Uitspraken

Daarbij is allereerst van belang dat de brancheringstekening zoals getoond en besproken ter zitting, onderdeel uitmaakt van de tussen partijen gesloten huurovereenkomsten. Ter comparitie heeft Klépierre eerst betoogd dat de door de huurders genoemde tekening slechts onderdeel was van een algemene informatiebrochure over de markthal. De huurders hebben vervolgens gesteld dat diezelfde tekening ook bij de informatiemap en bij de huuraanbieding zat en dat is door Klépierre niet betwist. Daarmee zijn met die brancheringstekening bij aanvang van de huur bepaalde verwachtingen gewekt. Die verwachtingen komen er – kort gezegd – op neer dat sprake zou zijn van een ‘vershal’ waar, naast delicatessen en bijzonder eten, vooral veel aanbod aan (reguliere) verse groenten, fruit, vlees en vis zou zijn.

Partijen hebben – ook ter zitting – uitgebreid debat gevoerd over de vraag of bepaalde huurders in een bepaalde categorie zoals genoemd op de brancheringstekening vallen of niet. Illustratief is de discussie die partijen hebben gevoerd over Ibericus, dat producten van het Iberico varken verkoopt. Volgens Klépierre valt Ibericus in de categorie ‘vlees’, net als een reguliere slager. Volgens de huurders wordt echter (kort gezegd) met name delicatessen verkocht, als gevolg waarvan zij in een andere categorie thuishoort, aldus de huurders. Hetzelfde geldt voor de winkel die donuts verkoopt. Of die winkel kan worden gezien als ‘bakker’ is voor discussie vatbaar. De vraag welke huurder in welke categorie thuishoort kan van belang zijn, maar het gaat uiteindelijk om het grote geheel. Duidelijk is dat alle vooraf beoogde categorieën nog aanwezig zijn, maar met name de echte versproducten zijn minder vertegenwoordigd dan vooraf werd beoogd. Dat is door Klépierre ook wel onderkend.

Daarmee kan worden vastgesteld dat is afgeweken van het branchepatroon dat partijen bij aanvang van de huurovereenkomsten voor ogen hadden. De vraag is echter welke gevolgen die vaststelling heeft.

Ten aanzien van [eiser 2] is dan primaire de vraag of sprake is van een tekortkoming die ontbinding van de huurovereenkomsten rechtvaardigt.

De kantonrechter is van oordeel dat het volgen van het brancheringspatroon niet kan worden gekwalificeerd als een resultaatsverbintenis, maar als een inspanningsverbintenis. Voor alle betrokken partijen moet bij aanvang van de huurovereenkomst duidelijk zijn geweest dat het weliswaar om een vastomlijnd concept ging, maar dat het daarnaast een nieuw en innovatief concept betrof. Met Klépierre is de kantonrechter van oordeel dat de initiatiefnemer als gevolg daarvan een zekere mate van vrijheid moet hebben om met de markt mee te bewegen. Begrijpelijkerwijs hebben de huurders daar tegenover gezet dat zij zelf in veel gevallen die vrijheid niet krijgen; assortimentswijzigingen – inspelend op de markt in de markthal – worden veelal niet toegestaan, aldus de huurders. De kantonrechter onderkent dat daarin een zekere mate van ongelijkheid zit. Die ongelijkheid laat zich echter verklaren en verdedigen door het feit dat individuele huurders in beginsel slechts hun eigen belangen in ogenschouw hoeven te nemen, terwijl Klépierre als beheerder van de gehele markthal met name het totaal moet bewaken en begeleiden. Als zij dat niet doet, zal zij daarop door de huurders worden aangesproken.

Het gaat er dus om of Klépierre zich voldoende heeft ingespannen om het branchepatroon waar partijen vanuit zijn gegaan te bewaken. Gebleken is dat Klépierre al bij de opening van de markthal problemen ondervond in haar zoektocht naar de juiste huurders. Met name bleek het problematisch om voor alle categorieën “vers” voldoende kandidaten te vinden. Klépierre heeft ook actie ondernomen tegen huurders die – terwijl hen dat niet was toegestaan – horeca activiteiten ontplooiden. Ook uit de discussie die Klépierre in deze procedure met Jovanovic heeft gevoerd blijkt dat Klépierre juist terughoudend is geweest met het toestaan van horeca.

De term ‘horecahal’ dekt overigens de lading niet. De indruk bestaat dat méér bereid eten wordt verkocht dan oorspronkelijk de bedoeling was, maar het loslaten van het concept waarin de verkoop van vers voedsel centraal staat, is niet aan de orde.

Anders dan de huurders betogen volgt zulks ook niet uit het feit dat Klépierre (kort gezegd) bij de gemeente vergunning heeft gevraagd voor uitbreiding van de hoeveelheid toegestane vierkante meters horeca in de hal. Klépierre heeft ter zitting toegelicht dat het feit dat contact met de gemeente bestond een gevolg is geweest van discussie en onduidelijkheid over het nieuwe bestemmingsplan en het aantal toegestane m2 horeca. De overgang van een oud naar een nieuw bestemmingsplan heeft – anders dan de bedoeling was – het aantal m2 horeca beperkt, ten opzichte van een eerder verleende vrijstelling. Klépierre heeft dat recht willen trekken en heeft vervolgens van de gemeente de mogelijkheid gekregen het aantal m2 horeca zelfs uit te breiden. Logischerwijs heeft Klépierre van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Een eigenaar van een pand heeft uiteraard belang bij een zo ruim mogelijke bestemming; beperkende bestemmingen drukken de mogelijkheden tot exploitatie en daarmee de waarde. Dat de mogelijkheid van méér horeca vanuit een bestuursrechtelijk oogpunt bestond, betekent niet dat Klépierre van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Bovendien gaat het om de contractueel tussen partijen gemaakte afspraken. Niet gebleken is zoals gezegd dat die afspraken geschonden zijn.

De slotsom is dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van op Klépierre rustende verplichtingen. Klépierre heeft voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting.

De vraag die allereerst voorligt is of de huurders hun vorderingen die zijn gegrond op de stelling dat sprake is van dwaling jegens Klépierre kunnen instellen. Klépierre stelt dat dit niet het geval is, omdat zij op grond van artikel 7:226 BW verhuurder is geworden en niet op basis van artikel 6:159 BW. In het eerste geval gaan – anders dan bij contractsoverneming ex artikel 6:159 BW – niet alle rechten en verplichtingen over. De huurders hebben primair gesteld dat sprake is van een overdracht van het gehuurde ex artikel 6:159 BW. Subsidiair stellen de huurders dat Klépierre ook op grond van artikel 7:226 BW, althans in redelijkheid de verplichting op zich heeft genomen om de gevolgen van een eventuele dwaling bij de totstandkoming van de huurovereenkomst te dragen.

Omdat Klépierre heeft betwist dat sprake is van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW had het op de weg van de huurders gelegen hun standpunt te dien aanzien te onderbouwen. Met name had het op de weg van de huurders gelegen om tenminste concreet te stellen dat een (op grond van voormeld artikel vereiste) akte tussen Markthal Rotterdam B.V. en Klépierre bestaat. Klépierre heeft betwist dat een dergelijke akte bestaat en de huurders zijn hier verder niet (concreet) op ingegaan. De kantonrechter oordeelt dat onvoldoende gebleken is van een overdracht ex artikel 6:159 BW, zodat die overdracht niet is komen vast te staan.

Vervolgens is het de vraag of de verplichting de gevolgen te dragen van een eventuele dwaling op grond van artikel 7:226 BW op Klépierre is gaan rusten. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Het gaat er bij de beoordeling van de vraag of een bepaald recht c.q. een bepaalde verplichting wel of niet op grond van artikel 7:226 BW is overgegaan op de nieuwe eigenaar om, of sprake is van een ‘beding van de huurovereenkomst die onmiddellijk verband houdt met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie’. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan geen sprake, omdat de dwaling ziet op de voorstelling van zaken die bij aanvang van de huurovereenkomst bij de contractspartijen bestaan. Om die reden kan het beroep op dwaling in beginsel slechts tegenover Markthal Rotterdam B.V. worden gedaan.

De kantonrechter heeft daarmee vastgesteld dat zowel artikel 6:159 BW als artikel 7:226 BW aan de huurders geen soelaas bieden. Desondanks is de kantonrechter van oordeel dat de door de huurders gestelde dwaling (mits die komt vast te staan) aan Klépierre kan worden tegengeworpen. In geval van een reguliere eigendomsoverdracht (en daarmee een overdracht van verhuurderschap ex art. 7:226 BW) kan sprake zijn van aanvullende afspraken omtrent de overgang van rechten en plichten van de oude verhuurder naar de nieuwe verhuurder. De kantonrechter verwijst hiervoor naar de uitspraak van het gerechtshof Arnhem Leeuwarden van 14 juni 2011 (ECLI:NL:GHARN:2011:BR1266, r.o. 4.7). In die context oordeelt de kantonrechter als volgt.

Duidelijk is geworden dat Klépierre een grote invloed had op de met de huurders gesloten huurovereenkomsten. Zij heeft het model voor de huurovereenkomsten samen met Markthal Rotterdam B.V. opgesteld en iedere huurovereenkomst moest door Klépierre worden goedgekeurd. In die huurovereenkomsten is (zie geciteerd onder 2.4 van dit vonnis) opgenomen dat de rechten en plichten die horen bij de huurovereenkomst op grond van artikel 6:159 BW door Markthal Rotterdam B.V. aan Klépierre zouden worden overgedragen. Voor alle betrokken partijen was duidelijk dat Markthal Rotterdam B.V. voor de ontwikkeling van de markthal zou zorgen, terwijl Klépierre (althans haar rechtsvoorganger Corio) daarna het beheer (inclusief het verhuurderschap) zou overnemen. De bedoeling van Markthal Rotterdam B.V. en Klépierre was zelfs dat Klépierre al bij de opening van de markthal eigenaar en verhuurder zou zijn. Dat is uiteindelijk (in verband met omstandigheden die buiten de macht van de huurders liggen) niet door gegaan. Uit de tekst van de huurovereenkomsten volgt dat zodra eigendomsoverdracht plaatsvindt (“ten tijde van de levering van haar eigendomsrechten”), direct ook (op de voet van artikel 6:159 BW) alle rechten en plichten van Markthal Rotterdam B.V. overgaan op Klépierre. Dat – zoals Klépierre stelt – dit slechts één van de mogelijke scenario’s was en dat het noodzakelijk was de huurders direct daarmee te laten instemmen voor het geval voor dat scenario gekozen zou worden, volgt niet uit de tekst en is ook anderszins niet gebleken. De tekst van het artikel – dat strikt genomen weliswaar slechts Markthal Rotterdam B.V. en de huurders bindt, maar waarvan hiervoor al is geoordeeld dat Klépierre een grote betrokkenheid heeft gehad – kent geen enkel voorbehoud. Op basis van dat beding mochten de huurders er in de gegeven omstandigheden op vertrouwen dat die overdracht van rechten en plichten ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het feit dat uiteindelijk nooit een akte ex artikel 6:159 BW is opgemaakt, onttrekt zich aan het zicht van de huurders en kan door Klépierre niet aan de huurders worden tegengeworpen. Gelet op deze bijzondere omstandigheden en hetgeen in de huurovereenkomsten – waarbij de huurders, Klépierre én Markthal Rotterdam B.V. betrokken zijn geweest – is door al die partijen beoogd alle rechten en plichten van Markthal Rotterdam op Klépierre te doen overgaan. De kantonrechter oordeelt daarom dat – naast de overgang van rechten en plichten op grond van artikel 7:226 BW – sprake is van een aanvullende afspraak. Die aanvullende afspraak heeft tot gevolg dat álle rechten en plichten overgaan.

Het beroep op dwaling als gevolg van de wijziging van het brancheringspatroon kan de huurders evenwel niet baten. Alvorens geconstateerd kan worden of ten aanzien van de inhoud van de huurovereenkomsten gedwaald is en of die dwaling grond biedt voor vernietiging, moet eerst worden vastgesteld welke verwachtingen de huurders op basis van die overeenkomst gerechtvaardigd hadden. Zoals hiervoor is overwogen mochten zij verwachten dat Klépierre voldoende inspanningen zou leveren om de branchering in lijn te laten zijn met hetgeen partijen voor ogen hadden. Die inspanningen zijn geleverd. Aan de mededelingen die zijn gedaan, o.a. in de vorm van de brancheringstekening, mochten de huurders niet de verwachting ontlenen dat die tekening stipt zou worden gevolgd en dat het patroon niet voor wijziging vatbaar was. Als zij die verwachting wel hadden is strikt genomen mogelijk sprake van dwaling, maar de dwaling dient gelet op de hiervoor besproken omstandigheden voor rekening van de huurders te blijven.

Ook het beroep op artikel 7:258 BW faalt. Dat het branchepatroon dat partijen voor ogen hadden mogelijk niet volledig naar wens kon worden ingevuld, was een omstandigheid die partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst impliciet hebben voorzien, door de invulling van het branchepatroon niet als resultaatsverbintenis op te nemen. Klépierre heeft ten aanzien van dat patroon geen garanties afgegeven of toezeggingen gedaan, anders dan in het kader van de omschrijving van het concept en de gedachten daarachter. Bovendien geldt dat, omdat – zoals hiervoor is geoordeeld – Klépierre heeft voldaan aan haar inspanningsverbintenis, niet kan worden gezegd dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de huurders kan worden verlangd dat zij de huurovereenkomsten (ongewijzigd) in stand laten.

Hierboven is geoordeeld dat de huurders op basis van de gesloten huurovereenkomst niet mochten verwachten dat het branchepatroon strikt werd gevolgd. Onder verwijzing naar hetgeen in dat verband is overwogen, oordeelt de kantonrechter dat geen sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. De vorderingen tot huurprijsvermindering en schadevergoeding ex artikel 7:208 BW moeten dus worden afgewezen.

Tussen partijen staat vast dat aanzienlijk hogere servicekosten zijn gemaakt dan vooraf was begroot. Vast staat ook dat de begroting van die servicekosten als volgt heeft plaatsgevonden. Zowel Markthal Rotterdam B.V. als Klépierre hebben – op basis van eigen ervaringen – een berekening gemaakt van de totaal te verwachten servicekosten per jaar. Klépierre heeft die kosten begroot op een bedrag van grofweg 1,4 miljoen euro, terwijl Markthal Rotterdam B.V. uitkwam op een begroting van grofweg € 690.000,-. Markthal Rotterdam B.V. en Klépierre hebben vervolgens in onderling overleg het totaal door alle huurders gezamenlijk te betalen voorschot begroot op grofweg € 900.000,-, exclusief individueel verbruik van elektra. De huurders zijn daarin niet betrokken.

Partijen twisten over de mate waarin de thans gemaakte servicekosten (wat de individuele huurders betreft) van het voorschot afwijkt, maar in zijn algemeenheid staat vast dat sprake is van een aanzienlijke stijging. Op zich kan aan Klépierre worden toegegeven dat de door de huurders genoemde rechtspraak niet op gaat, omdat de markthal een nieuw pand en een nieuw concept betreft. Anders dan in de in die zaken aan de orde zijnde gevallen had Klépierre dus geen duidelijk referentiekader op basis waarvan zij de servicekosten kon inschatten. Ook is duidelijk dat de markthal meer bezoekers heeft getrokken dan vooraf werd ingeschat. Wat er van de op detailniveau door partijen gevoerde discussie over de schoonmaak- en beveiligingskosten (waarop later wordt teruggekomen) ook zij; duidelijk is dat een groter aantal bezoekers leidt tot meer kosten. Daar staat tegenover dat Klépierre kennelijk wel in staat was een meer reële inschatting van kosten te geven; zij had immers zelf een begroting opgesteld van grofweg 1,4 miljoen euro. Feit is dat de begrotingen opgesteld door Markthal Rotterdam B.V. en Klépierre ernstig van elkaar afweken en dat Markthal Rotterdam B.V. en Klépierre niet in staat zijn geweest elkaar te overtuigen. In die omstandigheid had Klépierre c.q. Markthal Rotterdam B.V. aanleiding moeten zien de (potentiële) huurders te waarschuwen voor de mogelijkheid dat de uiteindelijk te betalen servicekosten aanzienlijk konden afwijken van het voorschot. Op zich is juist dat als uitgangspunt geldt dat op grond van de huurovereenkomst jaarlijks wordt afgerekend op basis van werkelijke kosten; enkel een (groot) verschil tussen de uiteindelijk gemaakte kosten en de voorschotten is onvoldoende. In dit geval gaat het echter om het nalaten van Klépierre c.q. Markthal Rotterdam B.V. de huurders te informeren over de extra onzekerheid die besloten lag in de wijze waarop het voorschot tot stand was gekomen. Dat Klépierre c.q. Markthal Rotterdam B.V. de huurders daarover niet hebben geïnformeerd is in deze procedure als onweersproken vast komen te staan. Sterker nog, namens Klépierre is ter zitting verklaard dat Markthal Rotterdam B.V. (die het afsluiten van de contracten verzorgde) geen enkele aanleiding had om aan huurders kenbaar te maken dat het servicekostenbedrag mogelijk veel hoger werd, omdat de begroting van Markthal Rotterdam B.V. juist lager uitviel dan het uiteindelijk aan voorschot overeengekomen bedrag.

De kantonrechter oordeelt op grond van het voorgaande dat Klépierre c.q. Markthal Rotterdam B.V. een op hen rustende mededelingsplicht hebben geschonden. Die schending van de mededelingsplicht behoort niet voor rekening van de huurders te komen en – gelet op het belang dat de huurders als kleine ondernemers hechten aan de maandelijkse huisvestingslasten en het feit dat het oorspronkelijke voorschot van de servicekosten al relatief hoog was – is het ook aannemelijk dat de huurders bij een juiste voorstelling van zaken geen of een andere huurovereenkomst zouden hebben gesloten. Dat de servicekosten tijdens onderhandelingen door huurders niet of bijna niet aan de orde zijn gesteld (hetgeen overigens is betwist), maakt dat oordeel niet anders. Een stijging van die servicekosten zoals thans aan de orde zou bij de beoordeling van het contract door de huurders zijn opgevallen en – naar de overtuiging van de kantonrechter – ook een grote rol hebben gespeeld. De huurders hebben dus gedwaald in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub b BW.

De huurders roepen op basis van die dwaling primair de vernietigbaarheid van de gehele huurovereenkomst in. Uitgangspunt is dat het aan de dwalende partij is te kiezen voor algehele vernietiging of het opheffen van het als gevolg van de dwaling geleden nadeel ex art. 6:230 BW. De vorderingen die betrekking hebben op de volledige vernietiging van de huurovereenkomsten zijn in beginsel dan ook toewijsbaar. Bij het maken van de keuze voor een bepaalde maatregel als gevolg van de dwaling is de dwalende partij echter wel gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. De kantonrechter verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2001 (NJ 2001/79). Dat arrest ziet op de keuze tussen verschillende remedies bij een tekortkoming, maar is naar analogie ook toepasbaar op de sterk vergelijkbare keuze die een dwalende partij heeft.

De kantonrechter is van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de huurovereenkomsten volledig worden vernietigd. De huurders hebben een veel minder vergaande sanctie tot hun beschikking. Zij kunnen immers op de voet van artikel 6:230 BW vorderen dat de gevolgen van de overeenkomst worden gewijzigd in die zin dat het door hen als gevolg van de dwaling geleden nadeel wordt opgeheven. De redelijkheid en billijkheid staat eraan in de weg dat zij niet voor die minder vergaande (maar voldoende compensatie biedende) maatregel kiezen, maar opteren voor volledige vernietiging van de huurovereenkomst. Daarbij acht de kantonrechter van belang dat de gevolgen van vernietiging van de huurovereenkomst enorm zijn, terwijl het onderdeel waarover gedwaald is – de servicekosten – als een ondergeschikt onderdeel van de huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd. De kantonrechter onderkent dat de servicekosten een voor de huurders belangrijk onderdeel van de huurovereenkomst is, omdat dit gevolgen heeft voor de maandelijkse huisvestingslasten. De kern van de overeenkomst wordt evenwel gevormd door de terbeschikkingstelling van een ruimte in de markthal, tegen betaling van een huurprijs. Daarbij komt dat het belang van Klépierre huurders zo lang mogelijk aan zich gebonden te houden groot is, omdat die huurders zo veel als destijds in de ogen van Klépierre mogelijk geacht, bijdragen aan het concept van de markthal.

Door de huurders is in deze procedure geen concreet beroep gedaan op artikel 6:230 BW. Zij hebben echter wel gevorderd voor recht te verklaren (kort gezegd) dat Klépierre bij hen slechts de servicekosten in rekening kunnen brengen voor zover die niet meer dan 5% afwijken van de overeengekomen voorschotten. Met die vordering is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan aan het vereiste dat opheffen van het nadeel van de dwaling slechts “op verlangen van een der partijen” mogelijk is.

Van belang is dat de huurders tevens hebben gesteld dat bepaalde posten niet zijn overeengekomen. Aan die specifieke stelling is een aparte vordering gekoppeld; te weten de verklaring voor recht dat die kosten niet in rekening kunnen worden gebracht. Een en ander wordt door de huurders, zo begrijpt de kantonrechter, echter óók naar voren gebracht in de context en ter onderbouwing van hun vordering tot (kort gezegd) beperking van de overschrijding van de servicekosten tot maximaal 5%. De kantonrechter zal de stellingen ten aanzien van de niet overeengekomen servicekosten dan ook in die beide contexten bespreken. De overige stellingen in dat deel van het betoog van de huurders (over o.a. de doelmatigheid van de servicekosten) wordt slechts beoordeeld in het kader van de vordering tot beperking van de overschrijding van de servicekosten tot maximaal 5%.

De kantonechter stelt in dit verband voorop dat de huurders onvoldoende aanknopingspunten hebben geboden om tot de conclusie te komen dat het door hen geleden nadeel wordt gevormd door alles dat meer dan 5% afwijkt van de in 2014 vastgestelde voorschotten. Gelet op het contractueel door partijen gekozen uitgangspunt hadden de huurders immers in ieder geval een over- of onderschrijding kunnen verwachten. Dat is inherent aan het gekozen – en overigens ook gebruikelijke – stelsel. Nergens blijkt uit dat een afwijking van meer dan 5% ongebruikelijk is en dat is wel wat de huurders impliceren, stellende dat het meerdere moet worden gekwalificeerd als nadeel. Dat standpunt volgt de kantonrechter dus niet, temeer omdat de markthal een uniek concept betreft en een nieuw opgeleverd gebouw is, waarvan het inschatten van de servicekosten aanzienlijk lastiger is dan in gevallen waarin het gaat om de verhuur van bestaande bouw. Daarbij komt dat de kantonrechter van oordeel is dat een aanzienlijk deel van de verhoging van de servicekosten een gevolg is van het hoge aantal bezoekers. Van meet af aan heeft de markthal op dat punt de verwachtingen overtroffen. Of de markthal nu een vershal is of een horecahal, zoals de huurders betogen, is daarbij niet van belang; méér bezoekers zorgen voor méér afval, vuil en noodzakelijke beveiliging.

Daarnaast staat het de kantonrechter vrij om het door de dwaling ondervonden nadeel deels voor rekening van de dwalende te laten, als de omstandigheden die tot de dwaling hebben geleid deels omstandigheden zijn waaromtrent geldt dat de dwaling voor rekening van de dwalende moet blijven.

In dit kader zal de kantonrechter allereerst een oordeel vormen over hetgeen partijen bij de invulling van de gevolgen van de dwaling verdeeld houdt, om vervolgens de gevolgen van de dwaling vast te stellen.

Allereerst is van belang dat de brancheringstekening zoals getoond en besproken ter zitting, onderdeel uitmaakt van de tussen partijen gesloten huurovereenkomsten. Ter comparitie heeft Klépierre eerst betoogd dat de door de huurders genoemde tekening slechts onderdeel was van een algemene informatiebrochure over de markthal. De huurders hebben vervolgens gesteld dat diezelfde tekening ook bij de informatiemap en bij de huuraanbieding zat en dat is door Klépierre niet betwist. Daarmee zijn met die brancheringstekening bij aanvang van de huur bepaalde verwachtingen gewekt. Die verwachtingen komen er – kort gezegd – op neer dat sprake zou zijn van een ‘vershal’ waar, naast delicatessen en bijzonder eten, vooral veel aanbod aan (reguliere) verse groenten, fruit, vlees en vis zou zijn.

Partijen hebben – ook ter zitting – uitgebreid debat gevoerd over de vraag of bepaalde huurders in een bepaalde categorie zoals genoemd op de brancheringstekening vallen of niet. Illustratief is de discussie die partijen hebben gevoerd over Ibericus, dat producten van het Iberico varken verkoopt. Volgens Klépierre valt Ibericus in de categorie ‘vlees’, net als een reguliere slager. Volgens de huurders wordt echter (kort gezegd) met name delicatessen verkocht, als gevolg waarvan zij in een andere categorie thuishoort, aldus de huurders. Hetzelfde geldt voor de winkel die donuts verkoopt. Of die winkel kan worden gezien als ‘bakker’ is voor discussie vatbaar. De vraag welke huurder in welke categorie thuishoort kan van belang zijn, maar het gaat uiteindelijk om het grote geheel. Duidelijk is dat alle vooraf beoogde categorieën nog aanwezig zijn, maar met name de echte versproducten zijn minder vertegenwoordigd dan vooraf werd beoogd. Dat is door Klépierre ook wel onderkend.

Daarmee kan worden vastgesteld dat is weliswaar aan een zekere branchering is vastgehouden, maar dat toch is afgeweken van het branchepatroon dat partijen bij aanvang van de huurovereenkomsten voor ogen hadden in die zin dat de accenten zijn verlegd. Vervolgens is de vraag aan de orde welke gevolgen dat heeft gehad voor de servicekosten.

Dat de wijziging in branchering gevolgen heeft voor de hoogte van in ieder geval de schoonmaakkosten en de kosten van het vuilafvoer, ligt wel voor de hand. Een zaak waarin eten wordt verkocht dat bedoeld is voor directe consumptie, produceert in een omgeving als de markthal méér afval dan een zaak die (verse) producten verkoopt waarmee de bezoekers vervolgens zelf eten gaan bereiden. Méér afval betekent hogere kosten voor vuilafvoer. Dat afval zal door de consumptie ter plekke ook vaker op de vloer van de hal belanden, zodat ook de schoonmaakkosten hoger uitvallen. Voor het aannemen van een stijging van andere servicekosten als gevolg van de afwijking van de branchering, zoals beveiliging, hebben de huurders onvoldoende gesteld.

De kantonrechter is van oordeel dat de nachtelijke beveiliging van de hal door partijen is overeengekomen, zoals verwoord in de huurovereenkomsten en geciteerd onder 2.4 van dit vonnis. Beveiliging moet worden gezien als het overkoepelende begrip; een verzamelnaam voor alle maatregelen die worden genomen om de veiligheid te waarborgen. Eén van die maatregelen is de surveillance, waarvoor specifiek overeengekomen is dat die slechts plaatsvindt gedurende de openingstijden van de markthal. Als die beperking voor alle beveiligingsmaatregelen zou gelden, dan zou dat betekenen dat bijvoorbeeld ook de camera’s in de nacht moeten worden uitgeschakeld, evenals installaties voor brandveiligheid.

Voorgaande overweging betekent echter niet dat de volledige kosten van nachtelijke beveiliging voor rekening van de huurders moeten komen. Ter comparitie heeft Klépierre desgevraagd geen verklaring kunnen geven voor het feit dat zij van meet af aan bekend had moeten zijn met het feit dat de deuren open gingen bij een brandalarm en dat die deuren in de nachtelijke uren dus beveiligd moesten worden. In die zin zijn de extra kosten een nadeel dat de huurders lijden als gevolg van de dwaling.

Dat geldt niet voor de kosten die zijn gemoeid met de bemanning van de meldkamer. Dat in eerste instantie als uitgangspunt is genomen dat de camerabeelden niet live werden uitgekeken is niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het feit dat Klépierre pas in een later stadium bekend werd met regelgeving die het noodzakelijk maakte dat iemand de brandweertelefoon in de meldkamer permanent moest bewaken.

De kosten voor bemanning van iedere toegangsdeur op piekmomenten komen voor rekening van de huurders. Zoals hiervoor al overwogen zijn de kosten die een direct gevolg zijn van het hoge bezoekersaantal en dus kosten die niet als nadeel dat is ontstaan als gevolg van de dwaling kunnen worden gezien. Voordat het maximum aantal bezoekers werd verhoogd kwam het regelmatig voor dat dit maximum werd behaald. In dat geval moesten beveiligers ervoor zorgen dat er geen mensen meer naar binnen konden.

Het deel van de verhoging van de kosten van vuilafvoer dat een gevolg is van de afwijking van het branchepatroon, is hiervoor al aan de orde geweest. Dan resteert de vraag of het feit dat de plintondernemers de algemene voorziening voor het vuil gebruiken in plaats van (zoals contractueel overeengekomen) een eigen voorziening te treffen, nog een rol speelt. Klépierre heeft onweersproken gesteld dat de plintondernemers voor die kosten ook zijn gaan betalen. Dat het afvoersysteem onvoldoende capaciteit zou hebben om ook de plintondernemers te kunnen bedienen, zoals de huurder stellen, is betwist en verder door de huurders niet onderbouwd en staat daarmee niet vast.

Klépierre heeft erop gewezen dat de kosten voor onderhoud van de installaties pas in een later stadium opkomen, omdat in de eerste jaren nog sprake is van garantie. De kosten waren echter voor de jaren 2016 en verder wel voorzienbaar: duidelijk is dat de in het complex aanwezige installaties op enig moment onderhoud behoeven. Het had op de weg van Klépierre gelegen de huurders te informeren over het feit dat de servicekosten op een later moment zullen stijgen in verband met onderhoudskosten. Dat zij of Markthal Rotterdam B.V. dat heeft gedaan is gesteld noch gebleken.

Dat betekent evenwel niet dat de volledige kosten van onderhoud van de installaties voor rekening van Klépierre kunnen blijven. Duidelijk is immers dat de huurders voor de bekostiging van dat onderhoud verantwoordelijk zijn. Dat de huurders er niet mee bekend waren dat deze kosten niet in het voorschot zijn verdisconteerd, betekent niet dat die kosten in het geheel niet voor hun rekening behoren te komen.

Tussen partijen staat vast dat het individueel elektraverbruik van de verschillende huurders niet in het voorschot servicekosten is opgenomen. De reden daarvan is helder en door Klépierre ook toegelicht. Het partijdebat heeft zich op dit punt met name toegespitst op de vraag of de huurders daarvan op de hoogte waren. De huurcontracten impliceren dat individuele elektra kosten wel in het voorschot zijn begrepen. De individuele verbruikskosten staan immers in het huurcontract onder de te leveren diensten genoemd en het voorschot wordt benoemd als het voorschot voor de te leveren diensten. Daar tegenover staat dat Klépierre onbetwist heeft gesteld dat geen enkele huurder na de afrekening van 2014 heeft geklaagd over het feit dat de individuele verbruikskosten gesplitst waren van de andere servicekosten. Klépierre heeft ter comparitie verklaard dat zij er vanuit gaat dat Markthal Rotterdam B.V. tijdens de onderhandelingen aan de huurders heeft medegedeeld dat het individuele verbruik nog niet in het voorschot was opgenomen en zij heeft van die stelling getuigenbewijs aangeboden. De kantonrechter is echter op basis van de hiernavolgende overwegingen van oordeel dat de vraag of bij de huurders bekend was dat het individuele verbruik niet in het voorschot was opgenomen van onvoldoende belang is voor de uitkomst van de zaak, om tot bewijslevering op dit punt over te gaan.

Duidelijk is immers dat het individuele verbruik door de mogelijk voor huurders ontstane onduidelijkheden c.q. dwaling niet is gegroeid. Het betreft bovendien servicekosten waarvan een ieder weet dat ze gemaakt moeten worden en de huurders hebben tot op zekere hoogte ook invloed op de hoogte van die servicekosten. Het is het klassieke voorbeeld van servicekosten in een huurrelatie en het betreft dus kosten die naar het oordeel van de kantonrechter niet kunnen worden gezien als nadeel, laat staan dat het een gevolg is van de dwaling. Als de huurders, zoals zij stellen, niet op de hoogte zijn geweest van de splitsing van het individuele verbruik en de servicekosten heeft dit dus wel invloed op de vraag of gedwaald is, maar niet op de onderbouwing van het nadeel dat als gevolg daarvan geleden is. De conclusie is dat op dit punt wel sprake is van dwaling, maar niet van op te heffen nadeel.

De stellingen van huurders bieden onvoldoende aanknopingspunten om tot de conclusie te komen dat met te hoge tarieven wordt gewerkt of anderszins onvoldoende doelmatig wordt gewerkt. Klépierre heeft de stellingen van de huurders op dit punt gemotiveerd weersproken en de huurders hebben daar niets concreets tegenover gesteld. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding, zoals de huurders ter comparitie hebben aangeboden, een deskundige in te schakelen om (aan de hand van de stukken van de aanbestedingsprocedures) te bepalen of de hoogte van de in rekening gebrachte servicekosten redelijk is. Omdat onvoldoende is gesteld, wordt aan de levering van (deskundigen)bewijs niet toegekomen.

Naast al het voorgaande acht de kantonrechter bij de vaststelling van de gevolgen van de dwaling nog het volgende van belang. Van belang is dat als uitgangspunt geldt dat de servicekosten voor wijziging vatbaar zijn. Hetgeen de kantonrechter hiervoor ten aanzien van de verschillende posten van de servicekosten heeft overwogen, illustreert dat de huurders niet zonder meer mogen vertrouwen op de juistheid van een vooraf vastgesteld voorschot. In ieder geval voor wat betreft de hoogte en mogelijk ook voor wat betreft de soort en omvang van de servicekosten, zijn wijzigingen denkbaar. Of voor de wijziging van de soort en de omvang van de servicekosten instemming van de huurders nodig is, zoals zij betogen, kan – gelet ook op hetgeen hierna zal worden geoordeeld in het kader van de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de niet overeengekomen servicekosten – in het midden blijven. Het gaat erom dat het door partijen contractueel gekozen systeem met zich brengt dat de servicekosten in de toekomst zullen wijzigen. Daarmee is de thans door de huurders ingestelde vordering – voor zover die ziet op toekomstige aangelegenheden – niet te rijmen. De consequenties van de vaststelling van een maximale overschrijding voor de toekomst, zoals de huurders vorderen, zijn niet te overzien.

In de gegeven omstandigheden acht de kantonrechter het daarom niet passend de gevolgen van de huurovereenkomst (en de afspraken die daarin zijn gemaakt over servicekosten) over de periode 2014 t/m 2017 hetzelfde te laten zijn als de periode na 2017, namelijk 2018 tot (in de meeste gevallen) 2024. Als voor die laatstgenoemde periode toch tot vaststelling van een maximale overschrijding zou worden overgegaan, zou een beslissing worden genomen waarvan de consequenties niet kunnen worden overzien. Weliswaar zijn ook over de afgelopen jaren nog niet alle afrekeningen van de servicekosten opgemaakt, maar de opgemaakte begrotingen en thans wel bekende cijfers bieden voldoende aanknopingspunten om de gevolgen van de vaststelling van de maximale overschrijding op hoofdlijnen te overzien. Voor de toekomstige jaren kan dat niet worden gezegd.

Voor de jaren 2014 t/m 2017 zal de kantonrechter de gevolgen van de overeenkomsten wijzigen, in die zin dat huurders niet kunnen worden aangesproken voor een overschrijding van het bij aanvang van de huurovereenkomst overeengekomen voorschot met meer dan 50%. Voor de daaropvolgende jaren zal de kantonrechter bepalen dat de huurovereenkomst ongewijzigd voortduurt.

Het voor de jaren tot en met 2017 genoemde percentage is als volgt tot stand gekomen. De kantonrechter is uitgegaan van enerzijds de begroting uit november 2013 (productie 81 van de huurders) en anderzijds de begroting voor 2016 (productie 47 van de huurders), de meest recente begroting waarover de kantonrechter beschikt. De stijging van de servicekosten (los van individueel verbruik) betreft 86%. De stijging in euro’s betreft grofweg € 700.000,-. Als het percentage waarmee het in 2014 overeengekomen voorschot wordt overschreden wordt teruggebracht tot 50%, dan betekent dit dat 36% van het in 2014 overeengekomen voorschot voor rekening van Klépierre blijft. Dat komt neer op een bedrag van ruim € 340.000,-. De slotsom is dan dat de huurders enerzijds en Klépierre anderzijds de meerkosten delen. Dat acht de kantonrechter passend, in verband met hetgeen hiervoor onder 5.4.20 resumerend is geoordeeld.

Voor [eiser 2] hebben bovenstaande overwegingen tot gevolg dat wordt bepaald dat hij slechts gehouden is tot betaling van een bedrag aan jaarlijkse servicekosten vanaf 2014 tot en met 2017 dat maximaal 50% afwijkt van het voorschot dat in de verschillende huurovereenkomsten is opgenomen.

Voor Naturals geldt hetzelfde, zij het dat de tussen Naturals en Klépierre gesloten huurovereenkomst op 22 september 2016 al is geëindigd. Voor haar geldt dus dat de maximale overschrijding van het destijds overeengekomen voorschot van toepassing is tot het einde van de huurovereenkomst.