Uitspraken

NVZ c.s. heeft haar eis onder 1, 2 en 12 gewijzigd en vordert thans -samengevat-:

onder 1:

I. een verklaring voor recht dat de hoogte en de toepassing van de door Videma voor 2013 en 2014 voor de NVZ-leden vastgestelde tarieven, en de hoogte en toepassing van de op basis daarvan aan die leden in rekening gebrachte vergoedingen over 2013 en 2014, voor: a) doorgifte van tv, b) vertoning van tv en c) vertoning en doorgifte van tv (all-in tarief) niet billijk zijn in de zin van de artikelen 22 en 25 Wet toezicht cbo’s (oud) en de artikelen 2L lid 2, 23 lid 2 en 25 Wet toezicht cbo’s (nieuw), en

II. een verklaring voor recht dat Videma onrechtmatig handelde jegens de NVZ-leden door een of meer van de bovengenoemde voor wat betreft hoogte en toepassing niet-billijke tarieven en vergoedingen in de zin van artikel 22 Wet toezicht (oud) en artikel 23 lid 2 Wet toezicht (nieuw), in 2013 en 2014 voor hen vast te stellen en in rekening te brengen;

onder 2:

een verklaring voor recht dat de tarieven voor 2013 en 2014 die Videma de NVZ-leden eenzijdig oplegde voor: a) doorgifte van tv, b) vertoning van tv en c) vertoning en doorgifte van tv (all-in tarief) onbillijk en excessief zijn, en aanzienlijk hoger zijn dan relevante referentietarieven in binnen- en buitenland, en dat Videma derhalve misbruik maakte van een machtspositie en daarom onrechtmatig handelde jegens de ziekenhuisbranche, en de NVZ-leden;

onder 12:

Indien en voor zover het onder 1. I en II. gevorderde en het onder 2. gevorderde niet worden gehonoreerd, een verklaring voor recht dat de NVZ-leden, althans eiseressen 2 en 3, voor rechtmatige, gelijktijdige, volledige en onveranderde doorgifte van werken en nabuurrechtelijk beschermde prestaties in programma’s die door op Nederland gerichte omroepen worden aangeboden, geen toestemming nodig hebben en hadden in 2013 en 2014, van de rechthebbenden op de werken en de nabuurrechtelijk beschermde prestaties, omdat er geen sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’, c.q. een ‘openbaarmaking’;

onder 17

Indien en voor zover het onder 1. I en II. gevorderde en het onder 2. gevorderde voor wat betreft de tarieven voor ‘doorgifte van tv’ en ‘vertoning en doorgifte van tv (all-in tarief)’ niet worden gehonoreerd, een verklaring voor recht dat de NVZ-leden, althans eiseressen 2 en 3, voor rechtmatige, gelijktijdige, volledige en onveranderde doorgifte van werken en nabuurrechtelijk beschermde prestaties in programma’s die door op Nederland gerichte omroepen worden aangeboden, geen toestemming nodig hebben en hadden in 2013 en 2014, van de rechthebbenden op de werken en de nabuurrechtelijk beschermde prestaties, omdat er geen sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’, c.q. een ‘openbaarmaking’.

Videma maakt bezwaar tegen de wijziging van eis onder 17, die op het allerlaatste moment is gedaan.

De rechtbank zal de eiswijziging toestaan. Videma is niet in haar verweer geschaad, nu zij in haar pleidooi daarop heeft kunnen reageren.

Het deskundigenbericht

en de op basis daarvan in rekening gebrachte vergoedingen over die jaren billijk is in de zin van artikel 22 Wet toezicht cbo's.

De geschillencommissie is verzocht bij de beantwoording van deze vraag in ieder geval in te gaan op het debat tussen partijen over:

Vaste rechtspraak is dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017: 279).

In het onderhavige geval is sprake van een bijzonder deskundigenbericht omdat het een verplicht karakter heeft ingevolge artikel 24 Wet toezicht cbo’s.

In de Memorie van Toelichting is over de bedoeling van het verplichte karakter onder meer te lezen: “De keuze voor een verplicht advies is ingegeven door het streven naar bundeling van expertise ten aanzien van tariefstelling. De betrokkenheid van de geschillencommissie is zo gewaarborgd, ongeacht of partijen naar de geschillencommissie of naar de rechter gaan” (zie: Tweede Kamer, Vergaderjaar 2008-2009, 31 766, nr. 3, p. 12). “Door expertise te bundelen bij één geschillencommissie kan geleidelijk aan kennis en ervaring worden opgebouwd over de tarieven en praktijken van collectieve beheersorganisaties. Dit zal kunnen leiden tot een vastomlijnde jurisprudentie die het draagvlak voor in rekening gebrachte vergoedingen kan vergroten en kan bijdragen aan de rechtszekerheid. De uitspraken van de geschillencommissie kunnen partijen immers houvast bieden tijdens de onderhandelingen die zijn voeren over vergoedingen (…).” (zie: Tweede Kamer, Vergaderjaar 2008-2009, 31 766, nr. 3, p. 10)

Iedere kamer van de geschillencommissie is samengesteld uit een onafhankelijke voorzitter, een door de betalingsplichtigen (VNO/NCW en MKB NL) voorgedragen lid, alsmede een lid dat de rechthebbende/cbo’s (Voice) vertegenwoordigt. In de Memorie van Toelichting is dienaangaande te lezen: “Tariefgeschillen zijn vaak geen juridische geschillen. Bij tariefgeschillen gaat het in de eerste plaats om het vaststellen van een billijke vergoeding in een specifiek geval.” (zie: Tweede Kamer, Vergaderjaar 2008-2009, 31 766, nr. 3, p. 10) “Toetsing van een vergoeding vereist onafhankelijkheid, economische en juridische deskundigheid en een billijkheidsoordeel. De geschillencommissie zal om die reden (…) bestaan uit juridische en financieel-economische deskundigen.” (zie: Tweede Kamer, Vergaderjaar 2008-2009, 31 766, nr. 3, p. 12)

Met het instellen van één geschillencommissie heeft de wetgever beoogd om de eenheid van recht ten aanzien van de billijkheid van door cbo’s op te leggen vergoedingen te bevorderen. Het inwinnen van een deskundigenbericht van de geschillencommissie is met het oog daarop verplicht gesteld. De rechter dient vervolgens het deskundigenbericht in zijn oordeel over de billijkheid van de hoogte en de toepassing van de door de cbo in rekening gebrachte vergoeding te betrekken. Het wettelijk verplichte karakter van het onderhavige deskundigenbericht brengt mee dat de beoordelingsvrijheid van de rechter beperkter is dan bij een niet-wettelijk verplicht deskundigenbericht. Slechts marginaal en niet in volle omvang zal dan ook hierna worden getoetst of aanleiding bestaat van de in het deskundigenbericht van de geschillencommissie geformuleerde conclusies af te wijken.

In haar reactie op het deskundigenbericht betwist Videma de juistheid van de conclusies van de geschillencommissie en de onderbouwing daarvan. Videma’s bezwaren richten zich tegen:

(i) de waardes die de geschillencommissie hanteert als grondslag van het all-in tarief,

(ii) het uitgangspunt dat de geschillencommissie hanteert inzake de binnen het Pastors-overleg gemaakte afspraken over budgetneutraliteit,

(iii) het niet meewegen van het aspect waarde in het economisch verkeer door de geschillencommissie, en

(iv) de stelling van de geschillencommissie dat een cbo per definitie geen standaardtarieven zou mogen hanteren.

Ad (i)

De geschillencommissie heeft op p. 12 van het deskundigenbericht vastgesteld dat NVZ zowel in 2011 als in 2012 een bedrag van € 1.245.570,58 (exclusief BTW) betaalde. Het bedrag voor 2012 blijkt echter onjuist: NVZ is in 2012 € 1.205.003,12 (exclusief BTW) (productie V 51) in rekening gebracht. Een verschil van (€ 1.245.570,58 - € 1.205.003,12 =) € 40.567,46. Het bezwaar van Videma tegen de waarde die de geschillencommissie voor 2012 hanteert als grondslag van het all-in tarief treft doel. Dit vormt echter geen aanleiding het standpunt van de geschillencommissie ten aanzien van het all-in tarief ondeugdelijk te achten, nu het verschil tussen de waardes voor 2012 gering is in verhouding tot het totale bedrag over 2012 ad ruim € 1,2 miljoen.

Ad (ii)

De geschillencommissie heeft conform de eigen interpretatie van Videma het uitgangspunt gehanteerd dat de afspraak over budgetneutraliteit voor 2012 inhield “geen verhoging, noch verlaging van de totale vergoedingen aan de cbo’s als gevolg van de systematiekaanpassing als zodanig” (zie: conclusie van antwoord punt 34 en productie V9).

Volgens Videma is dit uitgangspunt echter onjuist. De heer [directeur] , directeur van Voice en nauw betrokken bij het Pastors-overleg heeft namelijk verklaard: “Budgetneutraliteit betekent dus niet dat de totale afdracht zonder meer gelijk blijft, maar alleen dat dit gelijk blijft als op grond van een gezamenlijke afspraak een systematiek aanpassing wordt doorgevoerd.”

Vast staat dat in de cluster “zorg” er buiten de algemene systematiekaanpassingen (als harmonisering van de aanmeldvergoeding, harmonisering van de indexeringsmethodiek e.d.) geen andere aanpassingen hebben plaatsgevonden.

Volgens Videma is het verschil tussen de in 2012 door NVZ betaalde vergoeding en het all-in tarief voor 2013 en 2014 dat is gebaseerd op een vergoeding van € 2.238.968,78 te verklaren door het wegvallen van de korting, toen NVZ de overeenkomst opzegde.

De geschillencommissie is op p. 12 en 13 van het deskundigenbericht uitvoerig op dit argument ingegaan en concludeert dat uit geen van de processtukken is gebleken dat NVZ voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten voor 2007-2012 het bedrag van € 2.238.968,78 als uitgangspunt voor de onderhandelingen heeft geaccepteerd en dat Videma daar een korting op heeft verleend. NVZ heeft dit ook weersproken.

Op goede gronden heeft de geschillencommissie dan ook geoordeeld dat niet is gebleken van het wegvallen van een branchekorting waardoor de excessieve stijging van het all-in tarief voor de jaren 2013 en 2014 (ongeveer 80% meer ten opzichte van 2012) zou kunnen worden verklaard. Evenmin is volgens de geschillencommissie gebleken dat de stijging kan worden verklaard door gewijzigd gebruik.

Videma heeft verder nog aangevoerd (pleitnota, punten 4.4-4.6) dat door de leden van NVZ na 2012 daadwerkelijk minder is afgedragen. Zelf verklaart Videma de lagere totale afdracht doordat de ziekenhuizen veelal alleen doorgifte-licenties afnemen. Ook volgens NVZ c.s. is er minder afgedragen omdat de ziekenhuizen steeds minder bedden hebben en de patiënten steeds korter worden opgenomen.

Gelet op de door Videma en NVZ c.s. (onderling verschillende) aangevoerde argumenten wordt geoordeeld dat het feit dat de totale afdracht (door verminderd gebruik) is afgenomen los staat van de vraag of het in 2013 en 2014 door Videma vastgestelde all-in tarief een excessieve stijging ten opzichte van het jaar 2012 inhield, welke vraag de geschillencommissie op deugdelijke gronden bevestigend heeft beantwoord.

Ad (iii)

De geschillencommissie heeft aandacht besteed aan de waarde van het ‘all-in’ gebruik in het economisch verkeer. Zij heeft immers, conform de wetsgeschiedenis (zie: Tweede Kamer, Vergaderjaar 2008-2009, 31 766, nr. 3, p. 39) met betrekking tot de norm, de prijzen die in de jaren 2007-2012 golden, de (totaal)prijs waarover partijen eerder overeenstemming bereikten de doorslag laten geven. Dat het criterium in acht is genomen, blijkt uit het citeren van de betreffende passage uit de Memorie van Toelichting en de argumentatie van de geschillencommissie (zie: p. 5 en p. 12 van het deskundigenbericht).

De geschillencommissie heeft voorts de hoogte van vergelijkbare tarieven in andere lidstaten van de EU en in vergelijkbare andere branches in Nederland in haar oordeel betrokken.

Niet blijkt uit de passage uit de Memorie van Toelichting dat het profijt dat wordt verkregen door de zakelijke vertoner met het vertonen van televisiebeelden bij de bepaling van de waarde in het economisch verkeer van belang is.

Ad (iv)

Het laatste bezwaar van Videma berust op een onjuiste lezing van de conclusies van de geschillencommissie met betrekking tot het standaard doorgifte- en vertoningstarief voor ziekenhuizen. De geschillencommissie stelt niet dat een cbo per definitie geen standaardtarieven zou mogen hanteren. Zij concludeert dat het hanteren van een standaard doorgifte- en vertoningstarief, waarbij geen rekening wordt gehouden met het specifieke gebruik van tv-beelden in de sector ziekenhuizen onbillijk is te achten (p. 11 en p. 16 van het deskundigenbericht). Daarbij tekent de geschillencommissie aan dat in het all-in tarief voor ziekenhuizen wel is uitgesplitst per klein/middel/groot ziekenhuis en per ruimte (recreatieruimte/wachtruimte/aansluiting). De conclusie van de geschillencommissie is deugdelijk. Bij de beoordeling of een tarief billijk is dient de geschillencommissie te toetsen aan het criterium “de aard en de omvang van het gebruik”. Nu het door Videma vastgestelde standaard doorgifte- en vertoningstarief met het specifieke gebruik geen rekening houdt, is het onbillijk.

Onbillijke vergoedingen ex artikelen 22 en 25 Wet toezicht cbo’s (oud) (vordering sub 1)

Videma heeft als cbo een economische machtspositie en dient zorgvuldig met die bijzondere positie om te gaan. Bij het ontbreken van vrije marktwerking staat de noodzaak van het tot stand komen van voor de cbo en betalingsplichtigen billijke vergoedingen centraal. Het opleggen van vergoedingen door Videma waarvan de hoogte en toepassing niet billijk zijn levert een onrechtmatige daad jegens de betalingsplichtigen op. Door onvoldoende rekening te houden met de financiële belangen van de betalingsplichtigen handelt Videma in strijd met de maatschappelijk betamelijke zorgvuldigheid.

De onder 1. I en II gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen, voor zover die betrekking hebben op de Wet toezicht cbo’s (oud). Voor zover het gevorderde betrekking heeft op de Wet toezicht cbo’s (nieuw) zoals die per 26 november 2016 luidt, zal het worden afgewezen. De in die jaren 2013 en 2014 gehanteerde tarieven kunnen slechts worden beoordeeld aan de hand van de Wet toezicht cbo’s zoals die gold in die jaren.

Misbruik van economische machtspositie (vorderingen sub 2 t/m 4)

Vordering sub 2 strekt ertoe dat in rechte wordt vastgesteld dat Videma misbruik van haar economische machtspositie maakt door aan de leden van NVZ (eenzijdig) voor doorgifte van tv, vertoning van tv en vertoning en doorgifte van tv (all-in tarief) een onbillijk en excessief tarief op te leggen, en welk tarief aanzienlijk hoger is dan relevante referentietarieven in binnen- en buitenland.

Misbruik van machtspositie in de zin van artikel 24 Mw (dat in materieelrechtelijk opzicht aansluit bij artikel 102 VWEU) kan bestaan in de toepassing van te hoge prijzen, die niet in een redelijke verhouding staan tot de economische waarde van de geleverde prestatie (HvJ arrest van 11 december 2008, Kanal 5 en TV 4, C‑52/07, ECLI:EU:C:2008:703, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In dit verband moet worden nagegaan of er een buitensporig groot verschil bestaat tussen de daadwerkelijk gemaakte kosten en de daadwerkelijk gevraagde prijs. Indien dat zo is, moet vervolgens worden onderzocht of een prijs is opgelegd die onbillijk is, hetzij absoluut gezien, hetzij in vergelijking met concurrerende producten (HvJ arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, 27/76, ECLI:EU:C:1978:22, punt 252). In haar deskundigenbericht heeft de geschillencommissie het separate doorgifte- en vertoningstarief voor ziekenhuizen onbillijk geacht, omdat er geen rekening wordt gehouden met het specifieke gebruik van tv-beelden in de ziekenhuizen. Ten aanzien van de hoogte van die tarieven heeft de geschillencommissie geen uitspraak gedaan (p. 11 van het deskundigenbericht), zodat niet kan worden geoordeeld dat het doorgifte- en vertoningstarief voor ziekenhuizen te hoog was.

De geschillencommissie heeft ten aanzien van het all-in tarief geconcludeerd dat het van 2012 op 2013 excessief is gestegen, hetgeen impliceert dat de tarieven in 2013 en 2014 excessief hoog waren. Voorts is geoordeeld dat hiervoor geen objectieve verklaring was. Een inzicht in de kosten, waardoor het tarief van 2012 op 2013 zo excessief zou moeten stijgen, is door Videma niet gegeven. Nu een objectieve reden voor het excessief gestegen all-in tarief ontbreekt, wordt geoordeeld dat het all-in tarief onbillijk en excessief was en dat Videma door het eenzijdig opleggen daarvan misbruik maakt van haar economische machtspositie.

Een internationale tariefsvergelijking, na correctie op basis van de PPP-index (die het verschil in koopkracht van burgers in de lidstaten van de EU uitdrukt), kan eveneens een aanwijzing voor misbruik van machtspositie opleveren, als de referentielanden op grond van objectieve, geschikte en verifieerbare criteria zijn gekozen en als de tariefsvergelijking op homogene grondslag is verricht. Een eventueel geconstateerd verschil in tarieven moet echter alleen dan als onbillijk worden gezien indien het verschil significant en duurzaam is (HvJ arrest van 14 september 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra/Latvijas Autoru apvienība en Konkurences padome, C‑177/16, ECLI:EU:C:2017: 689, punt 61).

In haar deskundigenbericht stelt de geschillencommissie vast dat in het overgrote deel van de lidstaten van de EU door ziekenhuizen niet betaald wordt voor de rechten. Dit leidt ertoe dat de waarde van de vergelijking met de tarieven in andere lidstaten beperkt is voor de vraag of het Nederlandse tarief voor 2013 en 2014 billijk is. De geschillencommissie tekent aan dat voor zover er in drie lidstaten, te weten Duitsland, Spanje en Denemarken, wel tarieven zijn voor ziekenhuizen de vergelijking van deze tarieven met die in Nederland wordt bemoeilijkt, omdat die buitenlandse tarieven niet gelijkwaardig zijn qua omvang van het zenderpakket, de rechten waarvoor betaald wordt en/of de vrijwaringen die door de betreffende cbo verstrekt worden.

Geoordeeld wordt dat aan de internationale tariefsvergelijking door de geschillencommissie geen bewijs van misbruik van machtspositie kan worden ontleend. Gelet op het bovenstaande zal de vordering sub 2 worden toegewezen, in zoverre die betrekking heeft op het all-in tarief.

Vorderingen sub 3 en 4 strekken ertoe dat in rechte wordt vastgesteld dat Videma misbruik van haar economische machtspositie maakt door discriminerende tarieven/ voorwaarden te hanteren.

NVZ c.s. stellen dat Videma van medio 2012 tot eind 2013 heeft geweigerd om met NVZ c.s. te geraken tot een maatwerkregeling, tenzij NVZ de incasso zou verzorgen en het incassorisico zou dragen, terwijl Videma wel bereid was met andere brancheverenigingen dergelijke regelingen overeen te komen waardoor aan leden van die brancheverenigingen een lager tarief wordt gerekend. Voorts stellen NVZ c.s. dat Videma zonder objectieve reden van ziekenhuizen voor hetzelfde of vergelijkbaar gebruik veel hogere bedragen eist dan zij eist van andere gebruikers, zoals hotels, verpleeghuizen en recreatiebedrijven.

Daartegenover voert Videma aan dat zij steeds heeft gehandeld overeenkomstig het Onderhandelingsprotocol (productie V8) en het Onderhandelingsresultaat (productie V9). Voorts dat zij in principe met elke brancheorganisatie in overleg treedt over kortingsregelingen. Ten slotte voert Videma aan dat zij met andere branches reeds lopende kortingsregelingen had.

Vast staat dat partijen in 2012 overleg hebben gevoerd over de totstandkoming van een maatwerkregeling voor de leden van NVZ, maar dat dit niet tot resultaat heeft geleid. Van weigeren en onwil aan de zijde van Videma om tot een tarief voor de ziekenhuisbranche te komen is niet vast kome te staan. De rechtbank verwijst naar hetgeen is overwogen in r.o. 4.32 – 4.34 van het tussenvonnis van 26 augustus 2015.

Videma heeft uitvoerig onderbouwd dat de verschillen met de tarieven in andere branches voortkomen uit reeds lopende kortingsregelingen met die branches.

Geoordeeld wordt dat dit een objectieve reden is voor het verschil in de tarieven.

Uit het vorenstaande volgt dat er geen discriminatie van de ziekenhuisbranche was. De vorderingen sub 3 en 4 zullen als ongegrond moeten worden afgewezen.

Vordering sub 5

Vordering sub 5 strekt ertoe dat in rechte wordt vastgesteld dat de NVZ-leden, althans eisers 2 en 3, aanspraak hebben op een schadevergoeding van Videma, nader op te maken bij staat, omdat Videma op één of meerdere van de bovenomschreven wijzen onrechtmatig handelde welk handelen Videma kan worden toegerekend, waardoor de NVZ-leden, althans eisers 2 en 3, schade hebben geleden.

In het tussenvonnis van 26 augustus 2015, r.o. 4.24, zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de vraag in hoeverre sprake is van veralgemeniseerbare

vragen over causaliteit en schade.

NVZ c.s. voeren aan dat die vragen veralgemeniseerbaar zijn: in dit geval is immers niet nodig dat de individuele feiten en omstandigheden van iedere partij ten behoeve van wie de collectieve rechtsvordering strekt, afzonderlijk in aanmerking worden genomen. Er is maar één gedaagde en er zijn maar twee varianten van eisers: NVZ-leden die het all-in tarief betaalden (onder wie eiseres 3) en NVZ-leden die het doorgiftetarief betaalden (onder wie eisers 2). NVZ c.s. vorderen niet om per afzonderlijk lid van de eisende groep de schade vast te stellen.

Videma stelt dat NVZ c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vordering, omdat een op artikel 3:305a BW gebaseerde vordering niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld (artikel 3:305a lid 3 BW). Voorts voert Videma aan dat de in de vordering gevraagde verklaring voor recht niet ziet op de beantwoording van enige vraag over causaliteit en schade.

Nu NVZ c.s. een verklaring voor recht vorderen, geen vergoeding van schade te voldoen in geld, zijn zij ontvankelijk in vordering sub 5.

De vragen over causaliteit en schade zijn veralgemeniseerbaar, nu het gaat om een groep eisers die ofwel het doorgiftetarief ofwel het all-in tarief in 2013 en 2014 aan Videma hebben betaald en gesteld noch is gebleken dat in individuele gevallen sprake kan zijn van specifieke omstandigheden die aan causaal verband in de weg staan. Dit leidt ertoe dat vordering sub 5 zal worden toegewezen.

Vorderingen sub 12 en 17

Vordering sub 1 zal worden gehonoreerd, vordering sub 2 voor wat betreft het all-in tarief. De voorwaarde waaronder de vorderingen sub 12 en 17 zijn ingesteld is derhalve vervuld.

De vorderingen strekken ertoe dat in rechte wordt vastgesteld dat de leden van NVZ geen toestemming nodig hebben, en hadden in 2013 en 2014, voor kabeldoorgifte van tv-beelden, omdat er geen sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’ c.q. ‘een openbaarmaking’.

NVZ c.s. beroepen zich hierbij op het Zürs.net arrest van het HvJ van 16 maart 2017 (AKM tegen Zürs.net, C-138/16, ECLI:EU:C:2017:218, punten 18 en 28-30), waarin het HvJ is ‘omgegaan’.

Videma betwist dat het HvJ daadwerkelijk is omgegaan. Het Zürs.net arrest wijkt af van eerdere jurisprudentie van het HvJ, te weten de twee arresten in de procedure tussen ITV/TV en Catchup van 7 maart 2013 (C-607/11, ECLI:EU:C:2013:147) en 1 maart 2017 (C-275/15, ECLI:EU:C:2017:144). Na het Zürs.net arrest zijn nog de arresten Filmspeler van 26 april 2017 (C-527/15, ECLI:EU:C:2017:300) en The Pirate Bay van 14 juni 2017 (C-610/15, ECLI:EU:C:2017:456) gewezen, waarin het HvJ zijn rechtspraak over het begrip ‘mededeling aan het publiek’ bevestigd. In het Zürs.net arrest ging het om een uitzonderlijke situatie: de doorgifte van het programma van de Oostenrijkse publieke omroep ORF aan slechts 130 abonnees in Zürs. Videma citeert [persoon] in zijn noot bij het arrest: “Het ITV/TV Catchup I arrest wordt geheel niet genoemd. Verder vond het Hof de zaak zo eenvoudig dat een Conclusie A-G niet nodig was en dat een Kamer van drie deze zaak kon afdoen” (AMI 2017/2, p. 94 – 101). Videma stelt dat onverkort het oordeel van het HvJ inzake het standaardarrest SGAE/Rafael Hoteles (arrest van 7 december 2006, C-306/06, ECLI:EU:C:2007:764) geldt dat hotelgasten een nieuw publiek vormen.

Geoordeeld wordt dat aan het Zürs.net arrest niet het belang kan worden gehecht NVZ c.s. doen. In het arrest ging het om een uitzonderlijke situatie: kabeldoorgifte aan slechts 130 abonnees. Het arrest staat alleen in een rij van uitspraken van het HvJ waarin is geoordeeld dat gelijktijdige, volledige en onveranderde doorgifte een vorm van ‘openbaar maken’/’mededelen aan het publiek’ is. Vorderingen sub 12 en 17 zullen eveneens worden afgewezen.