Uitspraken

Op 1 juli 2014 heeft ACM in het kader van de Wet markt en overheid een signaal van commerciële partijen ontvangen over de exploitatie van een jachthaven in Hellevoetsluis door eiser. In het signaal is aangegeven dat eiser te lage tarieven hanteert voor de ligplaatsen die hij exploiteert. Er zou sprake zijn van een ongelijk speelveld, waarbij concurrerende jachthavens worden benadeeld in hun concurrentiepositie.

ACM heeft een onderzoek ingesteld naar aanleiding van dit signaal. Bij het primaire besluit heeft ACM een overtreding van de Wet markt en overheid geconstateerd. ACM heeft vastgesteld dat eiser artikel 25i, eerste lid, van de Mw sinds 1 juli 2014 overtreedt bij de exploitatie van ligplaatsen in boxen, doordat hij niet juist en volledig de integrale kosten van deze dienst doorberekent.

Eisers bezwaar tegen het primaire besluit is bij het bestreden besluit gedeeltelijk gegrond verklaard, omdat na heroverweging bleek dat deze overtreding niet in de periode van 1 juli 2014 tot en met 31 december 2014 heeft plaatsgevonden. Daarom heeft ACM het primaire besluit in zoverre herroepen.

Op 6 april 2017 heeft ACM eisers verzoek tot vergoeding van de kosten die hij in de bezwaarfase heeft gemaakt, afgewezen.

Bij wet van 24 maart 2011 is de Mw aangepast ter uitvoering van gedragsregels voor de overheid door onder meer de invoeging van hoofdstuk 4B (artikelen 25g t/m 25m) Mw. Deze wet (de Wet markt en overheid) is op 1 juli 2012 in werking getreden.

In artikel 25i, eerste lid, van de Mw is bepaald dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening brengt.

Op grond van artikel 70c, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Mw, kan ACM, ingeval van een overtreding van artikel 25i, eerste lid, van de Mw verklaren dat zij een overtreding heeft vastgesteld.

In artikel 5, eerste lid, van het Besluit markt en overheid is bepaald dat bij de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de wet, in elk geval in aanmerking worden genomen:

a. operationele kosten;

b. afschrijvings- en onderhoudskosten;

c. vermogenskosten.

In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat een bestuursorgaan niet gehouden is bij de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de wet, de kosten in aanmerking te nemen van:

a. beleidsvoorbereiding en inspraak;

b. toezicht en handhaving;

c. bezwaar en beroep.

In artikel 7 van het Besluit markt en overheid is bepaald dat, indien voor de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de wet, de in artikel 25i, derde lid, van de wet bedoelde vermogenskosten worden bepaald, daarbij wordt uitgegaan van de gewogen gemiddelde kosten van het vermogen dat wordt aangewend voor de financiering van de desbetreffende economische activiteiten, tenzij het activiteiten betreft waarvoor afzonderlijke financiering plaatsvindt.

In artikel 8 van het Besluit markt en overheid is bepaald dat, ongeacht of het directe of indirecte kosten betreft, bij de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de wet, de kosten van productiemiddelen die geheel of gedeeltelijk worden aangewend voor het leveren van goederen of het verrichten van diensten naar rato van het gebruik van die productiemiddelen worden toegerekend aan die goederen of diensten.

3. ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser artikel 25i, eerste lid, van de Mw heeft overtreden bij de exploitatie van ligplaatsen in boxen, doordat hij niet juist en volledig de integrale kosten van deze dienst doorberekent. Eiser kan zich niet met dit standpunt verenigen, omdat ten onrechte de kosten van haveninfrastructuur zijn meegerekend en de waardebepaling van (jachthaven)water niet juist heeft plaatsgevonden. De derde-partijen hebben aangevoerd dat ACM aan het aspect van de passanten in het bestreden besluit meer gewicht had moeten toekennen en de kosten daarvan had moeten meerekenen.

4. Ten aanzien van het aspect van de passanten overweegt de rechtbank dat de derde-partijen beroep hebben ingesteld tegen het bestreden besluit, maar dat beroep vervolgens hebben ingetrokken. Gelet daarop beoordeelt de rechtbank niet wat zij hebben aangevoerd over de passanten nu dit geen geschilpunt is tussen eiser en ACM. Voorts merkt de rechtbank op dat het besluit van 18 december 2014, waarin onder meer de exploitatie van passantenplaatsen als economische activiteit in het algemeen belang is aangemerkt, in rechte vaststaat.

Eiser stelt dat ACM ten onrechte de kosten van de haveninfrastructuur, te weten de onderhoudskosten en de kapitaallasten van kades, bruggen en sluizen, heeft betrokken bij de kostprijsberekening van de exploitatie van ligplaatsen in boxen. De commerciële exploitatie van ligplaatsen vormt slechts een beperkt onderdeel van het havengebied. De kades, bruggen en sluizen hebben een openbaar karakter en betreffen publieke infrastructuur. Het onderhoud en de instandhouding van de haveninfrastructuur is aan eiser opgedragen en betreft bij uitsluiting een overheidstaak. Voorts stelt eiser dat de openbare infrastructuur is aan te merken als een collectief goed, waarbij geen sprake is van een individueel toerekenbaar profijt. Dat de gemeentelijke ligplaatsen niet zouden kunnen bestaan als de openbare infrastructuur niet zou zijn aangelegd, is volgens eiser onvoldoende reden om de kosten daarvan in de berekening te betrekken. Ook zonder de gemeentelijke exploitatie zouden de kosten moeten worden gemaakt. Eiser wijst erop dat dergelijke kosten niet ook in de private sector gemaakt kunnen worden. Door 50% van de kosten naar evenredigheid toe te rekenen, erkent ACM volgens eiser dat de kosten verband houden met een openbare functie en niet toegerekend kunnen worden aan de havenactiviteiten.

De rechtbank oordeelt als volgt. Gelet op de hierboven weergegeven Nota van Toelichting, geldt zodra (openbare) productiemiddelen worden aangewend voor het leveren van goederen of het verrichten van diensten door bestuursorganen in het kader van een economische activiteit, het uitgangspunt van integrale kostendoorberekening. Dit is één van de uitgangspunten van de Wet markt en overheid. Vast staat dat de gemeentelijke ligplaatsen in boxen niet zouden kunnen functioneren zonder de lokale haveninfrastructuur. ACM heeft dan ook terecht geconstateerd dat de haveninfrastructuur wordt aangewend voor de exploitatie van de gemeentelijke ligplaatsen in boxen in de havens van Hellevoetsluis.
Er is dan ook sprake van enig verband tussen de kosten van de infrastructuur en de exploitatie van de ligplaatsen in boxen. Dat is voldoende om te concluderen dat deze kosten terecht (deels) zijn meegerekend. Daarbij heeft ACM van belang mogen achten dat in de kostenadministratie van eiser met betrekking tot de havenactiviteit de kosten van de haveninfrastructuur als kostenpost zijn opgenomen. Voorts is van belang dat de betreffende kosten zich niet alleen bij bestuursorganen als eiser, maar zich ook bij private bedrijven kunnen voordoen. Het is immers goed denkbaar dat een ondernemer infrastructuur als activa inzet ten behoeve van zijn economische activiteit. Tenslotte is relevant dat eiser kosten maakt voor onderhoud en dergelijke, maar dat private partijen meebetalen aan het onderhoud via de belastingen die zij moeten betalen.

Vervolgens is de vraag welk deel van de kosten van de haveninfrastructuur moet worden doorberekend aan de ligplaatsen. ACM stelt dat een deel van de kosten wordt gemaakt voor ondersteuning van havenactiviteiten en een deel van de kosten wordt gemaakt voor openbare functies. Volgens ACM is geen van deze functies dominant, zodat 50% van de kosten van de haveninfrastructuur in de integrale kostprijs moet worden meegenomen. Deze 50% wordt als indirecte kosten voor de gehele haven aangemerkt, waarop een verdeelsleutel wordt toegepast op basis van het aantal ligplaatsen in boxen van eiser ten opzichte van het totaal aantal ligplaatsen in de havens. Volgens ACM betekent dit dat ongeveer 5% van deze kosten uiteindelijk in de berekende kostprijs is verwerkt. Eiser heeft niet onderbouwd waarom dit uitgangspunt van ACM niet juist is, zodat de rechtbank van de berekening van ACM uit gaat.

Eiser heeft aangevoerd dat bij de berekening van de vermogenskosten die voortvloeien uit de waarde van het jachthavenwater, moet worden uitgegaan van het gewogen gemiddelde vermogenskostenpercentage van 4,25% dat is opgenomen in de gemeentelijke jaarrekening 2014 en de concernbegroting 2015-2018. Dit percentage is door ACM ook in het primaire besluit gehanteerd. Volgens eiser heeft ACM in het bestreden besluit ten onrechte een percentage van 10,5% gebruikt. Eiser stelt dat ACM hiermee bovendien handelt in strijd met het verbod van reformatio in peius, omdat zijn positie op dit punt ten opzichte van het primaire besluit is verslechterd.

De rechtbank overweegt als volgt. Ten behoeve van het berekenen van de vermogenskosten van het jachthavenwater in Hellevoetsluis heeft ACM eiser voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit tweemaal verzocht de waarde van het jachthavenwater door te geven. Eiser heeft de eerste maal bericht dat hij niet beschikte over een waarde van het jachthavenwater, omdat dit water om niet is verkregen van het Rijk, en heeft de tweede maal aangegeven geen waarde te kunnen geven. Vervolgens heeft ACM een eigen inschatting van de waarde van het jachthavenwater gemaakt, waarbij ACM uitging van een waarde van € 100,- per m2. ACM heeft geen bedrijfswaardering verricht.
Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit markt en overheid volgt dat dit ook geen taak is van ACM, maar dat het bestuursorgaan de bewijslast heeft om (desgevraagd) aan te tonen dat tenminste de integrale kosten in rekening zijn gebracht. Vanwege deze benadering heeft ACM in het primaire besluit het algemene vermogenskostenpercentage van de gemeente Hellevoetsluis van 4,25% gehanteerd, tegen een waarde van € 100,- per m2. Op basis van het door eiser ingebrachte taxatierapport is ACM in het bestreden besluit vervolgens uitgegaan van een vermogenskostenpercentage van 10,5%, tegen een waarde van € 15,- per m2.

In het taxatierapport is vermeld dat de taxateur bij zijn taxatie uitgaat van bedrijfswaardering en tot zijn waardering is gekomen door toepassing van de winstmethode. Concreet komt deze methode er op neer dat de waarde van het jachthavenwater wordt gevonden door de "winst" die een kundige exploitant kan behalen te vermenigvuldigen met de "factor voor waardering". De hoogte van deze "factor voor waardering" wordt bepaald door de risico's die inherent zijn verbonden aan het exploiteren van de betreffende jachthaven. Voor het bepalen van deze risico's heeft de taxateur een marktanalyse verricht. Op basis hiervan stelt de taxateur dat sprake is van een onstuimige economische markt van recreatiehavens voor boten. De taxateur vermeldt dat het gaat om een sector in "reuring". De taxateur concludeert dat het jachthavenwater € 15,- per m2 bedraagt, uitgaande van een "factor voor waardering" van 9,5 die past bij een onstuimige sector. Dit komt neer op een vermogenskostenpercentage van 10,5% (100/9,5).

De rechtbank is met ACM van oordeel dat het niet consistent zou zijn om bij de berekening van de vermogenskosten van een lager percentage uit te gaan (te weten 4,25%) dan het percentage dat ten grondslag ligt aan de vierkante meter prijs van het water (te weten 10,5%). ACM heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht geconcludeerd dat het risicoprofiel dat bij de onderneming hoort, consequent moet worden toegepast. Nu eiser de taxatie niet betwist en niets heeft ingebracht wat de juistheid van het vermogenskostenpercentage in twijfel trekt, is de rechtbank van oordeel dat dit percentage mocht worden overgenomen in het bestreden besluit. Dat deze wijze van berekening in strijd zou zijn met artikel 7 van het Besluit markt en overheid zoals eiser ter zitting heeft gesteld, volgt de rechtbank niet.

Eisers beroepsgrond dat de wijziging in het vermogenskostenpercentage in strijd is met het verbod van reformatio in peius, faalt. Van een verslechtering van de positie van eiser is hier geen sprake, omdat ACM in het bestreden besluit heeft geconcludeerd dat niet in periode van 1 juli 2014 tot en met 31 december 2014, maar alleen in 2015 sprake is geweest van een overtreding. Ook heeft ACM in het bestreden besluit geconcludeerd dat het ontstane tekort in kalenderjaar 2015 niet € 77.851,- maar € 22.966,- bedraagt.

Eiser heeft aangevoerd dat ACM in het bestreden besluit ten onrechte geen vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten heeft toegekend, ondanks dat de het primaire besluit gedeeltelijk door de ACM is herroepen. Eiser stelt dat dit komt door een aan ACM te wijten onrechtmatigheid. Eiser heeft hierbij gewezen op de zienswijzenprocedure en verklaard dat hij ACM heeft verzocht om een langere termijn voor het indienen van een zienswijze onder meer met het oog op de tijd die nodig is voor het inwinnen van een extern taxatieadvies. ACM heeft slechts beperkt uitstel verleend, waardoor eiser niet in staat was zijn zienswijze op dit punt nader te onderbouwen. Eiser stelt dat door deze gang van zaken het taxatierapport eerst na het nemen van het primaire besluit aan ACM kon worden overgelegd.

9. De beroepsgronden slagen niet. Het beroep is ongegrond.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.