Uitspraken

Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen.

Het belang van [partij] , als inschrijver die als eerste is geëindigd in de aanbesteding, is evident. [eiseres] en gedaagden hebben dat niet bestreden en zich ook niet tegen de tussenkomst door [partij] verzet

Ter zitting heeft de voorzieningenrechter de interventie door [partij] toegestaan.

Het spoedeisend belang van [eiseres] volgt uit de aard der zaak.

[eiseres] heeft er zekerheidshalve voor gekozen om niet alleen de [gedaagden] te dagvaarden, maar ook de partijen die de facto met de winnende inschrijver het contract gaan sluiten. In de Gunningsleidraad worden de wederpartijen van de winnende inschrijver aangeduid als “ .” Volgens [gedaagden] en [gedaagden] zijn zij ten onrechte gedaagd; de [gedaagden] onderschrijft dat. Zij voeren daartoe aan dat (alleen) de [gedaagden] de aanbestedende dienst is en dat [gedaagden] en [gedaagden] geen zeggenschap hebben over het verloop van de aanbestedingsprocedure, noch over de bevoegdheid beschikken om te beslissen met welke inschrijver de overeenkomst zal worden gesloten. Dit sluit aan bij de positie van de [gedaagden] zoals die blijkt uit de aankondiging op TenderNed, uit de gunningsbeslissing die aan [eiseres] is gezonden en uit de definitie van aanbestedende dienst in de Gunningsleidraad. [eiseres] heeft, afgezien dan van het enkele noemen in de Gunningsleidraad van [gedaagden] en [gedaagden] als de uiteindelijke contractspartijen geen aanwijzing voor het tegendeel genoemd. De vorderingen voor zover gericht tegen [gedaagden] en [gedaagden] , die slechts strekken tot het gehengen en gedogen van door de [gedaagden] in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst te ontplooien activiteiten, zullen daarom hoe dan ook worden afgewezen.

De [gedaagden] achtte de inschrijving evident geldig, nu zij tot inhoudelijke beoordeling daarvan is overgegaan. Als de [gedaagden] de mening was toegedaan dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig was, dan had zij dit bovendien al in de afwijzingsbrief aan [eiseres] moeten opnemen. Een latere aanvulling van de in de afwijzingsbrief genoemde relevante redenen is in beginsel niet mogelijk (HR 07-12-2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233).

Verweren die niet zijn terug te voeren op de redenen die in de afwijzingsbrief aan [eiseres] genoemd worden en ook niet beschouwd kunnen worden als een nadere verduidelijking van deze redenen, zullen om dezelfde reden niet in de beoordeling van het verweer van de [gedaagden] worden betrokken.

[partij] is daaraan echter niet gebonden. Indien [partij] zich niet zou kunnen beroepen op deze ongeldigheid dan zou dit al te zeer afbreuk doen aan de te betrachten effectieve rechtsbescherming in aanbestedingszaken. [partij] baseert haar standpunt dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is op de stelling dat het, bij de optimalisaties, gaat om een aanbod dat buiten het bestek valt en dat [eiseres] voorts niet kan nakomen.

Dat laatste aspect onderbouwt [partij] met de stelling, die de [gedaagden] overigens onderschrijft, dat het feitelijk niet mogelijk is om de panelen op het dak van gebouw 97 te plaatsen. Daartoe stelt [partij] in de eerste plaats dat die panelen te zwaar zijn dan wel daarvoor geen plaats is. [eiseres] heeft daar tegenover aangevoerd dat de onder 2.13 bedoelde overeenkomst die [bedrijf1] (nadat [eiseres] haar inschrijving had ingediend) heeft gesloten aantoont, dat die plaatsing kennelijk wel mogelijk is, nu [bedrijf1] dat plaatsen, inmiddels en in een andere (juridische) constructie, ook daadwerkelijk gaat doen. De voorzieningenrechter acht dat argument van [partij] daarmee voldoende ontkracht.

Daarnaast voeren [partij] en (in haar kielzog) de [gedaagden] aan, dat gebouw 97 niet aan gedaagden toebehoort en dat [eiseres] niet heeft kunnen aantonen dat de eigenaar van het gebouw met het voorstel van [eiseres] instemt. [eiseres] heeft daar tegenover gesteld dat [bedrijf1] een (commanditaire) vennoot in [gedaagden] is en bestuurder van [gedaagden] , die weer de beherend vennoot in [gedaagden] is. Zij meent, dat zij op grond daarvan en gelet op de vermelding van het aanleggen van leidingen naar (andere) panelen op het dak van gebouw 97 in het installatiebestek, mocht aannemen dat de plaatsing van meer panelen op dat dak geen probleem zou zijn.

Vooropgesteld wordt, dat ongeldigheid in deze zin, dat wil zeggen niet vanwege strijd met de Gunningsleidraad of andere aanbestedingstukken als zodanig maar louter op grond van de onhaalbaarheid, vergt dat voldoende aannemelijk is dat het aanbod ten tijde van het doen van de inschrijving inderdaad onhaalbaar was. Dat is het geval. [eiseres] mocht niet zonder meer aannemen dat de eigenaar van het gebouw (een tot het concern van [bedrijf1] behorende vennootschap en niet, naar zij uit de openbare registers kon weten, een van gedaagden) die plaatsing goed zou vinden. De aanwijzingen waarop zij zich beroept en de verwevenheid van [bedrijf1] met gedaagden gaven die zekerheid niet. Zij had op dat punt een vraag in het kader van de Nota’s van Inlichtingen kunnen stellen of zich rechtstreeks van de instemming van deze [bedrijf1] vennootschap als eigenaar kunnen verzekeren. Dat zij geen van beide heeft gedaan komt voor haar eigen rekening. Zij heeft ook ter terechtzitting niet aangegeven waarom zij er, toch, op mocht vertrouwen dat haar voorstel tot plaatsing van een groot aantal extra panelen op gebouw 97 door [bedrijf1] zou worden toegestaan. De algemene invalshoek dat [bedrijf1] instemde met het plaatsen van een beperkt aantal panelen ten behoeve van de nieuwbouw en dat in het (installatietechnisch) bestek werkzaamheden worden voorzien aan gebouw 97 ten behoeve van die panelen volstaat niet. Gelet op de mededelingen van de [gedaagden] c.s. ter terechtzitting moet worden aangenomen dat de desbetreffende vennootschap van [bedrijf1] niet met de door [eiseres] beoogde plaatsing zou hebben ingestemd, omdat zij reeds in onderhandeling was over de onder 2.13 bedoelde overeenkomst.

Dat betekent, dat de [gedaagden] de inschrijving als ongeldig terzijde had moeten laten en dat alle vorderingen van AM reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komen. Zelfs als dat anders zou zijn zouden die vorderingen echter afgewezen worden, op grond van het volgende.

Over de stelling van [eiseres] dat haar ten onrechte geen punten zijn toegekend voor haar inschrijving met een EPC-waarde van 0,0, wordt als volgt geoordeeld.

Bij de beoordeling is van belang dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van de [gedaagden] dat [eiseres] op dit onderdeel geen punten verdiende. Het mag zo zijn dat de letterlijke tekst in de Gunningsleidraad met betrekking tot de punten die verdiend kunnen worden met de op te geven EPC-waarde, op zichzelf bezien, geen ruimte laat aan de [gedaagden] om de met deze waarde corresponderende score niet aan [eiseres] toe te kennen. [eiseres] mocht dit deel van de Gunningsleidraad echter niet lezen onafhankelijk van de systematiek van de aanbesteding, respectievelijk met voorbijgaan aan de realiteit. Een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver moet beseffen dat geen punten gescoord kunnen worden voor dat deel van een inschrijving waarvan vaststaat dat deze nooit gerealiseerd kan worden. Ook hier wreekt zich dat [eiseres] voorafgaand aan haar inschrijving geen vragen heeft gesteld over de geoorloofdheid van het inschrijven met extra zonnepanelen op het dak van een derde.

Over de door [eiseres] verlangde verlaging van de inschrijfsom wordt als volgt geoordeeld. Uit de - onder de feiten aangehaalde - vraag vijf en het antwoord daarop in de eerste Nota van Inlichtingen, blijkt duidelijk dat de inschrijfsom niet navenant zal worden verlaagd in het geval dat de [gedaagden] in haar beoordeling geen rekening houdt met de door een inschrijver aangeboden “wensen/optimalisaties.” Bovendien blijkt dit ook met zoveel woorden uit - de eveneens onder de feiten aangehaalde - vraag 14 van de tweede Nota van Inlichtingen en het antwoord daarop. De desbetreffende stelling van [eiseres] faalt derhalve.

Over de door [eiseres] bedachte optimalisatie van de (reeds in de bestekken voorgeschreven) luchtbehandelingsinstallatie in het nieuwe hoofdkantoor wordt als volgt geoordeeld.

Het standpunt van de [gedaagden] laat zich aldus samenvatten, dat het rapportcijfer 2 is toegekend omdat [eiseres] de onderhoudslasten heeft willen drukken door in te schrijven met minder aantrekkelijk geachte materialen (zoals bijvoorbeeld rubberen/aluminium plinten in plaats van MDF-plinten) en omdat de inschrijving (daarom) minder mooi is. De voorzieningenrechter acht dit een verdedigbaar en rechtens te respecteren standpunt. In dit oordeel wordt het volgende meegewogen.

In de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het Hof van Justitie EG van 30 juni 2016 op het verzoek van verzoek van de Hoge Raad om een prejudiciële beslissing (C-171/15, ECLI:EU:C:2016:506) wordt aangetekend dat in de Nederlandse situatie het overgrote deel van de aanbestedingsrechtelijke geschillen in kort geding lijkt te worden opgelost, zodat in zekere zin het kort gedingvonnis niet enkel een voorlopige voorziening is, maar veelal “de enige en definitieve uitspraak” op dit gebied. Volgens de Advocaat-Generaal vergt dit een intensievere toetsing dan een eenvoudige beoordeling van de „redelijkheid” van de betwiste beslissingen in het kader van overheidsopdrachten.

Het Hof van Justitie is in zijn arrest van 14 december 2016 niet inhoudelijk ingegaan op de voormelde bevindingen van de Advocaat-Generaal (ECLI:EU:C:2016:948).

Naar voorlopig oordeel kan van de rechter niet gevergd worden om zijn/haar oordeel volledig in de plaats te stellen van het standpunt van de aanbestedende dienst als het gaat om de beoordeling van kwalitatieve criteria. Een aanbestedende dienst dient hierbij een zekere mate van beoordelingsvrijheid gegund te worden. Een verschil in appreciatie wil immers niet steeds, zonder meer, zeggen dat de andersluidende appreciatie fout is.

In dit oordeel is voorts meegewogen dat het Hof van Justitie in zijn arrest van 14 juli 2016 (ECLI:EU:C:2016:555) heeft geoordeeld dat indien volgens het criterium van de vanuit het oogpunt van deze dienst economisch voordeligste inschrijving (naar oud recht, van voor 18 april 2016), de aanbestedende dienst niet gehouden is om de methode aan de hand waarvan hij de offertes in concreto zal beoordelen en rangschikken, in de aankondiging van de betrokken opdracht of het desbetreffende bestek ter kennis te brengen van de potentiële inschrijvers. Deze methode mag alleen niet tot gevolg hebben dat de gunningscriteria en het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd. De voorzieningenrechter maakt (ook) hieruit de gevolgtrekking dat de [gedaagden] enige ruimte toekomt bij de onderliggende weging van de onderhavige 3 subsubgunningscriteria, waaronder esthetiek.

Het is dan ook begrijpelijk en verdedigbaar dat de [gedaagden] de esthetiek van de door [eiseres] voorgestelde optimalisaties zeer belangrijk vond en deze inschrijving, met minder aantrekkelijk geachte materialen, een zo weinig geschikte keuze vond om de onderhoudslasten te drukken dat daaraan het cijfer 2 is toegekend. Ter zitting heeft de [gedaagden] dit standpunt nader toegelicht; die toelichting, waaruit blijkt dat wel inhoudelijk naar de voor- en nadelen van de voorstellen is gekeken, was niet meer of anders dan een uitwerking en toelichting van de afwijzingsbrief. De stelling van [eiseres] faalt derhalve.

Op grond van het vorenoverwogene dient het gevorderde, zowel primair, subsidiair als meer subsidiair, te worden afgewezen.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van gedaagden en van [partij] . Deze kosten worden begroot op

[partij] vordert afwijzing van de vordering van [eiseres] . Naar Nederland procesrecht is dit echter geen vordering maar een (in dit geval: slagend) verweer, waarover niet separaat beslist zal worden.

De vorderingen van [partij] tegen de [gedaagden] , [gedaagden] en [gedaagden] zullen worden afgewezen. [partij] heeft geen belang bij haar vordering voor zover gericht tegen de [gedaagden] , nu nergens uit is gebleken dat de [gedaagden] niet meer met [partij] in zee zou willen gaan. Voorzover die vordering voorwaardelijk bedoeld is, te weten voor het geval een van de vorderingen van [eiseres] slaagt, is de voorwaarde niet vervuld. De vorderingen voor zover gericht tegen [gedaagden] en [gedaagden] zullen worden afgewezen omdat, zoals reeds in het kader van de vordering van [eiseres] gezegd, deze twee partijen geen rol hebben in de aanbestedingsprocedure.

De voorzieningenrechter begrijpt uit de pleitnota van de [gedaagden] , [gedaagden] en [gedaagden] dat zij geen proceskostenveroordeling verlangen van [partij] . Voor zover toch een proceskostenveroordeling wordt verlangd, zal deze worden afgewezen nu in de verhouding tussen deze partijen niet of nauwelijks proceskosten zijn gemaakt.