Uitspraken

Op grond van artikel 3, aanhef en onder a van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBA) is onderscheid op grond van leeftijd verboden bij de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Deze wettelijke bepaling is een nadere uitwerking van de Richtlijn 2000/78/EG, tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG, 2000, L303) en dient mede bezien te worden in het licht van het discriminatie verbod zoals neergelegd in artikel 1 van de Grondwet.

Artikel 14 WGBA bepaalt dat het College voor de rechten van de mens (hierna: het College) kan onderzoeken of een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet. Het College heeft op 2 augustus 2017 geoordeeld dat Essent jegens [eiser] onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt.

De WGBA schrijft in geval van artikel 3, aanhef en onder a WGBA geen bepaalde sanctie voor. Het beroep op onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW via de civiele rechter biedt echter een mogelijkheid tot het opleggen van een sanctie.

De vraag die thans voorligt is of de door het College geconstateerde overtreding inhoudt dat sprake is van onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW van Essent jegens [eiser] .

Hierbij is de overweging van belang dat bij discriminatie de onrechtmatige gedraging, zoals deze is opgenomen in artikel 6:162 lid 2 BW, voortvloeit uit zowel een inbreuk op een recht, als een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met datgene dat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer is betaamd.

[eiser] moet op grond van artikel 12 WGBA de feiten aanvoeren die een vermoeden van discriminatie doen opwekken, waarbij het alleen gaat om het handelen van Essent en het effect dat deze handeling heeft. Essent moet bewijzen dat er geen discriminatieverbod is overtreden. Partijen hebben daartoe het volgende aangevoerd.

Volgens Essent is geen sprake van (indirecte) leeftijdsdiscriminatie en zijn door [eiser] de feiten en omstandigheden niet volledig en niet juist weergegeven.

Essent heeft in februari 2017 een vacature uitgezet voor de functie van Senior Auditor Sales, waarin de vereisten waaraan de kandidaten moeten voldoen in de vacature zijn benoemd, namelijk: minimaal drie jaar ervaring als internal auditor of externe accountant, een afgeronde wetenschappelijke of HBO opleiding aangevuld met een RA RE of RO-niveau of equivalenten / of CIA opleiding. [eiser] heeft de vereiste opleiding niet voltooid en voldoet zodoende reeds niet aan het eerste vereiste van het profiel. Verder wordt aangegeven “Big 4 ervaring is een pré”. [eiser] heeft geen ervaring bij een Big 4 accountantskantoor, hij heeft louter in overheidsfuncties gewerkt. Ook mist [eiser] ervaring met het derde voorkeurscriterium: ervaring met retail activiteiten en/of energieketen. Pas bij de andere profielvereisten van de vacature zouden aanknopingspunten kunnen worden gezien waarbij [eiser] ’ CV zou kunnen aansluiten, met daarbij de kanttekening dat het Essent is opgevallen dat het CV van [eiser] geen werkervaring, opleidingen of trainingen bevat over de periode van 2012 tot 2017. Kortom: zijn CV en profiel vormden geen basis om hem uit te nodigen.

Mevrouw [naam Team Coördinator Recruitment] , namens Essent betrokken bij de recruitment voor de functie van Senior Auditor Sales, heeft [eiser] laten weten dat hij niet voor de verdere sollicitatieprocedure werd uitgenodigd omdat zijn profiel niet aansluit bij de functie. Pas daarna benoemde [naam Team Coördinator Recruitment] de wens van hiring manager, niet zijnde een functie-eis, namelijk iemand met een Big 4 achtergrond met 5 tot 10 jaar werkervaring. [eiser] reageert slechts op de tweede zin. De koppeling tussen de profieleisen en de afwijzing legt [eiser] (en ook het College) ten onrechte niet.

[eiser] is door Essent terecht afgewezen vanwege zijn profiel. De afwijzing van [eiser] heeft met leeftijd niets te maken gehad. Voor de functie hebben zich circa 40 kandidaten gemeld, waarvan er 5 kandidaten zijn geselecteerd voor de eerste gespreksronde. Alle vijf de kandidaten hebben ervaring in de commerciële en financiële sector, hebben verschillende leeftijden en hebben allemaal meer dan 10 jaar werkervaring.

Het primaire standpunt van Essent is zodoende dat van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW geen sprake is.

Zoals [eiser] ter zitting nogmaals heeft bevestigd, is de email van [naam Team Coördinator Recruitment] de dato 7 maart 2017 met daarin de voorkeur van de hiring manager met betrekking tot een kandidaat met vijf tot tien jaren werkervaring, dè reden geweest voor het indienen van een klacht bij het College en het starten van onderhavige procedure. Volgens [eiser] heeft hij door de tien-jaarbeperking geen eerlijke kans gehad.

De stelling van Essent dat de belangrijkste reden om [eiser] niet uit te nodigen voor een sollicitatiegesprek was gelegen in de eerste, door [naam Team Coördinator Recruitment] genoemde omstandigheid dat het profiel van [eiser] niet voldeed, heeft zij voldoende overtuigend onderbouwd. Dat het vervolgens de intentie was van [naam Team Coördinator Recruitment] om [eiser] daarbij een extra toelichting op - en een verzachting van de afwijzing te geven, moge zo zijn. In elk geval heeft deze extra toelichting een averechts effect gehad. Wat er van die intentie verder ook zij, het gaat om het handelen van Essent in het sollicitatie- en selectieproces en het effect dat dit handelen heeft.

Essent moet in dit verband aantonen dat er in het selectietraject en bij de afwijzing van [eiser] geen sprake is geweest van een ongelijke behandeling. Essent heeft dit naar het oordeel van de kantonrechter afdoende aangetoond met haar niet, althans onvoldoende weersproken toelichting van de feitelijke gang van zaken rondom de sollicitatieprocedure voor de functie van Senior Auditor Sales. Nu de vijf kandidaten die uit de veertig sollicitanten zijn geselecteerd voor de eerste gespreksronde, van verschillende leeftijden waren en - in weerwil van de voorkeur van de hiring manager - allemaal méér dan tien jaar werkervaring hadden, is aangetoond dat Essent niet discriminatoir heeft gehandeld op basis van leeftijd. Dat [eiser] geen eerlijke kans heeft gehad, valt uit de geschetste gang van zaken volstrekt niet op te maken.