EncroChat is de naam van een communicatiedienst die een applicatie aanbood waarmee middels versleutelde berichten kon worden gecommuniceerd. Middels een EncroChat-toestel konden gebruikers versleuteld tekstberichten, spraakberichten en afbeeldingen versturen naar en ontvangen van andere gebruikers van EncroChat-toestellen. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de EncroChat-applicaties vooraf waren geïnstalleerd, in combinatie met een abonnement om gebruik te kunnen maken van de service. Bij EncroChat lag voor de gebruiker het accent op de beveiliging van de communicatie, inclusief het (kunnen) wissen van gegevens die niet in handen van derden - waaronder politie en justitie - mochten vallen.
Het verzenden van een versleuteld EncroChat-bericht van het ene naar het andere toestel verliep via een server. Deze server bevond zich in Frankrijk. Het Nederlandse Openbaar Ministerie liep in strafrechtelijke onderzoeken regelmatig aan tegen communicatie die via EncroChat-toestellen was afgeschermd. Datzelfde gold voor opsporingsdiensten in andere EU-landen, waaronder Frankrijk.
Op 30 januari 2020 werd door de Franse rechter toestemming gegeven voor het plaatsen van een interceptietool (een hack) op de server bij EncroChat. Deze interceptietool beoogde informatie te verzamelen die op de EncroChat-telefoons waren opgeslagen. Op 10 februari 2020 startte het Nederlandse Openbaar Ministerie het onderzoek ‘26Lemont’, dat zich onder meer richtte op EncroChat.
Binnen onderzoek 26Lemont is een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk. Hierin is overeengekomen dat de verkregen informatie naar aanleiding van de hack - waaronder de onderschepte EncroChat-data - binnen het JIT zou worden gedeeld. In de periode van 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 zijn door middel van de interceptietool live data vanuit EncroChat-telefoons verzameld door de Franse autoriteiten. Deze data zijn vervolgens gedeeld met de JIT-partner Nederland.
Vanuit het onderzoeksteam 26-Lemont werd in juni 2020 middels een TCI proces-verbaal informatie verschaft inhoudend dat medeverdachte [medeverdachte 1] een stash beheerde met verdovende middelen en transporten van verdovende middelen regelde. Naar aanleiding van dit proces-verbaal werd onder onderzoeksnaam ‘Zebra’ een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. Uit de onderschepte chatgespreken binnen onderzoek Zebra konden vijf transporten van verdovende middelen vanuit of naar het buitenland worden gefilterd. Tien personen werden aangemerkt als verdachte en vier van hen, waaronder verdachte, zijn gedagvaard voor de zittingen van 18 en 21 juli 2023. De verdenking jegens alle vier de verdachten berust in belangrijke mate op chatberichten die aan hen worden toegeschreven.
Het gebruik van EncroChat-berichten voor het bewijs en voeging van de JIT-overeenkomst
Het standpunt van het Openbaar Ministerie
De officieren van justitie hebben zich op het standpunt gesteld dat er geen enkel bezwaar ligt om het bewijsmateriaal dat afkomstig is uit ontsleutelde communicatie via EncroChat te gebruiken voor het bewijs. De officieren van justitie hebben ter onderbouwing van dit standpunt verwezen naar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:913). De officieren van justitie hebben zich voorts, met verwijzing naar voornoemd arrest, op het standpunt gesteld dat er geen enkele aanleiding bestaat voor het laten voegen van de JIT-overeenkomst in het dossier, nu dit stuk niet relevant is, en gelet op de overwegingen van de Hoge Raad van 13 juni 2023 ook niet kan zijn, voor de beantwoording van één van de vragen van 348 en 350 Wetboek van Strafvordering (Sv).
Het standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft zich - om verschillende redenen die hieronder zullen worden besproken - op het standpunt gesteld dat de EncroChat-berichten niet voor het bewijs gebruikt kunnen worden, omdat aan de verkrijging en verwerking van de Encrochat-data gebreken kleven die tot bewijsuitsluiting moeten leiden. Daarnaast heeft de raadsvrouw de rechtbank - voor zover de rechtbank van oordeel is dat de EncroChat-berichten wel zouden kunnen worden gebruikt voor het bewijs - verzocht te bepalen dat de JIT-overeenkomst in het dossier moet worden gevoegd, teneinde de toegepaste opsporingsbevoegdheden op hun juridische toelaatbaarheid te toetsen.
Oordeel van de rechtbank
Bij de bespreking van de verweren neemt de rechtbank als uitgangspunt de hierboven reeds aangehaalde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad op vragen van de rechtbanken NoordNederland en Overijssel van 13 juni 2023. In deze beslissing heeft de Hoge Raad een kader gegeven voor de beoordeling van verweren als de onderhavige, in elk geval waar het bewijsmateriaal afkomstig van communicatie via EncroChat-toestellen betreft.
Rechtmatigheid van het verkregen bewijsmateriaal
De rechtbank stelt – gelet op hetgeen hierboven is beschreven over de verkrijging van de Encrochatdata – vast dat het bewijsmateriaal afkomstig van de EncroChat-toestellen is verkregen onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten. Ten aanzien van de verkrijging van deze data is van opsporing onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten zoals bedoeld in rechtsoverweging 6.17 tot en met 6.19 van voornoemd arrest dan ook geen sprake. Omdat Frankrijk is toegetreden tot het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), is het kader dat door de Hoge Raad is geschetst in rechtsoverweging 6.5 van toepassing. Dat kader heeft betrekking op (de beoordeling van) de rechtmatigheid van het onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd. Uit dat kader volgt dat het niet aan de Nederlandse strafrechter is om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, strookt met de rechtsregels die gelden in het betreffende land voor het uitvoeren van dat onderzoek. In het bijzonder is het niet aan de Nederlandse strafrechter om ex artikel 8 EVRM te beoordelen of er in Frankrijk een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de eventueel bij het verrichten van het onderzoek gemaakte inbreuk op het recht op respect voor het privéleven en ook niet of die inbreuk noodzakelijk was. Het uitgangspunt van de rechtmatigheid van het verkregen bewijsmateriaal lijdt enkel uitzondering als in de betreffende staat onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht. Dat daarvan sprake is, is niet gesteld door de raadsvrouw en is ook overigens niet gebleken.
Betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal
Wel heeft de raadsvrouw gesteld dat uit het dossier onvoldoende volgt hoe de EncroChat-datasets zijn samengesteld en zijn overgedragen, wat maakt dat de berichten niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs. Ten aanzien van dat verweer overweegt de rechtbank dat het kader zoals geschetst in rechtsoverweging 6.6 van voornoemd arrest van toepassing is. Daaruit volgt dat waar het gaat om de betrouwbaarheid van onderzoeksresultaten die voor het bewijs worden gebruikt, de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezenverklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar acht. Indien resultaten zijn verkregen onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten, mag de rechter tot uitgangspunt nemen dat het onderzoek op zodanige wijze is verricht dat de door dat onderzoek verkregen resultaten betrouwbaar zijn. Als er echter - al dan niet naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer concrete aanwijzingen voor het tegendeel bestaan, is de rechter gehouden de betrouwbaarheid van die resultaten te onderzoeken. De rechtbank constateert dat door de raadsvrouw geen concrete aanwijzingen voor het tegendeel zijn aangevoerd. Ook ambtshalve ziet de rechtbank geen concrete aanwijzingen voor het tegendeel die aanleiding geven tot nader onderzoek van de betrouwbaarheid.
JIT-overeenkomst
Ter onderbouwing van het (voorwaardelijk) verzoek tot voeging van de overeenkomst heeft de raadsvrouw allereerst aangevoerd dat door het ontbreken van de JIT-overeenkomst in het dossier, niet kan worden beoordeeld of de EncroChat-dataset rechtmatig tot stand is gekomen en bovendien betrouwbaar genoeg is om te gebruiken voor het bewijs. De rechtbank overweegt dat uit hetgeen hiervoor uiteen is gezet volgt dat het interstatelijk vertrouwensbeginsel van toepassing is waar het gaat om de rechtmatigheid van de verkrijging en betrouwbaarheid van de in Frankrijk vergaarde EncroChat-dataset. Het is dan ook, behoudens de hiervoor weergegeven uitzonderingen, niet aan de Nederlandse strafrechter om de rechtmatigheid van de verkrijging en de betrouwbaarheid van de dataset te toetsen. De rechtbank constateert dat de raadsvrouw niet heeft gesteld dat sprake is van een uitzondering en ook overigens niet heeft onderbouwd waarom in dit kader aan het interstatelijk vertrouwensbeginsel voorbij gegaan zou moeten worden. Voeging van de JIT-overeenkomst in het dossier is in dit verband dus irrelevant voor de juridische beoordeling van de onderhavige zaak.
Ten tweede heeft de raadsvrouw ter onderbouwing van het verzoek aangevoerd dat de JITovereenkomst van belang is voor de toetsing van de opsporingshandelingen die op Nederlands grondgebied hebben plaatsgevonden, in het bijzonder omdat het in onderzoek Zebra gaat om EncroChat-telefoons van personen in Nederland.
De rechtbank overweegt dat, waar het gaat om de uitoefening van opsporingsbevoegdheden die onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten hebben plaatsgevonden naar aanleiding van de uit de JIT-overeenkomst verkregen dataset, artikel 359a Sv toepassing vindt op vormverzuimen die zich in verband met de uitoefening van die bevoegdheden in het voorbereidend onderzoek eventueel hebben voorgedaan. Zoals reeds eerder aan de orde is gekomen, bevonden de EncroChat-berichten zich echter op een server in Frankrijk en is daar de interceptietool ingezet. Het gaat weliswaar om berichten die direct afkomstig waren van de telefoons van EncroChat-gebruikers, maar niet kan worden gesteld dat de berichten (rechtstreeks) zijn geïntercepteerd uit de telefoons van die gebruikers. Daarom kan ook niet worden geconcludeerd dat opsporingshandelingen zijn verricht ten aanzien van telefoons van Nederlandse gebruikers op Nederlands grondgebied, waarop een Nederlandse rechter had moeten toezien. De inhoud van de JIT-overeenkomst heeft derhalve ook in zoverre geen juridische betekenis voor de beoordeling van de onderhavige strafzaak. De opsporingshandelingen die de Nederlandse autoriteiten hebben uitgeoefend naar aanleiding van de dataset die als gevolg van de JIT-overeenkomst is verkregen, kunnen, zoals gezegd, op gebruikelijke wijze worden getoetst door de Nederlandse strafrechter aan de hand van de bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering die daarop betrekking hebben.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat de JIT-overeenkomst geen betekenis heeft of kan hebben voor de beantwoording van één van de vragen van artikel 348 en 350 Sv en dat er derhalve geen noodzaak bestaat om deze overeenkomst als processtuk aan het dossier te doen toevoegen.
Beroep op schending van artikel 8 EVRM en artikel 6 EVRM
De raadsvrouw heeft zich met betrekking tot de verwerking van het verkregen bewijsmateriaal op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van schending van artikel 8 EVRM, nu er geen Nederlandse juridische basis bestond voor het analyseren van de EncroChat-berichten en het verwerken van de berichten niet proportioneel was. Daarmee is sprake van onregelmatigheden die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek ex artikel 359 Sv, terwijl dit verzuim van bepalende invloed is geweest op het opsporingsonderzoek naar of de vervolging van verdachte. Gebrek aan (nader) onderzoek naar een schending van artikel 8 EVRM levert in dit verband ook schending op van artikel 6 EVRM. Omdat zodoende sprake is van een ernstig vormverzuim dat naar zijn aard niet hersteld kan worden, dient bewijsuitsluiting te volgen.
Zoals de rechtbank reeds hiervoor heeft opgemerkt, is artikel 359a Sv van toepassing waar het gaat om vormverzuimen die zich in verband met de uitoefening van onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten uitgeoefende opsporingsbevoegdheden in het voorbereidend onderzoek hebben voorgedaan. De rechtbank overweegt in aanvulling hierop dat de enkele omstandigheid dat een vormverzuim is begaan in een ander onderzoek dan het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit, terwijl de resultaten van dat andere onderzoek een rol spelen als startinformatie of (mogelijk) bewijsmateriaal, op zichzelf niet uitsluit dat aan dat verzuim, voor zover dat verzuim van bepalende invloed is geweest, een rechtsgevolg wordt verbonden. De rechtbank begrijpt het verweer van de raadsvrouw zo dat wordt gesteld dat binnen het onderzoek 26-Lemont dan wel binnen onderzoek Zebra sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim.
De rechtbank overweegt ten aanzien van het verweer dat ziet op schending van artikel 8 EVRM als volgt. Zoals hiervoor al is overwogen, is het ten aanzien van de rechtmatigheid van de verkrijging van de berichten niet aan de Nederlandse strafrechter om te toetsen aan artikel 8 EVRM. Ten aanzien van de rechtmatigheid van het verwerken van het uit Frankrijk afkomstige bewijsmateriaal door de Nederlandse opsporingsautoriteiten geldt dat dit beheerst wordt door de Nederlandse strafvorderlijke bepalingen en de op Nederland van toepassing zijnde verdragsrechtelijke bepalingen. Daarbij is overigens van belang dat, zoals door de Hoge Raad in het eerdergenoemde arrest van 13 juni 2023 is overwogen in rechtsoverweging 6.24.4, de rechtspraak van het EHRM over artikel 8 EVRM niet ziet op de interceptie van gegevens in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar de aanbieders van diensten waarmee berichten versleuteld kunnen worden verzonden, en naar de gebruikers van die diensten, in verband met de in relatie tot het aanbieden en het gebruik gerezen verdenkingen. Niettemin heeft het openbaar ministerie in het onderzoek 26Lemont op 13 maart 2020 - dus voorafgaand aan het plaatsen van het interceptiemiddel en het verzamelen van informatie door Franse autoriteiten - een vordering ingediend bij de rechter-commissaris om een machtiging te verstrekken voor het geven van een bevel tot het binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk zoals bedoeld in artikel 126uba Sv. Op 27 maart 2020 heeft de rechtercommissaris deze machtiging verleend. In deze machtiging zijn kaders gesteld voor de verwerking van het bewijsmateriaal en zijn hieraan voorwaarden verbonden, dit met als doel de privacyschending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. De Nederlandse autoriteiten zijn aan de gestelde voorwaarden gebonden. Artikel 126uba Sv biedt een toereikende wettelijke grondslag voor het doorzoeken en verwerken van de door de Franse autoriteiten overgedragen data, en met de (overigens op zichzelf onverplicht) gevraagde en verleende machtiging van de rechter-commissaris en de daaraan verbonden beperkende voorwaarden zijn voldoende waarborgen in het leven geroepen om de proportionaliteit van het handelen van de Nederlandse opsporingsautoriteiten te waarborgen.
De stelling van de raadsvrouw dat het verwerken van de berichten niet proportioneel is geweest, nu in haar visie sprake was van ongerichte bulkvergaring van gegevens van tienduizenden Nederlandse gebruikers, kan de rechtbank dan ook niet volgen. Niet is gesteld of gebleken dat de Nederlandse opsporingsautoriteiten hebben gehandeld in strijd met de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden. De rechtbank overweegt ten aanzien van het onderhavige onderzoek Zebra in het specifiek nog dat uit het proces-verbaal van bevindingen op pagina 24 e.v. van het dossier en uit het aanvullend proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 november 2022 (los gevoegd bij het dossier) volgt hoe de analyse van de chatberichten in de zaak van onderzoek Zebra heeft plaatsgevonden.
Concluderend overweegt de rechtbank dat er geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat het verwerken (analyseren en gebruiken) van de Encrochat-data in de strafzaak tegen verdachte onrechtmatig is geweest. Gelet hierop faalt ook het verweer van de raadsvrouw dat ziet op schending van artikel 6 EVRM. De verweren van de verdediging die zien op bewijsuitsluiting van de EncroChat-berichten die zich in het dossier bevinden worden daarom verworpen.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
