Uitspraken

Het hoger beroep is binnen de in artikel 67 lid 1 Fw genoemde termijn van vijf dagen vanaf de dag van de bestreden beschikking van de rechter-commissaris - en daarmee tijdig - aanhangig gemaakt.

In het licht van het voorgaande is de maatschap naar het oordeel van de rechtbank niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen de afwijzing van haar verzoeken zoals genoemd in het petitum van het verzoekschrift aan de rechter-commissaris onder de nummers 2 en 4. Deze specifieke verzoeken strekten tot het - alsnog - verlenen van een termijn ex artikel 58 lid 1 Fw en vallen daarmee onder het appèlverbod van artikel 67 lid 1 Fw. Dit betekent tevens dat grief III, die zich richt tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat de door de curator gestelde termijn niet zal worden verlengd, faalt. De resterende verzoeken van de maatschap aan de rechter-commissaris (sub 1, 3, 5 en 6) moeten naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als verzoeken ex artikel 69 Fw, waartegen hoger beroep open staat. De maatschap kan derhalve in het hoger beroep tegen de afwijzing van deze verzoeken worden ontvangen.

De grieven leggen het geschil in dit hoger beroep in volle omvang aan de rechtbank voor. De rechter in hoger beroep dient slechts te oordelen over behoorlijk in de procedure naar voren gebrachte grieven. Het is aan de maatschap om voldoende duidelijk te maken op welke gronden zij meent dat de uitspraak waartegen zij in beroep is gekomen onjuist is. De enkele, algemene, verwijzing door de maatschap naar al hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd, zonder dit nader te concretiseren, is daarvoor onvoldoende.1 De hierop gestoelde grief VI zal om die reden worden gepasseerd.

Ingevolge artikel 58 lid 1 Fw kan de curator een hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van zijn rechten als separatist, als bedoeld in artikel 57 Fw, over te gaan. Deze termijn moet zodanig zijn, dat de hypotheekhouder redelijkerwijs binnen deze termijn tot uitoefening van zijn rechten kan komen, in dit geval de verkoop van het onderpand. Met het verstrijken van de aan hem gestelde termijn (zonder tijdige verlenging) verliest de hypotheekhouder, in beginsel, zijn separatistpositie en kan de curator het onderpand vervolgens opeisen en zelf te gelde maken, onverminderd het recht van de hypotheekhouder om zich met voorrang op de opbrengst te verhalen, met dien verstande dat hij dan wel moet meedelen in de algemene faillissementskosten. Opeising door de curator is voor het verval van de separatistpositie niet relevant.2 De rechter-commissaris is op grond van artikel 58 lid 1 Fw bevoegd om een aflopende termijn op verzoek van de hypotheekhouder een of meerdere malen te verlengen, bij welke beslissing een afweging moet worden gemaakt tussen het belang van de hypotheekhouder bij verlenging en dat van de curator bij een voortvarende afwikkeling van de boedel.

Doel en strekking van een termijnstelling ex artikel 58 lid 1 Fw is een voortvarende afwikkeling van de boedel, waarbij voorkomen moet worden dat de separatist talmt bij de uitoefening van zijn rechten, alsmede het beschermen van de boedel tegen mogelijk waardeverlies van het onderpand.3 Voor zover de maatschap betoogt dat de ratio van de mogelijkheid van termijnstelling door de curator slechts gelegen is in het voorkomen dat een separatist talmt bij de uitoefening van zijn rechten als bedoeld in artikel 57 Fw, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een te beperkte rechtsopvatting.

De rechtbank is, gelijk de rechter-commissaris, van oordeel dat de curator in het onderhavige geval - behoudens het hierna te bespreken geval van (eventuele) misbruik van bevoegdheid - op grond van artikel 58 lid 1 Fw gerechtigd was om aan de maatschap als hypotheekhouder een redelijke termijn te stellen om haar rechten als separatist op de percelen uit te oefenen (lees: tot verkoop van de percelen te komen), nu de curator en de maatschap sinds het uitspreken van het faillissement geen overeenstemming hadden kunnen bereiken over de (wijze van) verkoop van de verhypothekeerde percelen, waardoor een voortvarende afwikkeling van de boedel in het gedrang kwam. De rechtbank verenigt zich eveneens met het oordeel van de rechter-commissaris dat de aan de maatschap als separatist gestelde termijn van twee maanden om tot uitoefening van haar rechten te komen, in dit geval als een redelijke termijn moet worden beschouwd.

De door de curator gestelde termijn van twee maanden was daarmee naar het oordeel van de rechtbank voor de maatschap een gegeven, waarop zij haar handelen als separatist diende af te stemmen. Indien het in het voorliggende geval binnen deze termijn redelijkerwijs niet mogelijk was om het onderpand te verkopen, bijvoorbeeld (mede) als gevolg van de Covid-19 maatregelen, dan had het naar het oordeel van de rechtbank - op grond van het wettelijk systeem - zonder meer op de weg van de maatschap gelegen om aan de rechter-commissaris tijdig om verlenging van de door de curator aanvankelijk gestelde termijn te verzoeken. Deze termijn was fataal, nu verlenging van een eenmaal verstreken termijn rechtens niet mogelijk is. De maatschap wist op 31 maart 2020 al dat de door de notaris geplande openbare verkoop pas op 28 mei 2020, derhalve (ruim) na het verstrijken van de gestelde termijn, kon plaatsvinden. Indien - zoals in dit geval - de maatschap vervolgens nalaat om verlenging van de (aflopende) termijn te verzoeken, dan komen de gevolgen daarvan, zoals het verliezen van haar positie als separatist en het ontstaan van de mogelijkheid voor de curator om het onderpand op te eisen, voor rekening en risico van de maatschap. Hierbij acht de rechtbank ook van belang dat de maatschap een professionele juridische partij is, met meerdere aan haar kantoor verbonden curatoren, zodat zij bij uitstek geacht mag worden op de hoogte te zijn van de gang van zaken bij een termijnstelling ex artikel 58 lid 1 Fw.

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt grief I.

De verzoeken van de maatschap aan de rechter-commissaris onder 1, 3 en 5 zijn gegrond op de stelling dat de curator in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt met het stellen en handhaven van een termijn van twee maanden aan de maatschap om tot verkoop van de verhypothekeerde percelen over te gaan. Het beroep van de maatschap op misbruik van bevoegdheid valt naar het oordeel van de rechtbank in twee hoofdonderdelen uiteen. Ten eerste dat de curator de bevoegdheid tot termijnstelling ex artikel 58 lid 1 Fw voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven en ten tweede dat de curator tegenover de maatschap de toerekenbare schijn heeft gewekt dat hij de maatschap niet aan de door hem gestelde termijn zou houden. De rechtbank overweegt tegen deze achtergrond het volgende.

Het hiervoor gehanteerde uitgangspunt dat de hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest bij het verstrijken van de door de curator gestelde termijn (zonder dat deze tijdig is verlengd) en dat de curator alsdan bevoegd is om het onderpand op te eisen, lijdt onder meer uitzondering indien de omstandigheden van het geval meebrengen dat de (verdere) uitoefening door de curator van zijn uit artikel 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheden (tot termijnstelling/opeising), in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen de betrokken belangen van de boedel respectievelijk de separatist, misbruik van bevoegdheid oplevert of indien deze bevoegdheid voor een ander doel wordt ingezet dan waarvoor deze is verleend, een en ander zoals bedoeld in artikel 3:13 BW. Alsdan behoudt de hypotheekhouder zijn positie als separatist en is de curator niet bevoegd om het onderpand op te eisen.4 Hierbij dient wel bedacht te worden dat hoge eisen moeten worden gesteld aan het aannemen van misbruik van een op zichzelf bestaande bevoegdheid van de curator. Hiervan zal slechts in bijzondere omstandigheden sprake zijn.

Indien, zoals de maatschap heeft gesteld, de onderhavige termijnstelling enkel tot doel had om een bijdrage in de faillissementskosten te verkrijgen ex artikel 182 Fw, dan zou sprake kunnen zijn van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de curator. Dat de termijnstelling slechts hiertoe strekte, zoals de maatschap betoogt, volgt naar het oordeel van de rechtbank echter op geen enkele wijze uit de bewoordingen van de termijnstelling en is ook overigens niet gebleken.

Het enkele feit dat de curator het onderpand na het verstrijken van de aan de separatist gestelde termijn opeist, levert naar het oordeel van de rechtbank geen misbruik van bevoegdheid op. Er moet daarnaast sprake zijn van bijzondere omstandigheden die maken dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Anders dan in het hoger beroep besloten ligt, is hiervan niet reeds sprake door de omstandigheid dat afwikkeling van de verkoop van het onderpand na opeising door de curator via de boedel plaatsvindt en de maatschap alsdan dient bij te dragen in de algemene faillissementskosten.

De rechtbank onderschrijft het oordeel van de rechter-commissaris dat de omstandigheid dat er na het verstrijken van de door de curator gestelde termijn (alsnog) een onderhandse koopovereenkomst is gesloten, die door de opeising van de curator wordt doorkruist, niet maakt dat de curator aldus misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat de curator niet verplicht was om de maatschap te wijzen op het verstrijken van de gestelde termijn. Zoals hiervoor overwogen, was inachtneming en verlenging van deze termijn geheel de verantwoordelijkheid van de maatschap. Dat zij de termijn heeft laten verlopen, komt voor haar rekening en risico. Verder acht de rechtbank van belang dat de maatschap geen (toereikende) feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit moet worden afgeleid dat de curator tegenover de maatschap de toerekenbare schijn heeft gewekt dat hij de gestelde termijn niet aan de maatschap zou tegenwerpen in het proces om tot een koopovereenkomst voor de percelen te komen. Vast staat dat er na de termijnstelling geen correspondentie van de curator richting de maatschap heeft plaatsgevonden waarbij de curator op enig moment te kennen heeft gegeven dat hij de maatschap niet aan de gestelde termijn zou houden. Ook in zijn correspondentie met de notaris en kandidaat-kopers die hem benaderden heeft de curator zulks naar het oordeel van de rechtbank niet laten blijken. Evenmin heeft de maatschap naar het oordeel van de rechtbank (toereikende) feiten en omstandigheden gesteld waaruit moet worden afgeleid dat de curator op enig moment (alsnog) akkoord is gegaan met onderhandse verkoop van de verhypothekeerde percelen. Voor zover de maatschap in dit verband heeft verwezen naar de brieven van de curator aan kandidaat-kopers, hebben deze slechts als onderwerp executoriale verkoop van de percelen, ten behoeve waarvan de curator hen heeft doorverwezen naar de notaris. In deze brieven wordt echter niet over onderhandse verkoop, gesproken, laat staan over instemming met een andere termijn dan weergegeven onder 2.8.

In het geval dat de verkoop van de onroerende zaken van [naam 1] door de curator op een later tijdstip zal plaatsvinden dan verkoop van de percelen door de maatschap, levert dat weliswaar (in zoverre) vertraging in de afwikkeling van de boedel op, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank geen belang waarop de maatschap zich tegenover de curator kan beroepen. Daar komt bij dat de curator - zoals ook de rechter-commissaris heeft overwogen - kan worden gevolgd in zijn gemotiveerde betoog dat een gezamenlijke verkoop van de in de boedel vallende onroerende zaken van [naam 1] naar verwachting tot een hogere (totaal)opbrengst voor de boedel zal leiden dan bij afzonderlijke verkoop van de betreffende onroerende zaken, zoals hier de verkoop van de verhypothekeerde percelen door de maatschap. De betwisting hiervan door de maatschap ontbeert onderbouwing.

In het licht van het voorgaande kon de curator, met inachtneming van de belangen van de boedel en die van de maatschap, dan ook in redelijkheid komen tot de uitoefening van zijn recht tot termijnstelling en, later, tot opeising van de verhypothekeerde percelen.

Er is tegen deze achtergrond geen sprake van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de curator.

Aldus faalt grief IV, in alle onderdelen. In het verlengde hiervan strandt ook grief II, die ten betoge strekt dat de rechter-commissaris ten onrechte heeft geoordeeld dat nog geen definitieve koopovereenkomst tussen de maatschap en DK Group tot stand was gekomen ten tijde van de opeising. Zelfs al zou dat zo zijn, dan kan dat de maatschap in het licht van het voren overwogene niet (meer) baten.

De rechtbank onderschrijft eveneens het oordeel van de rechter-commissaris dat geen rekening behoefde te worden gehouden met de positie van de tweede hypotheekhouder (Stichting Recreatie [plaats ] ), in die zin dat - zoals de maatschap bepleit - aan deze hypotheekhouder óók een termijn ex artikel 58 lid 1 Fw had moeten worden gesteld. De curator heeft onvoldoende betwist gesteld dat hij de rechtsgeldigheid van het betreffende hypotheekrecht betwist én dat sprake is van een dubieuze crediteur c.q. een aan het hypotheekrecht ten grondslag liggende vordering. Ook acht de rechtbank van belang dat vast staat dat Stichting Recreatie [plaats ] geen vordering in het faillissement van [naam 1] heeft ingediend, waardoor zij geen schuldeiser in dit faillissement is, zodat met de belangen van Stichting Recreatie [plaats ] geen rekening behoeft te worden gehouden. Als zij zich als tweede hypotheekhouder niet als schuldeiser met een vordering in een faillissement meldt, dan is het stellen van een termijn aan haar ex artikel 58 lid 1 Fw zinledig.

Grief V faalt hiermee eveneens.