Uitspraken

[gedaagde] was vanaf 23 juni 2005 bestuurder van Flex-in Holding B.V. Flex-in Holding B.V. was, voor zover thans van belang, 100% aandeelhoudster van de navolgende vennootschappen:

Flex-in Logistics Hoogeveen B.V., met ingang van 7 november 2013 genaamd Flex-in Uitzendgroep B.V. (hierna aan te duiden als: Flex-in Uitzendgroep), Flex-in Logistics Breda B.V., met ingang van 29 mei 2015 genaamd Cherita B.V., Flex-in Logistics Aalsmeer B.V., met ingang van 29 mei 2015 genaamd Quantore B.V. en Flex-in Logistics Middenbeemster B.V., met ingang van 29 mei 2015 genaamd Fortel B.V.

Onder Flex-in Holding B.V. vielen eerder ook ondernemingen in Heerenveen, Groningen, Lelystad en Venlo, elk ingebracht in een eigen besloten vennootschap, waarvan Flex-in Holding B.V. aandeelhoudster was. Deze vennootschappen zijn in de loop van 2011 en 2012 in het kader van een reorganisatie geliquideerd.

De besloten vennootschappen Cherita B.V., Quantore B.V. en Fortel B.V. zullen hierna verder worden aangeduid als 'de vennootschappen' voor zover zij gezamenlijk worden bedoeld en voor zover zij individueel worden bedoeld met de namen die zij vanaf 7 november 2013 respectievelijk 29 mei 2015 dragen, zonder het toevoegsel B.V., ook indien en voor zover wordt gedoeld op de periode voor die data. Wachtum B.V. is de persoonlijke holding van [gedaagde] .

Artikel I, aanhef en onder 1 van het besluit van 23 juni 2010, Staatscourant 28 juni 2010, nummer 10137, van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid betreffende "Bekendmaking wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in de stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg" luidt, voor zover van belang als volgt:

"De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg is verplichtgesteld voor: (…)

de persoon die krachtens arbeidsovereenkomst in dienst is van een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg, dan wel die bij een dergelijke onderneming als chauffeur (…) werkzaam is krachtens een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek met een onderneming die zich bezig houdt met het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van:

(…)

c. de werknemer die krachtens een uitzendovereenkomst als hiervoor bedoeld werkzaam is bij een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg en in dienst is van een onderneming die voldoet aan alle hierna genoemde criteria:

(…)

- voor tenminste 25% uitzendt naar ondernemingen op wie het bepaalde in deze verplichtstellingsbeschikking niet van toepassing is; en

(…)"

Het Pensioenfonds heeft een uitvoeringsreglement vastgesteld. In artikel 3.1 onder 4. daarvan is bepaald:

"De werkgever dient de premie als bedoeld in het tweede lid te voldoen binnen 14 dagen na ontvangst van de premienota van het fonds. Het fonds draagt zorg voor tijdige verzending van de premienota aan de werkgever volgens een jaarlijks door het bestuur vast te stelen schema."

Artikel 4.1 onder 1. van dit uitvoeringsreglement luidt:

"De werkgever is verplicht om alle werknemers die aan de verplichtgestelde pensioenregelingen deel moeten nemen bij het fonds aan te melden. Daarbij dient de werkgever ervoor zorg te dragen dat het fonds de beschikking krijgt over alle door het bestuur nodig geoordeelde gegevens. Deze gegevens dienen zoveel mogelijk in uniform formaat elektronisch te worden aangeleverd op de wijze die het fonds verlangt."

Artikel 4.3 onder 3. luidt:

"De werkgever dient ervoor zorg te zorgen dat alle vereiste gegevens volledig, juist en tijdig worden verstrekt. Er is sprake van tijdige verstrekking indien de hierna omschreven omstandigheden binnen een maand, nadat deze zich hebben voorgedaan bij de pensioenuitvoerder zijn gemeld:

(…)."

Bij brieven van 6 juni 2013 heeft het Pensioenfonds de vennootschappen onder meer het navolgende bericht:

"Volgens onze gegevens is uw bedrijf actief in de vervoerssector. Misschien staat u er niet bij stil, maar het kan zijn dat u verplicht bent een pensioen te verzorgen bij het Pensioenfonds Vervoer voor uw (eventuele) personeel. Om dit na te gaan hebben wij een aantal gegevens van u nodig. (…).

Het staat nog niet vast dat uw bedrijf wordt aangesloten bij het Pensioenfonds Vervoer. Daarvoor hebben we extra gegevens nodig. Wilt u daarom het bijgevoegde formulier invullen en vóór 27 juni 2013 terugsturen (…)"

De vennootschappen hebben daarop de bij de brieven van 6 juni 2013 gevoegde formulieren ingevuld en geretourneerd. Bij de vragen met betrekking tot activiteiten in de sector Goederenvervoer respectievelijk de sectoren Besloten Busvervoer en Taxivervoer is daarbij steeds aangekruist: Mijn bedrijf is niet actief in de sector (…).

Bij de vraag naar andere activiteiten is ingevuld: "Uitzendbureau in de logistiek" en bij de slotvraag "ruimte voor aanvullingen" is ingevuld: "Wij zijn een uitzendbureau in de logistiek".

Bij haar reacties van 8 juli 2013 heeft het Pensioenfonds de vennootschappen onder meer het navolgende bericht:

"Onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds Vervoer vallen ondernemingen die zich uitsluitend of in hoofdzaak bezig houden met vervoersactiviteiten. Daarnaast vallen ook ondernemingen die meer dan 75% van het premieplichtige loon uitzenden naar ondernemingen die gezien hun bedrijfsactiviteiten onder de verplichtstelling van Pensioenfonds Vervoer zouden vallen onder de werkingssfeer. (…)

Gezien het aantal vacatures op uw website (…) en de aard van deze vacatures (…) hebben wij het vermoeden dat uw onderneming aan dit percentage voldoet.

Om een juiste beoordeling van uw bedrijfsactiviteiten te kunnen maken willen wij u vragen om aan ons kenbaar te maken voor welk percentage uw bedrijf werknemers uitzendt naar werkgevers in de sectoren goederenvervoer (…) U kunt dit doen door ons een overzicht retour te zenden van de werkgevers en de sectoren waarnaar u werknemers uit heeft gezonden over geheel 2012 en/of de eerste zes maanden van 2013 (…)".

Na enige correspondentie tussen de toenmalig gemachtigde van de vennootschappen en het Pensioenfonds heeft de toenmalig gemachtigde bij brief van

10 oktober 2013 een door de accountant van de vennootschappen opgesteld overzicht van omzetten en bedrijven waarnaar personeel is uitgezonden aan het Pensioenfonds toegezonden. In de brief van 10 oktober 2013 staat onder andere vermeld:

"Uit de in de brief van de accountant opgenomen overzichten blijkt dat cliënten in de eerste helft van 2013 voor meer dan 75% van hun omzet uitzendkrachten ter beschikking stelden binnen de transportsector. Voor cliënten is deze uitkomst een verrassing. (…) Zo heeft uw pensioenfonds in 2009 nog geoordeeld dat cliënten voor minder dan 75 % van hun uitzendkrachten ter beschikking stellen aan de transportbedrijven (…).

Cliënten wijzen op het feit dat zij sinds hun oprichting in 2004 zijn aangesloten bij StiPP en op het feit dat zij hun ondernemings- en verdienmodel daarop hebben afgestemd en ook redelijkerwijs hebben mogen afstemmen, gezien de hiervoor genoemde beslissing van uw pensioenfonds uit 2009. (…) Cliënten zouden door een aansluiting per 1 januari 2013 dan ook zeer veel schade lijden en zelfs een deconfiture niet kunnen uitsluiten.

Cliënten wijzen er voorts op dat zij onlangs een nieuwe medewerker op het gebied van acquisitie hebben aangetrokken die banden heeft met potentiele opdrachtgevers buiten de transportsector. (…) tevens hebben cliënten per 1 oktober 2013 een klein uitzendbureau met 12 uitzendkrachten (…) buiten de transprotsector overgenomen. (…)

Cliënten stellen concreet voor om per 1 juli 2014 een nieuwe beoordeling te doen plaatsvinden. (...)"

Bij brief van 21 maart 2014 heeft het Pensioenfonds aan (de toenmalig gemachtigde van) de vennootschappen bericht:

"Wij hebben, conform ons schrijven van 22 oktober 2013, de situatie van Flex-in Logistics ter beoordeling voorgelegd aan het bestuur van het Pensioenfonds Vervoer. Het bestuur heeft uw stukken beoordeeld en heeft het besluit genomen dat Flex-in Logistics, zijnde de vestigingen in De Kwakel, Middenbeemster, Breda en Hoogeveen dienen te worden aangesloten bij pensioenfonds Vervoer met ingang van 1 januari 2013.

De argumentatie hierbij is dat de ondernemingen meer dan 75% van hun premieplichtige loonsom uitzenden naar vervoersondernemingen. (…)"

De vennootschappen hebben hierna via het zogenaamde werkgeversportaal werkgeversgegevens aangeleverd aan het pensioenfonds. Het Pensioenfonds heeft vervolgens vanaf 16 juli 2014, met als eerste vervaldata 30 juli 2014, meerdere premiefacturen aan Cherita, Quantore en Fortel gezonden. Het totaalbedrag van de facturen aan Flex-in Uitzendgroep bedroeg € 193.989,98 en aan Cherita , Quantore en Fortel respectievelijk € 83.376,95, € 71.815,05 en € 32.304,89.

De vennootschappen hebben in reactie hierop op 12 augustus 2014 en 13 augustus 2014 alle een 'Melding betalingsonmacht heffingen bedrijfspensioenfonds en premies', verder te noemen: melding betalingsonmacht, gedaan.

Het Pensioenfonds heeft op 21 oktober 2014 een looncontrole doen uitvoeren bij de vennootschappen. Naar aanleiding hiervan heeft het Pensioenfonds bij brieven van 14 januari 2015 aan de vennootschappen bericht dat er afwijkingen waren geconstateerd en verzocht om alle gegevens van het gehele werknemersbestand door te geven. De vennootschappen hebben daarop nadere gegevens aangeleverd. Bij brieven van 30 maart 2015 heeft het Pensioenfonds aan de vennootschappen als volgt bericht:

"Ondanks herhaaldelijke verzoeken van Pensioenfonds Vervoer heeft u niet de gevraagde gegevens aangeleverd via het werkgeversportaal. (…)

Wij hebben u meerdere malen aangegeven dat Pensioenfonds Vervoer bij het uitblijven van gegevensaanlevering gerechtigd is om sancties op te leggen. Hierbij verzoeken wij u en zo nodig sommeren wij u nog eenmaal om de ontbrekende deelnemersgegevens vóór 8 april 2015 juist en volledig aan te leveren.

Wanneer na deze datum wederom blijkt dat u niet de gevraagde gegevens heeft aangeleverd, dan stellen wij u reeds hierbij in gebreke en zeggen u een ambtshalve vastgestelde premienota ter hoogte van

€ 73.000,00 aan. (kantonrechter: de aanslag voor Cherita, voor Quantore en Fortel waren de aanslagen respectievelijk € 38.200,00 en € 12.000,00) Deze ambtshalve nota is een aanvulling op de premienota die u al van ons ontvangt. (…)"

De accountant van de vennootschappen heeft hierop bij e-mail bericht van 3 april 2015 onder meer als volgt gereageerd:

"(…) Begin januari 2015 hebt u onze cliënten verzocht om de gegevens die waren aangeleverd aan te vullen, aangezien er tijdens de controle onjuistheden waren ontdekt. (…) hebben wij u verzocht om opgave van de geconstateerde onjuistheden, (…). Deze opgave hebben wij van u ontvangen. Op basis van deze opgave hebben wij via het werkgeversportaal, de aanlevering aangepast aan de ontvangen opgave. (…)

Aangezien wij in de veronderstelling zijn, dat wij de aanlevering op basis van het ontvangen controlerapport hebben aangepast, is ons niet duidelijk, welke gegevens niet juist of onvolledig zijn aangeleverd. om verdere onduidelijkheden en maatregelen te vermijden, verzoeken wij u dan ook om ons een opgave van de onjuistheden te verstrekken, zodat eventuele aanpassingen kunnen worden gedaan."

De vennootschappen hebben hierna nog nadere gegevens aangeleverd, met name met betrekking tot gewerkte overuren.

Het Pensioenfonds heeft hierna nog enige aanvullende premienota's aan de vennootschappen gezonden. Tussen het Pensioenfonds en Flex-in Uitzendgroep is vervolgens op 19 juni 2015 een betalingsregeling getroffen ten aanzien van de door deze vennootschap verschuldigde premies. Op 24 juli 2015 heeft het Pensioenfonds dwangbevelen, waarbij bevel is gedaan tot het betalen van achterstallige premies, laten betekenen aan Quantore en Cherita en op 6 oktober 2015 aan Fortel. De vennootschappen hebben verzet aangetekend tegen deze dwangbevelen. Bij vonnissen van 13 juli 2016 en van 20 juli 2016 van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, is dit verzet ongegrond verklaard en zijn de vorderingen van de vennootschappen afgewezen.

Het Pensioenfonds heeft voor de opgelegde premies geen verhaal bij de vennootschappen kunnen halen.

Blijkens de overgelegde, op 30 juni 2014 gedateerde, jaarrekeningen over 2013 was de omzet van Cherita over dat jaar € 537.988,-- en bedroeg het eigen vermogen na winstbestemming € 341.018,-- negatief. De winst na belastingen was € 74.984,--.

Voor Quantore was de omzet in 2013 € 991.605,--, het eigen vermogen € 127.321,-- en de

winst € 6.440,--.

Voor Fortel bedroeg deze cijfers respectievelijk € 387.966, € 19.328,-- en € 50.922,--.

De jaarrekening over 2013 van Quantore vermeldt een managementvergoeding van € 220.000,-- en die van Fortel € 12.000,--.

[gedaagde] ontving in 2013 een inkomen van Wachtum B.V. ter grootte van

€ 88.099,-- bruto. Wachtum B.V. heeft over 2013 bij Flex-in Holding B.V. een bedrag van

€ 123.500,-- exclusief BTW in rekening gebracht voor de door Wachtum B.V., door middel van het ter beschikking stellen van [gedaagde] , verleende diensten en een ter beschikking gestelde auto.

De standpunten van partijen

Het Pensioenfonds vordert veroordeling van [gedaagde] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 187.496,89, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de betreffende nota's, althans vanaf de dag van dagvaarding, en te vermeerderen met de door het Pensioenfonds gemaakte buitengerechtelijke kosten van

€ 4.122,21 (inclusief BTW), alsmede tot betaling van de beslagkosten en de proceskosten.

De hoofdsom van € 187.496,89 bestaat uit de som van de aan Cherita, Quantore en Fortel gerichte premienota's, bedragen van respectievelijk € 83.376,95, € 71.815,05 en

€ 32.304,89.

De beoordeling van het geschil
Algemeen

De vordering van het Pensioenfonds is gebaseerd op het bepaalde in artikel 23 Wet Bpf 2000, waarin de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders van een vennootschap als werkgever voor voldoening van pensioenpremies is vastgelegd.

De eerste vier leden van deze bepaling luiden:

"1. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het tweede tot en met het twaalfde lid.

2. Het lichaam, bedoeld in het eerste lid, doet onverwijld nadat gebleken is, dat het niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling aan het bedrijfstakpensioenfonds en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt, verstrekt het nadere inlichtingen en legt het stukken over. (…) Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken alsmede de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden.

3. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.

4. Indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op voet van het derde lid aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.

De in het tweede lid bedoelde termijn waarbinnen de daar bedoelde 'melding betalingsonmacht' moet worden gedaan betreft op grond van artikel 2 lid 1 van het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 veertien dagen na de dag waarop de bijdrage had behoren te zijn voldaan.

Melding betalingsonmacht

Het Pensioenfonds heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de vennootschappen hun meldingen betalingsonmacht van 12 augustus 2014 en 13 augustus 2014, alhoewel deze data binnen veertien dagen na de vervaldata van de nota's van 16 juli 2014 vallen, niet tijdig hebben gedaan. Zij legt hieraan ten grondslag dat de vennootschappen, dan wel [gedaagde] , zelf hebben veroorzaakt dat de premienota's over 2013 pas medio 2014 konden worden opgelegd. De vennootschappen hebben daarmee volgens het Pensioenfonds hun recht op een melding betalingsonmacht in 2014 (en daarna) verspeeld.

De ratio van de regeling is volgens het Pensioenfonds dat zij in een vroeg stadium op de hoogte raakt van betalingsproblemen opdat zij haar invorderingsbeleid daarop kan afstemmen. Het is volgens haar zo dat de gehoudenheid tot melding betalingsonmacht ook al bestaat voordat de premiebijdrage definitief is vastgesteld, althans om op betalingsonmacht een beroep te kunnen doen. Volgens het Pensioenfonds waren de vennootschappen en [gedaagde] bekend met de hiervoor onder 2.5. en 2.9. bedoelde 75%-regel en hadden zij, gelet op het aantal in 2013 naar transportbedrijven uitgezonden werknemers, moeten weten dat zij daarmee in 2013 onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds zouden vallen. [gedaagde] heeft willens en wetens geprobeerd zich aan die norm te onttrekken. De vennootschappen hebben het Pensioenfonds in oktober 2013 niet gemeld dat er een plan klaarlag om al het personeel naar een andere vennootschap (Flex-in Uitzendgroep) over te hevelen.

De vennootschappen en [gedaagde] hebben de informatieverstrekking aan het Pensioenfonds bewust getraineerd door keer op keer niet, onvolledig en/of te laat informatie te verstrekken.

[gedaagde] heeft hier tegenin gebracht dat de meldingen betalingsonmacht wel tijdig zijn gedaan en dat daarmee is voldaan aan de in artikel 23 lid 3 Wet Bpf 2000 bedoelde meldingsverplichting. Reeds in de brief van 10 oktober 2013 van de toenmalig gemachtigde is gewezen op de mogelijkheid van een deconfiture in geval van oplegging van pensioenpremies door het Pensioenfonds, hetgeen is herhaald in een brief van 6 november 2013, en deze brieven kunnen worden aangemerkt als meldingen betalingsonmacht. Voorts hebben de vennootschappen vanaf oktober 2013 door middel van de van hun externe boekhouder afkomstige, overgelegde rapportages en overzichten alle informatie verstrekt. Het Pensioenfonds heeft traag gehandeld door verder geen actie te ondernemen en pas op

21 maart 2014 de beslissing omtrent de aansluiting per 1 januari 2013 kenbaar te maken. Het Pensioenfonds had deze beslissing ook al in het najaar van 2013 kunnen nemen, als zij meende dat daarvoor gronden waren.

Het Pensioenfonds heeft zich volgens [gedaagde] niet-coöperatief opgesteld door geen overzicht te willen verstrekken van de bij haar aangesloten transportondernemingen, zodat het voor de vennootschappen moeilijk was om na te gaan of haar inleners waren aangesloten. De vennootschappen hebben in de maanden juni en juli van 2014 een extra aangetrokken personeelslid fulltime ingezet om alle loongegevens in het systeem van het Pensioenfonds in te voeren. Dit moest handmatig omdat het boekhoudpakket van de vennootschappen niet compatibel was voor het digitaal aanleveren van de gegevens aan het Pensioenfonds. Voorts heeft het Pensioenfonds volgens [gedaagde] ten onrechte gegevens over overuren uit 2013 opgevraagd, terwijl met het invoeren van die gegevens zeer veel tijd gemoeid was.

Deze regelingen in samenhang beschouwd leiden tot het oordeel dat de betalingsverplichting van de vennootschappen concreet werd met het ontvangen van de op 16 juli 2014 gedateerde premienota's. De daarop volgende meldingen betalingsonmacht van 12 en 13 augustus 2014 zijn binnen de termijn van veertien dagen na de vervaldatum

(30 juli 2014) van deze premienota's geschied. Gelet op de hiervoor onder 4.9. bedoelde, in het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 gelegde koppeling tussen de melding betalingsonmacht en de dag waarop de bijdrage behoorde te zijn voldaan, is de melding betalingsonmacht naar het oordeel van de kantonrechter tijdig gedaan.

Hetgeen verder door het Pensioenfonds is aangevoerd ten aanzien van de gestelde ontijdigheid van de melding betalingsonmacht doet daar niet aan af. De omstandigheid dat de besluitvorming in deze zaak lang heeft geduurd kan naar het oordeel van de kantonrechter niet eenzijdig op het conto van de vennootschappen worden geschreven. De beslissing van het Pensioenfonds omtrent de deelneming van de vennootschappen heeft lang op zich laten wachten, zonder dat het Pensioenfonds daar een verklaring voor heeft gegeven, en het Pensioenfonds heeft zelf ook bewilligd in de lange duur van gegevensverstrekking door de vennootschappen door meerdere malen uitstel daarvan toe te staan. Onder die omstandigheden gaat het niet aan om hieraan nu een argument ten nadele van de vennootschappen (dan wel [gedaagde] ) te ontlenen. Voor zover het Pensioenfonds heeft beoogd hier tegenin te brengen dat zij pas nota's kan opleggen als zij beschikt over alle relevante gegevens kan daar tegenover worden gesteld dat zij de mogelijkheid heeft om ambtshalve premienota's op te leggen (zie 2.15 hiervoor), zodat dit argument niet doorslaggevend is.

Voorts gaat de kantonrechter er niet aan voorbij dat de vennootschappen het Pensioenfonds reeds door middel van de brieven van hun toenmalig gemachtigde van 10 oktober 2013 en

6 november 2013 gemotiveerd hebben geïnformeerd omtrent de te verwachten nadelige financiële gevolgen van aansluiting bij de pensioenregeling voor de vervoerssector. Of deze brieven reeds als meldingen betalingsonmacht kunnen gelden laat de kantonrechter gelet op het voorgaande in het midden, echter het Pensioenfonds was hiermee al wel geïnformeerd omtrent mogelijke te verwachten betalingsproblemen bij de vennootschappen in geval van aansluiting. Dat het Pensioenfonds hierop niet is ingegaan in haar brief van 21 maart 2014 is, gelet op het belang dat zij stelt te hechten aan vroegtijdige kennis van mogelijke betalingsproblemen, niet begrijpelijk. Dit alles maakt tevens dat de vergelijking die het Pensioenfonds heeft gemaakt met haar verwijzing naar de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:197 (idem gerechtshof Den Haag 18 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1930) naar het oordeel van de kantonrechter in die zin niet opgaat dat er in het onderhavige geval geen grond is om te oordelen dat in afwijking van hetgeen is overwogen onder 4.10. een eerdere formele melding betalingsonmacht had moeten worden gedaan door de vennootschappen.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

Het Pensioenfonds heeft zich in het kader van het gestelde onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] bij dagvaarding alleen beroepen op de terugbetaling door StiPP van pensioenpremies en hetgeen door de vennootschappen in de verzetprocedures (zie 2.16.) is gesteld. In het kader van de beoordeling van het handelen van [gedaagde] tijdens de hiervoor bedoelde referteperiode is dat evenwel niet relevant nu deze verwijten, voor zover al terecht, niet zien op de periode van drie jaar voorafgaand aan de melding betalingsonmacht.

Eerst bij conclusie van repliek heeft het Pensioenfonds haar stellingname in deze nader geconcretiseerd. Uit het bij conclusie van repliek gestelde, in combinatie met de ter comparitie gegeven nadere toelichting, begrijpt de kantonrechter dat het Pensioenfonds [gedaagde] verwijt dat de vennootschappen al begin 2013 bij haar hadden moeten worden aangemeld en dat alle verplichte informatie al vanaf 1 januari 2013 had moeten zijn aangeleverd, dat de vennootschappen de route naar premienota's ruim een jaar hebben getraineerd door geen of onvoldoende informatie te verstrekken, dat zij de verdiencapaciteit bij de vennootschappen hebben laten verdwijnen door het overhevelen van personeel naar Flex-in Uitzendgroep en hebben nagelaten dit tijdig mede te delen aan het Pensioenfonds, alsmede dat er kennelijke wel financiële ruimte was om [gedaagde] een riante management-vergoeding toe te kennen van € 232.000,--.

[gedaagde] heeft daartegenover gesteld dat hij als gevolg van zijn geestelijke gezondheidstoestand niet op de hoogte was van de restitutie van premies door StiPP. Verder waren er volgens [gedaagde] in de eerste helft van 2013 geen indicaties om te veronderstellen dat de vennootschapen dat jaar onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds zouden gaan vallen. Pas in oktober 2013 werd duidelijk dat in de eerste helft van dat jaar de 75%-norm was overschreden, maar er was toen een reële veronderstelling dat het percentage nog kon worden verminderd. De herstructurering was al in 2011 en 2012 ingezet in verband met noodzakelijke kostenbesparingen en in verband daarmee is Flex-in Holding B.V. per 1 januari 2013 overgestapt naar een andere boekhouder. Toen is reeds besloten om de activiteiten van Cherita, Quantore en Fortel in één vennootschap met de grootste omzet, Flex-in Logistics, onder te brengen omdat het financieel gezien niet meer haalbaar was om voor elke onderneming een eigen rechtspersoonlijkheid in stand te houden met alle daaraan verbonden administratieve en jaarrekeningtechnische kosten. De activiteiten van de vennootschappen zijn dan ook niet gestaakt om voldoening van de premienota's te ontlopen.

[gedaagde] stelt verder dat alle informatie voortvarend is aangeleverd aan het Pensioenfonds en dat de premienota's ook volledig op de aangeleverde informatie zijn gebaseerd.

De vennootschappen waren al verlieslijdend en beschikten niet over voldoende financiële middelen om de premies aan het Pensioenfonds te voldoen of daarvoor te reserveren. Het niet betalen van de premies houdt dan ook slechts verband met het gebrek aan financiële middelen.

[gedaagde] weerspreekt verder dat hij een buitensporige managementvergoeding heeft ontvangen. De managementvergoeding die in de jaarrekeningen staat vermeld heeft betrekking op het doorbelasten van indirecte kosten van Flex-in Holding B.V., zoals personeelskosten en huisvestingskosten, die mede ten behoeve van de vennootschappen werden gemaakt en daardoor op basis van een verdeelsleutel werden doorbelast. [gedaagde] zelf ontving slechts een inkomen van Wachtum B.V. van € 88.099,-- bruto en voor dit inkomen alsmede een autovergoeding heeft Wachtum B.V. € 123.500,-- exclusief BTW bij Flex-in Holding B.V.in rekening gebracht.

Het Pensioenfonds zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde] worden vastgesteld op € 2.100,-- vanwege salaris gemachtigde (3 punten x tarief € 700,00), te vermeerderen met, zoals door [gedaagde] gevorderd, de wettelijke rente vanaf heden en vermeerderd met de nakosten conform het bij de kamer voor kantonzaken gebruikelijke tarief, zoals hierna zal worden vermeld.

Voor toewijzing van de gevorderde beslagkosten is gelet op het voorgaande geen grondslag. Dit zal daarom eveneens worden afgewezen.