Uitspraken

5.1.

Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of het door BV Sport aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet moet worden vernietigd. In het ontkennende geval is aan de orde de vraag of [verzoeker] aanspraak kan maken op een transitievergoeding.

5.2

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van de partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.3

Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dient de kantonrechter alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking te nemen. Hij moet hierbij de aard en ernst van de aangevoerde dringende reden afwegen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Relevant daarbij zijn aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer zijn werk heeft vervuld en ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ook indien de gevolgen van een ontslag op staande voet ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was.

5.4.

Verder is naar vaste rechtspraak voor het oordeel dat sprake is van een dringende reden op zichzelf niet vereist dat dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7282, NJ 2001/560; Van D/Nutricia). De Wwz heeft hierin geen verandering gebracht (zie Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, Dräger).

5.5

Met inachtneming van dit beoordelingskader overweegt de kantonrechter als volgt.

5.6.

5.7.

Niet in geschil is dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Voorts is de kantonrechter van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van een dringende reden op grond waarvan BV Sport bevoegd was de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen.

5.8.

[verzoeker] heeft erkend dat hij vanaf eind november 2017 regelmatig aanzienlijke geldbedragen wederrechtelijk heeft onttrokken aan de bankrekening van BV Sport en heeft aangewend voor het gokken op online goksites. Dit feit is naar het oordeel van de kantonrechter zo ernstig van aard dat dit kwalificeert als een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet. Daarbij weegt mee de aard van de functie van [verzoeker] , manager Financiën en ICT, de uit deze functie voortvloeiende verantwoordelijkheden en het vertrouwen dat BV Sport in hem moet kunnen stellen. Het handelen van [verzoeker] houdt een zo vergaand tekortschieten van [verzoeker] als werknemer in, vormt een zo wezenlijke inbreuk op de belangen van BV Sport en op het door BV Sport in [verzoeker] gestelde en noodzakelijke vertrouwen en raakt voorts zozeer de kern van zijn functie en verantwoordelijkheden dat van BV Sport redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat [verzoeker] kampt met een gokverslaving, een depressie en een vermijdende persoonlijkheidsstoornis en dat de gevolgen van een ontslag op staande voet niet alleen voor [verzoeker] zelf, maar ook voor zijn gezin, zeer belastend en ingrijpend zijn, legt, gezien de aard en ernst van de feiten die de dringende reden vormen, onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen; de ernst van het door [verzoeker] gepleegde feit is daarvoor te groot.

5.9.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het door BV Sport aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven.

5.10.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het primaire verzoek van [verzoeker] om vernietiging van dat ontslag worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW.

5.11.

[verzoeker] heeft subsidiair verzocht om voor recht te verklaren dat BV Sport aan hem een transitievergoeding van € 22.932,-- is verschuldigd.

5.12.

De werknemer wiens dienstverband na ten minste 24 maanden door de werkgever wordt beëindigd heeft ingevolge artikel 7:673 BW in beginsel van rechtswege aanspraak op een transitievergoeding. De werkgever is aan de werknemer geen transitievergoeding verschuldigd, zo volgt uit lid 7 aanhef en onder c van artikel 7:673 BW, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

5.13.

Voorop moet worden gesteld dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in vorenbedoelde zin niet kan worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW. Zoals hiervoor onder r.o. 5.4. is overwogen, is voor het aannemen van een dringende reden immers niet vereist dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt. Hieruit volgt dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding (zie ook Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, Dräger). De consequentie hiervan is dat, indien de werknemer verzoekt om een verklaring voor recht dat de transitievergoeding verschuldigd is, separaat zal moeten worden beoordeeld of het handelen of nalaten van de werknemer dat de dringende reden vormde voor het ontslag op staande voet, ook ernstig verwijtbaar is.

5.14.

In de memorie van toelichting op de Wwz is een aantal voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40). Uit deze voorbeelden kan worden afgeleid dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW een hoge lat moet worden aangelegd.

5.15.

Voorts geldt dat het criterium "ernstig verwijtbaar handelen of nalaten", anders dan BV Sport veronderstelt, niet samenvalt met het begrip "opzet of bewuste roekeloosheid", waaraan voldaan moet zijn wil de werknemer jegens de werkgever aansprakelijk zijn voor de door hem veroorzaakte schade (artikel 7:661 BW). Het betreft twee afzonderlijke juridische begrippen, die elk in een eigen context worden gebruikt, zodat het niet in de rede ligt dat de begrippen op gelijke wijze moeten worden uitgelegd. Dit betekent dat uit het enkele gegeven dat inmiddels - op basis van het in kracht van gewijsde gegane verstekvonnis van 29 mei 2018 - in rechte vaststaat dat sprake is geweest van opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen door [verzoeker] in de zin van artikel 7:661 BW, niet zonder meer voortvloeit dat [verzoeker] ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW.

5.16.

Volgens [verzoeker] is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen, omdat zijn handelen in ernstige mate is beïnvloed door een vermijdende persoonlijkheidsstoornis, een depressieve episode en een gokverslaving als inefficiënte copingsstijl voor deze stoornissen. [verzoeker] verwijst in dat verband naar de door hem overgelegde medische verklaringen van [verpleegkundige] , [psychiater 1] en [psychiater 2] . Voorts dient volgens [verzoeker] als bijzondere omstandigheid (onder meer) mee te wegen dat hij inmiddels hulp heeft gezocht en zich laat behandelen voor zijn stoornissen en verslaving, dat hij schuldbewust is en een begin heeft gemaakt om de schade aan BV Sport te vergoeden en dat de kwestie een grote impact heeft op zijn gezin.

5.17.

Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen omstandigheden die zich eerst nà het plegen van de aan de werknemer verweten gedraging hebben voorgedaan geen rol spelen bij de beoordeling of de gedraging als zodanig kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen. Dergelijke omstandigheden maken dat handelen immers op zichzelf niet minder verwijtbaar. Daarin schuilt een verschil met de vraag naar het al dan niet aanwezig zijn van een dringende reden, waarbij deze omstandigheden wèl worden betrokken (zie r.o. 5.3.). Hieruit volgt dat de kantonrechter de hiervoor door [verzoeker] genoemde - zich nà de verweten gedraging voorgedane - bijzondere omstandigheden niet zal meewegen in de beoordeling van de vraag of [verzoeker] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn gedragingen.

5.18.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan er sprake zijn van een zodanige verslaving dat iemands denken, willen, oordelen en doelgericht handelen daardoor zo ingrijpend worden beïnvloed, dat betrokkene zijn handelen niet of in verminderde mate kan worden toegerekend, omdat zijn stoornis dat handelen in overwegende mate beheerst. Daarvoor is dan wel vereist dat de verslaving gepaard gaat met of voortvloeit uit (andere) psychische stoornissen, waardoor betrokkene niet meer of in mindere mate in staat moet worden geacht zijn wil (in casu ten aanzien van het gokken) in vrijheid te bepalen. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de door [verzoeker] overgelegde medische verklaringen genoegzaam dat bij [verzoeker] sprake is van een ernstige vorm van gokverslaving als inefficiënte copingstijl voor zijn (recidiverende) depressie en vermijdende persoonlijkheidsstoornis waaraan hij ook leed. De kantonrechter acht aannemelijk dat [verzoeker] door zijn depressie en vermijdende persoonlijkheidsstoornis in sterk verminderde mate in staat is geweest om zijn wil met betrekking tot het gokken en, meer specifiek, de 'voorbereidingshandelingen' van het onttrekken van de daarvoor benodigde gelden aan BV Sport, in vrijheid te bepalen. Dit maakt naar het oordeel van de kantonrechter dat de verweten gedragingen [verzoeker] in mindere mate kunnen worden aangerekend. Daarbij neemt de kantonrechter ook in aanmerking dat voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] door zijn vermijdende persoonlijkheidsstoornis niet in staat was over zijn gokprobleem te praten of er (tijdig) hulp voor te zoeken. De omstandigheid dat [verzoeker] steeds bewust en planmatig heeft gehandeld en de ontoelaatbaarheid van zijn gedrag inzag, leidt niet tot een ander oordeel. Naar de huidige (internationale) medische inzichten, die zijn neergelegd in het classificatiesysteem van psychiatrische stoornissen DSM 5, is gokverslaving een ziekte die ertoe leidt dat de verslaafde persoon niet in staat is om weerstand te bieden aan de drang om te gokken. Een gokverslaafde zal er dus alles aan doen om het gokken te kunnen betalen, waarbij hij ook over zijn eigen grenzen kan gaan door strafbare feiten als diefstal, verduistering, vervalsing of oplichting te plegen. In voldoende mate is komen vast te staan dat [verzoeker] de onttrokken gelden heeft aangewend om te gokken en niet om een luxe leven te kunnen leiden. Dit is, naast de overgelegde medische rapporten, een sterke aanwijzing dat bij [verzoeker] een drang tot gokken bestond waartegen hij geen weerstand kon bieden.

5.19.

5.20.

BV Sport heeft aangevoerd dat het gezien de hele gang van zaken in dit geval naar haar gevoel zeer onrechtvaardig zou zijn indien zij een transitievergoeding zou moeten betalen aan [verzoeker] en dat dit "de wereld op zijn kop zou zijn". De kantonrechter leest hierin een beroep op de redelijkheid en billijkheid, die meebrengen dat een zodanige betalingsverplichting onder deze omstandigheden onaanvaardbaar is.

5.21.

De kantonrechter overweegt dat ingevolge artikel 7:673 lid 8 BW in een situatie waarin geen transitievergoeding is verschuldigd, toch een vergoeding kan worden toegekend indien het niet toekennen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de hier aan de orde zijnde spiegelbeeldige situatie (dat wanneer wel een transitievergoeding is verschuldigd, toch kan worden bepaald dat geen transitievergoeding is verschuldigd indien het toekennen van die vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is) heeft de Wwz-wetgever niet voorzien. Dit betekent echter niet dat de kantonrechter niet de bevoegdheid toekomt om te oordelen over de vraag of toekenning van een (volledige) transitievergoeding in een gegeven situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet onaanvaardbaar is. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de Wwz-wetgever niet beoogd de toepasselijkheid van artikel 6:2 lid 2 BW (als de transitievergoeding moet worden aangemerkt als een verbintenis uit de wet) of 6:248 lid 2 BW (als de vergoeding voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst) uit te sluiten. Dit blijkt niet (expliciet noch impliciet) uit de parlementaire geschiedenis. Een zodanige visie past ook niet bij de aard en universele strekking van de artikelen 6:2 en 6:248 BW.

5.22.

In dit geval heeft [verzoeker] zich jegens BV Sport schuldig gemaakt aan diefstal of verduistering in dienstbetrekking. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit, mede gelet op de aard van de functie die [verzoeker] bekleedde, een zeer ernstig vergrijp. Daarbij komt dat het gaat om een zeer omvangrijk bedrag, zodat niet waarschijnlijk is dat [verzoeker] , alhoewel hij daartoe de bereidheid heeft getoond en een begin heeft gemaakt, dit ooit volledig of grotendeels aan BV Sport zal kunnen terugbetalen. BV Sport lijdt door handelen van [verzoeker] derhalve zeer grote schade. Dat BV Sport onder deze omstandigheden ingevolge artikel 7:673 BW aan [verzoeker] toch een transitievergoeding verschuldigd zou zijn, is naar het oordeel van de kantonrechter een uitkomst die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat betekent dat de kantonrechter de verzochte verklaring voor recht zal afwijzen.

5.23.

[verzoeker] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van BV Sport worden vastgesteld op € 600,-- aan salaris gemachtigde.

5.24.

Het tegenverzoek is ingesteld onder de voorwaarde dat in rechte onherroepelijk vast zou komen te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 18 april 2018 is geëindigd. Dienaangaande overweegt de kantonrechter als volgt.

5.25.

In zijn prejudiciële beslissing van 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2998; Mediant), nog enigszins verfijnd in zijn beschikking van 31 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:571; Vlisco), heeft de Hoge Raad beslist dat een voorwaardelijk verzoek om ontbinding onder de Wwz nog steeds mogelijk is, maar dat een dergelijk verzoek echter alleen kan worden gedaan onder de voorwaarde dat het ontslag op staande voet in dezelfde instantie wordt vernietigd. De Hoge Raad heeft het niet mogelijk geacht dat aan de kantonrechter verzocht wordt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken, óók voor het geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, oordeelt dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven en hij de werkgever veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen (art. 7:683 lid 3 BW). Dat zou namelijk leiden tot een beperking van de beslissingsruimte van de appel- of verwijzingsrechter, in het geval zou worden geoordeeld dat er geen einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst (zie r.o. 3.13.1 van de Mediant-beschikking). Dit maakt dat er in de onderhavige procedure, waarin is geoordeeld dat het ontslag op staande voet stand houdt, niet tevens en tezelfdertijd nog plaats is voor een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ingesteld voor het geval in hoger beroep de arbeidsovereenkomst wordt hersteld. Dit betekent dat de kantonrechter het voorwaardelijk ontbindingsverzoek zal afwijzen.

5.26.

6.1.

wijst de verzoeken af;

6.2.

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de BV Sport vastgesteld op € 600,--;

6.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst het verzoek af;

6.5.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.