Geschil
8. In geschil is de toepassing van de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB, voor het beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. De vraag is of de vrijstelling van toepassing is op de in 7 genoemde vergoedingen, in het bijzonder of is voldaan aan de voorwaarde dat het beleggingsrisico in eiseres door de pensioendeelnemers wordt gedragen.
9. Eiseres beantwoordt de voormelde vraag in positieve zin. In dit verband doet zij een beroep op diverse arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Zij stelt dat zij voldoende vergelijkbaar is met een instelling voor collectieve beleggingen (icbe) en dat aan de door het HvJ EU in het arrest van 13 maart 2014, ATP PensionService A/S, ECLI:EU:C:2014:139 (het arrest ATP), gestelde eisen wordt voldaan. Een beroep op het vertrouwensbeginsel heeft eiseres ter zitting ingetrokken. Zij concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van omzetbelasting van € 647.731.
10. Verweerder beantwoordt de voormelde vraag in negatieve zin. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
11. Op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB, voor zover hier van belang, is van de belasting vrijgesteld het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens.
12. Voornoemde bepaling uit de Wet OB dient in overeenstemming met artikel 135, eerste lid, aanhef en letter g, van de Btw-richtlijn te worden uitgelegd. Op grond van die bepaling verlenen de lidstaten vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten.
13. Naar vaste jurisprudentie rust de bewijslast ter zake van de toepassing van de vrijstellingen voor de omzetbelasting op degene die zich daarop beroept. Verder dienen deze vrijstellingen, als uitzonderingen op de hoofdregel, strikt te worden uitgelegd.
14. Naar vaste rechtspraak van het HvJ EU moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen eerbiedigen en moeten zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen (zie HvJ EU 9 december 2015, fiscale Eenheid X N.V. c.s., ECLI:EU:C:2015:801 (het arrest X), punten 32 tot en met 34 en punten 36 en 37 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Icbe’s zijn volgens die rechtspraak in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen (zie het arrest X, punten 47 en 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
15. In dat verband heeft het HvJ EU geoordeeld dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds. Volgens deze criteria kunnen naar het oordeel van het HvJ EU ook (bedrijfs)pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds (zie het arrest ATP, punten 51 en 59; het arrest X, punt 52).
16. Niet in geschil is dat eiseres geen beleggingsfonds is in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, van de Wet OB, en ook geen icbe is. Gelet op de hiervoor aangehaalde arresten van het HvJ EU dient eiseres als pensioenfonds aan de volgende vier criteria te voldoen om desalniettemin op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB haar beheer als vrijgesteld van omzetbelasting te kunnen aanmerken: (1) eiseres wordt gefinancierd door de pensioenontvangers, (2) het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding (3) het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers in het pensioenfonds en (4) eiseres is aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen. Niet in geschil is dat aan het eerste, tweede en vierde criterium is voldaan, doch wel of voldaan is aan het derde criterium: wordt het beleggingsrisico gedragen door de deelnemers in eiseres?
17. Gelet op rechtsoverweging 2.3.3 van de Hoge Raad in het arrest van 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786, kan het risico van deelnemers in een pensioenfonds van onvoldoende betekenis zijn om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Onder verwijzing naar punt 27 van het arrest van het HvJ EU van 7 maart 2003, Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd., ECLI:NL:EU:C:2013:144 (het arrest Wheels), heeft de Hoge Raad overwogen dat dit het geval is indien de hoogte van de pensioenuitkeringen in beginsel niet bepaald wordt naar gelang de resultaten van de beleggingen van het fonds, doch naar gelang het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon. Daarbij is niet relevant dat eventuele reserveringen ten gevolge van meevallende beleggingsresultaten uiteindelijk ten goede komen aan de – collectiviteit – van de deelnemers, noch dat niet is uitgesloten dat de pensioenaanspraken en ingegane rechten niet worden geïndexeerd dan wel verminderd. Dit laatste risico is van een andere orde dan het risico van deelnemers van een icbe, waarbij tegenvallende resultaten zich direct vertalen in een vermindering van hun aanspraken/rechten, aldus de Hoge Raad. Gelet hierop beoordeelt de rechtbank of het beleggingsrisico dat de deelnemers in eiseres dragen, van voldoende betekenis is om dat gelijk te stellen met het beleggingsrisico dat deelnemers van een icbe dragen.
18. Eiseres heeft in dit kader gesteld dat zij op grond van de pensioenregeling streeft naar pensioenuitkeringen op basis van de middelloonregeling, doch dat de deelnemers daarop geen recht hebben. De pensioenaanspraken en toekomstige pensioenuitkeringen zijn namelijk afhankelijk van de beleggingsresultaten. De [A] beperkt zich tot het periodiek storten van de premie, is niet verplicht tot aanvullende stortingen en heeft geen aanspraak op premierestitutie of -korting. De [A] loopt dus geen risico ter zake van de beleggingsresultaten. Eiseres is verder slechts een doorgeefluik en loopt ook geen risico. Als de resultaten slecht zijn en de dekkingsgraad onder een bepaald minimum komt, kan dat gevolgen hebben voor de pensioenopbouw en -uitkeringen. Ook positieve resultaten kunnen uitsluitend toekomen aan de deelnemers. Zij dragen dus het beleggingsrisico, aldus eiseres.
19. Verweerder heeft gesteld dat het bij ATP ging om een wezenlijke andere regeling. Bij ATP was sprake van individuele opbouw tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer, bij eiseres is het opbouw- en uitkeringsvermogen vermengd en wordt het als totaal belegd. Ook is de financiering verplicht gezamenlijk op basis van een collectieve premie en de solidariteitsgedachte, geldt het langlevenrisico en komt als een deelnemer overlijdt het resterende pensioenkapitaal niet toe aan de nabestaanden. De pensioenuitkeringen worden bepaald door het aantal dienstjaren en het gemiddelde loon. De premie is onder meer afhankelijk van de verwachtte beleggingsresultaten. Het negatieve risico van de deelnemers beperkt zich tot niet-indexatie of korting op opgebouwde rechten of een verhoging van de premie. Dit risico is door de wettelijke waarborgen van de Pensioenwet van beperkte omvang en van een andere orde dan de risico’s die een gebruikelijke belegger loopt. Het extra positieve resultaat komt mogelijk uiteindelijk ten goede aan de deelnemers, maar de uitkeringen worden primair berekend op grond van dienstjaren en loon en zijn derhalve gemaximeerd, aldus verweerder.
20. De rechtbank oordeelt dat het gelijk aan verweerder is. In dit kader wordt het volgende overwogen.
21. Eiseres, op wie in deze de bewijslast rust, heeft zich beroepen op de negatieve en positieve beleggingsrisico’s die haar deelnemers lopen. Gelet op de standpunten van partijen en de stukken van het geding bestaan de negatieve risico’s concreet uit de mogelijke niet-indexatie van de pensioenen en verlaging van op de pensioenaanspraken en -rechten. De positieve risico’s bestaan met name uit de mogelijkheid dat een toeslag wordt verleend op pensioenaanspraken en -rechten. Deze risico’s zijn afhankelijk van (onder meer) de beleggingsresultaten. Met verweerder acht de rechtbank deze beleggingsrisico’s onvoldoende. De risico’s zijn geen andere dan op grond van de Pensioenwet kunnen worden gelopen door deelnemers van pensioenfondsen en waarmee in het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 rekening is gehouden. Dat de werkgever bij de onderhavige pensioenregeling, anders dan in reeds eerder voor de rechtbank of de Hoge Raad aan de orde gestelde zaken, geen bijstortingsplicht heeft, wat daar van moge zijn, maakt dit niet anders. Uit die omstandigheid blijkt dat de onderhavige deelnemers in meerdere mate het beleggingsrisico lopen dan die in de reeds eerder voorgelegde zaken, doch de indirecte aard van de gelopen beleggingsrisico’s wijzigt niet. Ook bij de onderhavige pensioenregeling geldt immers als uitgangspunt dat pensioenrechten worden opgebouwd waarvan de hoogte in beginsel wordt bepaald door het gemiddeld genoten loon en het aantal dienstjaren. Dat eiseres, zoals zij stelt, naar dergelijke pensioenrechten strééft, maakt dit niet anders. Uit de stukken blijkt namelijk dat de werknemers in beginsel aanspraak krijgen op een pensioen waarvan de hoogte is bepaald op grond van dat uitgangspunt. De omvang van de pensioenaanspraken en -rechten wordt wel mede door de resultaten van de beleggingen bepaald, maar afwijking ten opzichte van het uitgangspunt geldt alleen bij een structureel hoger of lager rendement dan waarvan bij de premiebepaling is uitgegaan. Bovendien leidt het beleggingsrendement feitelijk tot voor- of nadelen bij de deelnemers afhankelijk van de hoogte van de dekkingsgraad en de voorwaarden ingevolge de Pensioenwet. Ook is, zoals eiseres ter zitting heeft toegelicht, het doorwerken van relatief positieve beleggingsrendementen in voordelen voor de deelnemers (anders dan (inhaal)indexatie), vrij hypothetisch. Dit alles leidt tot de conclusie dat tegen- of meevallende beleggingsresultaten zich niet direct vertalen in een wijziging van de aanspraken of rechten van de pensioendeelnemers.
23. Eiseres heeft gesteld dat het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 is gebaseerd op door het gerechtshof Den Haag vastgestelde (zeer) specifieke feitencomplex, waarvan het onderhavige afwijkt. Zij heeft naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende onderbouwd dat de onderhavige feiten dusdanig afwijken dat tot een ander oordeel moet worden gekomen. Verwezen wordt naar het hiervoor overwogene.
24. Eiseres heeft gesteld dat het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 is gebaseerd op een onjuiste interpretatie van het Unierecht. Ook bij een indirecte relatie met het beleggingsrisico kunnen de deelnemers voldoende risico dragen. De benadering van de Hoge Raad leidt tot schending van het neutraliteitsbeginsel. Bij beleggingsfondsen en -maatschappijen waarvan het beheer wel in aanmerking komt voor de vrijstelling lopen de deelnemers ook ‘slechts’ een indirect beleggingsrisico. In feite heeft de Hoge Raad als vereiste gehanteerd dat een pensioenfonds gelijk moet zijn aan een icbe, terwijl vergelijkbaarheid volstaat. Verder is het criterium dat de deelnemers het beleggingsrisico moeten dragen niet nader ingevuld of uitgelegd door het HvJ EU. Dit criterium houdt slechts in dat het risico bij de deelnemers moet liggen. De wijze waarop het risico wordt gedragen of in welke mate dat gebeurt, is dus niet relevant. In dit kader beroept eiseres zich op de brief van de Europese Commissie van 12 juni 2017 aan het Ministerie van Financiën, op Working Paper 936 van het BTW-Comité en op Kamerstukken II, 2017-2018, 22112,
nr. 2591, blz. 19. Ook vertoont de pensioenregeling die eiseres uitvoert, dezelfde karakteristieken als die in het arrest ATP, zodat de vrijstelling van toepassing moet zijn, aldus eiseres. Zij verzoekt om het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU dan wel de Hoge Raad.
25. De rechtbank acht zich in beginsel gebonden aan jurisprudentie van de Hoge Raad. Het verzoeken om een prejudiciële beslissing van de Hoge Raad is verder bestemd voor een rechtsvraag waarbij het antwoord relevant is voor een veelheid aan zaken dan wel talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen. Eiseres heeft gesteld dat zij een twintigtal andere zaken onder handen heeft waarbij dit speelt, dus daaraan lijkt te zijn voldaan. De rechtbank acht het echter niet opportuun de Hoge Raad te vragen nader uitleg te geven over het criterium dat pensioendeelnemers het beleggingsrisico moeten dragen. Het arrest van 9 december 2016 is immers duidelijk en is van recente datum. Gelet op de hiervoor aangehaalde arresten van het HvJ EU is voorts sprake van een acte eclairé. In het bijzonder was in het arrest Wheels, waarnaar de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.3.3 van het arrest van 9 december 2016 ook verwijst, sprake van de omstandigheid dat de deelnemers in het pensioenfonds in enige mate positief en negatief beleggingsrisico liepen. Dit blijkt uit letters g en h van de in die zaak gestelde prejudiciële vraag, zoals vermeld in punt 14 van het arrest. Het HvJ EU vond in die omstandigheid geen reden om aan te nemen dat het pensioen dat een deelnemer kon ontvangen afhankelijk was van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds. Hieruit leidt de rechtbank af dat het HvJ EU meent dat ondanks die omstandigheid niet wordt voldaan aan het derde criterium. Dat de onderhavige pensioenregeling vergelijkbare kenmerken vertoont als de pensioenregeling in het arrest ATP, leidt niet tot twijfel hierover. In de pensioenregeling in ATP waren de bijdragen vast en werden zij dus niet bepaald door een beoogd pensioen dat afhankelijk is van het aantal dienstjaren en het bedrag aan loon; het pensioen in die pensioenregeling was alleen afhankelijk van de ingelegde vaste bijdragen en het rendement daarop (vergelijk punten 11 en 52 van het arrest ATP). Verder wijst de rechtbank op de door eiseres aangehaalde brief van de Europese Commissie, waarin bij punt ii, eerste bullet, relevant wordt geacht de mate waarin de toekomstige pensioenuitkering afhankelijk is van de resultaten van een fonds. De Kamerstukken waarnaar eiseres verwijst, zijn niet relevant reeds omdat de Staatssecretaris van Financiën blijkens de Kamerstukken rechtsstatelijk staat achter het oordeel van de Hoge Raad. Ten slotte heeft eiseres haar stelling dat toepassing van het arrest van de Hoge Raad leidt tot schending van het neutraliteitsbeginsel, onvoldoende onderbouwd. De noodzaak om het HvJ EU om een prejudiciële beslissing te verzoeken heeft eiseres dan ook niet genoeg onderbouwd. Overigens is de rechtbank ook niet verplicht een prejudiciële beslissing te vragen van het HvJ EU.
26. Uit het voorgaande volgt dat het risico dat de deelnemers dragen bij de beleggingen van eiseres en de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun (aanspraken op) pensioenuitkeringen, niet van voldoende betekenis is om dat gelijk te stellen met het beleggingsrisico dat deelnemers in een icbe dragen. Er wordt dus niet voldaan aan het criterium dat de deelnemers het beleggingsrisico dragen. De vrijstelling is niet van toepassing op het beheer van eiseres. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
27. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
