Uitspraken

Nadat de mondelinge behandeling is geschorst ten einde partijen in de gelegenheid te stellen om een schikking te beproeven, hebben zij de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Partijen hebben de kantonrechter in dat kader tevens verzocht een oordeel te geven omtrent – zoals door [werknemer] bij wijze van tegenverzoek is gevorderd – de in acht te nemen opzegtermijn, de transitievergoeding, de billijke vergoeding, de uit te betalen niet genoten vakantiedagen, de eindafrekening, de wettelijke rente en de proceskosten (zie onder 4.3. en 4.5. t/m 4.8.).

Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter het subsidiaire verzoek van ATP Services toewijzen, zodat de arbeidsovereenkomst tussen ATP Services en [werknemer] zal worden ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Gelet op de standpunten van partijen is immers sprake van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, sub a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, sub g BW. In het navolgende zal de kantonrechter een oordeel geven omtrent de overige verzoeken.

Ten aanzien van de in acht te nemen opzegtermijn stelt [werknemer] zich op het standpunt dat een periode van vier maanden in acht genomen dient te worden, zonder aftrek van de proceduretijd. Hiertoe voert [werknemer] aan dat ATP Services altijd is uitgegaan van een opzegtermijn van vier maanden, zoals ook blijkt uit de aan [werknemer] aangeboden vaststellingsovereenkomst in juni 2017. Verder stelt [werknemer] dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijdens ATP Services.

ATP Services voert aan dat de cao voor de Reisbranche (hierna: de cao) van toepassing is op de arbeidsovereenkomst en dat in artikel 6 lid 4 van de cao een opzegtermijn van twee maanden staat. [werknemer] heeft in zijn verzoekschrift betwist dat de cao op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard. Echter, [werknemer] heeft de ter zitting door ATP Services opgeworpen stelling, dat de cao van toepassing is omdat ATP Services als werkgever is aangesloten bij de werkgeversorganisatie ANVR, die de cao met de vakbonden sluit, niet weersproken. De cao is bovendien algemeen verbindend verklaard. De kantonrechter neemt dan ook als vaststaand aan dat de cao van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van [werknemer] , zo dat, nu op grond van artikel 7:672 lid 8 BW van de wettelijke opzegtermijn is afgeweken, de in de cao opgenomen opzegtermijn van twee maanden geldt. Dat ATP Services in de periode voor de ontslagprocedure heeft aangeboden om een langere opzegtermijn in acht te nemen, doet daar naar het oordeel van de kantonrechter niet aan af.

De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, sub a, BW ontbinden met ingang van 1 juli 2018. Dit is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ATP Services, zodat – met toepassing van artikel 7:671b lid 8, sub a, BW – de proceduretijd niet in mindering zal worden gebracht op de opzegtermijn. In het navolgende zal de kantonrechter het oordeel omtrent de ernstige verwijtbaarheid nader onderbouwen.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om ATP Services te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Volgens [werknemer] is ATP Services op grond van artikel 7:673 lid 2 BW een transitievergoeding verschuldigd van € 86.022,00 bruto.

Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan en gelet op artikel 7:673 lid 1 BW heeft [werknemer] aanspraak op een transitievergoeding. [werknemer] heeft de transitievergoeding berekend op een bedrag van € 86.022,00 bruto. ATP Services heeft dat bedrag cijfermatig niet weersproken, zodat dat bedrag toewijsbaar is. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen, dus vanaf 1 augustus 2018.

De kantonrechter ziet aanleiding om aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, sub c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier, naar het oordeel van de kantonrechter, voor. Daarover wordt het volgende overwogen.

Vast staat dat [werknemer] in zijn verweerschrift primair om afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht, maar dat hij – na schorsing van de mondelinge behandeling – ter zitting heeft verklaard dat ook wat hem betreft inmiddels sprake is van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter is van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding uitsluitend te wijten is aan het handelen dan wel nalaten van ATP Services – en niet aan het gedrag van [werknemer] – en dat haar hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

[werknemer] is door [hoofd HR] op 23 maart 2017 geïnformeerd over het besluit van de board in Engeland om de werkzaamheden van [werknemer] per direct te verplaatsen naar de UK en dat deze overgedragen zijn aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), alsmede dat zijn functie en arbeidsplaats komen te vervallen. [werknemer] heeft – terwijl hij vanaf 22 maart 2017 deel uitmaakt van het team van [betrokkene 1] , die de feitelijk leidinggevende van [werknemer] is geworden – sindsdien geen werk meer gekregen. [betrokkene 1] communiceert, behoudens een enkel kennismakingsgesprek tussen hen beiden op 6 april 2017, niet met [werknemer] . ATP Services en [betrokkene 1] hebben zich in het geheel niet om [werknemer] bekommerd. Zelfs niet nadat de bedrijfsarts op 11 augustus 2017 had geoordeeld dat [werknemer] niet meer arbeidsongeschikt is, maar dat ATP Services – gelet op de verwachting dat [werknemer] wederom ziek zal worden indien hij gedwongen zal worden het eigen werk te hervatten – wel adequate begeleiding aan [werknemer] moet bieden om zich te oriënteren op een nieuw toekomstperspectief. Van enige begeleiding van ATP Services jegens [werknemer] is niet gebleken. Integendeel, [werknemer] is vanaf 15 september 2017 vrijgesteld van werk. Dit ‘ter vermijding van hernieuwde uitval’, aldus [hoofd HR] in zijn brief aan [werknemer] van 23 november 2017. Hieruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat [werknemer] door ATP Services van het ene op het andere moment op een zijspoor is gezet en dat ATP Services zich volledig heeft onttrokken aan de op haar, als werkgeefster, rustende verplichtingen.

In de periode na het in het voorgaande bedoelde besluit, dus vanaf eind maart 2017, heeft ATP Services slechts aangestuurd op de beëindiging van het dienstverband met [werknemer] . Nadat [werknemer] niet akkoord was gegaan met de door ATP Services in juni 2017 aangeboden vaststellingsovereenkomst, heeft ATP Services uiteindelijk op 21 september 2017 een ontslagaanvraag bij het UWV ingediend. In deze aanvraag heeft ATP Services vermeld dat [werknemer] de functie van Project Manager AGM bekleedde en dat deze functie zou komen te vervallen, omdat – kort gezegd – het AGM-systeem zou worden vervangen door het Discovery- en Vismasysteem. Het UWV heeft in haar beslissing van 7 november 2017 onder meer het volgende opgenomen: ‘(…) Werknemer heeft immers gemotiveerd en gedocumenteerd betwist, dat hij voornamelijk zou zijn belast met AGM gerelateerde werkzaamheden. Uit de stukken maken we enkel op, dat werknemer de generieke functie project manager bekleedt. De toevoeging AGM hebben we niet aangetroffen. Werknemer heeft voorts uitvoerig toegelicht met welke projecten hij in de afgelopen twee jaar mede belast is geweest. U bent in de gelegenheid gesteld om hier inhoudelijk op te reageren. In uw nadere toelichting stelt u echter slechts, dat de zienswijze van werknemer ten aanzien van zijn functie-inhoud in uw optiek onjuist is, doch laat na een en ander nader te onderbouwen. (…)’ In het vervolgens bij de rechtbank ingediende verzoekschrift van 8 januari 2018 blijft ATP Services bij haar standpunt dat, hoewel op papier de functienaam Projectmanager ICT wordt gebruikt, [werknemer] feitelijk de functie van Projectmanager AGM bekleedde. Dit terwijl door [hoofd HR] in het gesprek van 20 november 2017 – en later ook ter zitting van 27 maart 2018 – is erkend dat [werknemer] de functie van Senior Projectmanager ICT bekleedt. De kantonrechter is van oordeel dat ATP Services hiermee een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven in de UWV-procedure. ATP Services heeft in het adviestraject in het kader van de WOR een vergelijkbare opstelling gekozen. Hiermee heeft ATP Services naar het oordeel van de kantonrechter uiterst onzorgvuldig en verwijtbaar jegens [werknemer] gehandeld.

De in het voorgaande besproken gedragingen dan wel handelwijzen van ATP Services getuigen naar het oordeel van de kantonrechter van ernstig verwijtbaar handelen. Het had naar het oordeel van de kantonrechter, zeker gelet op het bijna vierendertigjarige dienstverband van [werknemer] bij ATP Services en het feit dat [werknemer] altijd goed heeft gefunctioneerd (hetgeen door ATP Services niet is weersproken), op de weg van ATP Services gelegen om [werknemer] omtrent de (beoogde) reorganisatie beter te informeren, hoor- en wederhoor te laten plaatsvinden en er zorg voor te dragen dat hij (de bedongen of passende) werkzaamheden kon blijven verrichten. In plaats daarvan heeft [werknemer] geen werk meer gekregen, is hij ‘aan zijn lot overgelaten’ en is na het genomen besluit eind maart 2017 enkel nog aangestuurd op het beëindigen van zijn dienstverband. Niet gebleken is dat ATP Services enige concrete inspanningen heeft verricht om [werknemer] voor haar organisatie te behouden. De kantonrechter begrijpt dan ook dat [werknemer] deze periode fysiek en emotioneel als zwaar belastend heeft ervaren, zoals hij beschrijft in zijn brief van 21 november 2017 aan [hoofd HR] . ATP Services heeft er naar het oordeel van de kantonrechter niets aan gedaan om deze periode voor [werknemer] minder belastend te maken, laat staan dat zij (de volgens ATP Services ontstane) verstoorde arbeidsverhouding heeft geprobeerd te herstellen, terwijl dit wel van haar – als werkgeefster – wel verwacht mocht worden. Zij heeft zich slechts verschuild achter de beslissingen van de board in de UK. Dat sprake is van een zodanige boosheid bij [werknemer] dat terugkeren binnen de organisatie, zonder dat dit binnen afzienbare tijd in ziekte dan wel ruzie zou escaleren, niet mogelijk was en dat sprake was van een gepasseerd station ten aanzien van mediation, zoals door ATP Services gesteld, is niet onderbouwd en tevens niet gebleken.

De kantonrechter ziet dan ook aanleiding om aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen ter compensatie van het ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van ATP Services.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle)). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de billijke vergoeding te begroten op een bedrag van € 628.000,00 bruto. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat naar haar oordeel niet vast is komen te staan dat de functie van [werknemer] komt te vervallen, dan wel dat [werknemer] door ATP Services niet herplaatst zou kunnen worden. De kantonrechter is van oordeel dat het – gelet op het inmiddels vijfendertigjarige dienstverband van [werknemer] bij ATP Services en het feit dat altijd sprake is geweest van goed functioneren (hetgeen door ATP Services niet is weersproken) – er geen aanleiding is om te veronderstellen dat, indien ATP Services jegens [werknemer] niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, [werknemer] tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (die hij bereikt in september 2027) in dienst zou zijn gebleven bij ATP Services, met bijbehorend salaris en pensioenopbouw. De kantonrechter ziet onder de gegeven omstandigheden dan ook aanleiding om bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding aansluiting te zoeken bij de inkomens- en pensioenschade die [werknemer] (schattenderwijs) zal lijden tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. Deze schade zou hij immers niet hebben geleden indien ATP Services jegens hem niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld.

De kantonrechter verwacht niet dat [werknemer] , gelet op de omstandigheden van dit geval, gedurende de periode waarin hij recht heeft op een WW-uitkering (29 maanden) aanvullend inkomend zal genereren. Na die periode zal [werknemer] wellicht nog inkomen genereren (als ZZP-er?), maar het is – gelet op de leeftijd van [werknemer] , zijn eenzijdige werkervaring ( [werknemer] heeft sinds zijn drieëntwintigste bij ATP Services specialistische ICT-werkzaamheden verricht) en het feit dat hij na zijn middelbare school (VWO niveau) geen vervolgopleiding gedaan, niet aannemelijk dat [werknemer] nog een baan zal vinden waarin hij een gelijkwaardig salaris zal verdienen met een gelijkwaardige pensioenopbouw. De kantonrechter is er bij de berekening van de billijke vergoeding vanuit gegaan dat [werknemer] na ommekomst van de WW-periode in staat zal zijn een inkomen te verwerven gelijk aan het minimumloon.

ATP Services heeft aangevoerd dat [werknemer] een redelijke kans op de arbeidsmarkt heeft, omdat [werknemer] werkzaam is in de ICT-branche, omdat de economie weer aantrekt en omdat werkgevers die een tekort aan personeel hebben niet zozeer geïnteresseerd zijn in diploma’s, maar voornamelijk in de kennis, ervaring en kunde die de werknemer heeft. Deze stellingen heeft ATP Services niet onderbouwd en doen, gelet op de persoonlijke omstandigheden van [werknemer] , naar het oordeel van de kantonrechter verder ook niet af aan hetgeen in het voorgaande is overwogen.

De kantonrechter oordeelt dat de totale inkomens- en pensioenschade die [werknemer] naar schatting zal lijden aldus € 671.000,00 is. Gelet op de ernst van het verwijtbaar handelen dan wel nalaten van ATP Services en de persoonlijke omstandigheden van [werknemer] , is de kantonrechter van oordeel dat [werknemer] voor het ernstig verwijtbaar handelen van ATP Services slechts wordt gecompenseerd indien hem een billijke vergoeding wordt toegekend ter hoogte van deze geschatte inkomens- en pensioenschade. De kantonrechter acht het in dat kader wel redelijk om in dit geval de helft van het bedrag ter hoogte van de transitievergoeding in mindering te brengen op de billijke vergoeding. De transitievergoeding is immers bedoeld als tegemoetkoming in de kosten van activiteiten om weer een inkomen te verwerven en tevens verwachte inkomensschade. Het is daarom redelijk dat een deel van de transitievergoeding dat betrekking heeft op de inkomensschade – welk deel de kantonrechter vaststelt op de helft van de transitievergoeding – in mindering wordt gebracht op de billijke vergoeding, zodat de kantonrechter de billijke vergoeding zal vaststellen op € 628.000,00 bruto. De door [werknemer] verzochte wettelijke rente, waartegen geen verweer is gevoerd, is toewijsbaar zoals verzocht.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om ATP Services te veroordelen aan hem een bedrag ter hoogte van € 46.534,50 bruto te betalen, zijnde de tegenwaarde in geld van het resterend aantal van 112,5 extra vakantiedagen dat [werknemer] in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet meer zal kunnen opnemen. Partijen zijn het erover eens dat [werknemer] uit hoofde van de overeenkomst van 22 februari 2005 recht heeft op uitbetaling van de niet genoten extra vakantiedagen. Volgens ATP Services heeft [werknemer] echter recht op een bedrag van € 37.728,00 bruto. Ter zitting is gebleken dat partijen uitgaan van een ander bedrag, omdat zij verschillend denken over het antwoord op de vraag of tot ‘het brutoloon’, zoals opgenomen in de overeenkomst van 22 februari 2005, wel ( [werknemer] ) of niet (ATP Services) de vakantietoeslag behoort.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:641 lid 1 BW volgt dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak heeft op vakantie, recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. De uitkering in geld moet (minstens) gelijk zijn aan het bedrag van het laatstverdiende loon over een tijdvak gelijk aan de nog openstaande vakantie. Onder loon moet worden verstaan het overeengekomen loon, dus loon inclusief eventuele emolumenten en vergoedingen waarop de weknemer recht heeft (zie HR 26 januari 1990, NJ 1990/499 en Ktr. Rotterdam 16 december 1992, JAR 1993/24), alsmede vaste toeslagen en bonussen etc. (zie HvJ EU 15 september 2011, C-155/10, JAR 2011/279 en Ktr. Amsterdam 29 juni 2012, JAR 2012/195).

De kantonrechter oordeelt dat [werknemer] over de 112,5 niet genoten vakantiedagen recht heeft op uitbetaling van zijn brutosalaris inclusief vakantietoeslag. Het door [werknemer] verzochte bedrag van € 46.534,50 bruto zal dan ook worden toegewezen. De verzochte wettelijke rente, waartegen geen verweer is gevoerd, zal worden toegewezen zoals verzocht.

Het vorenstaande brengt met zich dat ook het verzoek van [werknemer] om ATP Services te veroordelen tot verstrekking aan [werknemer] van een correcte eindafrekening, zulks onder overlegging van deugdelijke specificaties, zal worden toegewezen.

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal ATP Services gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

De proceskosten komen voor rekening van ATP Services, omdat zij ongelijk krijgt. Indien ATP Services het verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van [werknemer] ook moeten betalen.