Uitspraken

ZCN stelt dat de overeenkomst, en in het bijzonder artikel 25.3, ook op gemeenten van toepassing is. Gemeenten zijn bij deze overeenkomst betrokken en worden in deze overeenkomst gedefinieerd als de “Wmo-gemeenten”. De provincie Noord-Holland heeft de aanbesteding in 2009 uitgeschreven ten behoeve van het vervoer in de gemeenten.

Hoewel formeel geen contractspartij, hebben gemeenten intensief samengewerkt met

ZCN ter uitvoering van de in de overeenkomst gegunde opdracht. Deze samenwerking tussen gemeenten en ZCN en de uitvoering van de opdracht wordt immers vormgegeven door de inhoud van de overeenkomst.

Door de vertrouwelijke gegevens van ZCN te gebruiken buiten het kader van de

overeenkomst (namelijk: ten behoeve van de eerste aanbestedingsprocedure) en door deze gegevens openbaar te maken, is sprake van wanprestatie door gemeenten. Zij hebben de hiervoor geciteerde geheimhoudingsverplichtingen van art. 25.3 en 25.4 geschonden.

Gemeenten betwisten dat zij gebonden zijn aan de overeenkomst.

De overeenkomst is in 2010 gesloten tussen de provincie Noord-Holland en ZCN. Uit de overeenkomst vloeien geen rechtstreekse verplichtingen voor gemeenten voort. Zelfs al zouden gemeenten als contractpartij bij de overeenkomst moeten worden beschouwd, dan houdt dat nog geen verplichting tot geheimhouding voor gemeenten in. Artikel 25 handelt immers slechts over informatie omtrent de onderneming van vervoerder en betreft dus niet de door de ondernemer verzamelde ritinformatie. Deze informatie is juist blijkens artikel 25 van de provincie. De provincie heeft de informatie ter beschikking gesteld aan gemeenten ten behoeve van publicatie in een aanbesteding en daarvoor ook expliciet toestemming gegeven.

Ten slotte zijn gemeenten – in navolging van het in deze procedure weergegeven standpunt van de provincie – van mening dat de geheimhoudingsverplichting van artikel 25 niet ziet op de provincie, maar juist op de vervoerder.

Het is juist dat een derde partij onder bepaalde omstandigheden gehouden kan zijn een overeenkomst waarbij hij geen partij is, tegen zich te laten gelden. Daarvoor dient voldoende rechtvaardiging te worden gevonden in de aard van het desbetreffende geval.

Gemeenten hebben niet betwist dat zij de inhoud van de overeenkomst kenden, maar dat is niet voldoende om aan te nemen dat zij zelf aan de inhoud daarvan gebonden waren. Inderdaad zijn gemeenten ook bij de uitvoering van de overeenkomst betrokken geweest; het ging immers om het voor gemeenten te verrichten vervoer. Maar dat wil nog niet zeggen dat gemeenten daardoor ook gebonden waren aan de verplichtingen die de provincie en ZCN jegens elkaar zijn aangegaan. Zoals hierna zal blijken is de rechtbank met ZCN van oordeel dat gemeenten wel rekening dienden te houden met de belangen van ZCN. De voorliggende feiten leiden echter niet tot de conclusie dat gemeenten rechtstreeks gebonden waren aan de contractverplichtingen tussen ZCN en de provincie.

Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

Vordering ii.

Inbreuk op databankrechten

ZCN heeft onbetwist gesteld dat het gepubliceerde Excel-bestand is samengesteld uit gegevens en andere zelfstandige elementen die afkomstig zijn uit een databank, geproduceerd door of in opdracht van ZCN. De rechtbank gaat daar dan ook van uit.

ZCN stelt ten slotte dat zij veel tijd, geld en moeite heeft geïnvesteerd in het creëren van de databank, door haar ook wel planningstool genoemd. Dit is met stukken onderbouwd en ter zitting nader toegelicht. Ook is toegelicht dat nog steeds investeringen plaatsvinden om het systeem te onderhouden en up-to-date te houden. Het verweer van de gemeente dat geen sprake zou zijn van een substantiële en voortdurende investering in de databank – en dat ZCN dus geen bescherming in het kader van de Databankenwet toekomt – wordt daarom verworpen.

Voorop moet worden gesteld dat de publicatie van het bestand, zoals dat op 31 juli 2015 is gebeurd, nooit de bedoeling van gemeenten is geweest. Daarover verschillen partijen ook niet van mening. Daarnaast is van belang dat het bestand gedurende slechts enkele dagen voor derden beschikbaar is geweest en daarna weer van TenderNed is afgehaald.

Tegen deze achtergrond zal dit onderdeel van de vordering worden beoordeeld.

Gemeten naar de maatstaven zoals aangelegd in het arrest van het Hof van Justitie EG van 5 maart 2009 (ECLI:EU:C:2009:132 Apis/Lakorda) kan geoordeeld worden dat door het overbrengen van de inhoud van een deel van de databank van ZCN sprake is van “opvragen” in de zin van deze wet. Datzelfde geldt voor het “hergebruiken” van dit deel van de databank, door dat aan het publiek ter beschikking te stellen.

In zijn arrest van 9 november 2004 (ECLI:EU:C:2004:695 British Horseracing Board/William Hill) antwoordt het Hof van Justitie EG op prejudiciële vragen dat het begrip “substantieel deel in kwantitatief opzicht” verwijst naar de hoeveelheid gegevens in verhouding tot de totale omvang van de databank. ZCN heeft toegelicht dat haar databestand bestond uit de gegevens over de afgelopen vijf jaar. In het onderhavige geval zijn slechts de gegevens over één maand, december 2014, gepubliceerd. Ook gelet op het totale aantal ritten dat via de draaitabellen beschikbaar wordt gemaakt, gaat het dan om zo’n 2-3% van het totale bestand.

Volgens datzelfde arrest verwijst “substantieel deel in kwalitatief opzicht” naar de omvang van de investering die ziet op de gepubliceerde gegevens. Ook hier geldt weer dat dat betrekking heeft op slechts één maand gegevens.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat in deze zaak geen sprake is van het opvragen of hergebruiken van een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van de inhoud van de databank van ZCN.

Overigens kan worden opgemerkt dat het de vraag is of de gebeurtenissen vanaf 31 juli 2015 niet vallen onder de uitzondering van artikel 1 lid 2 van de Databankenwet:
“Het voor een beperkte tijd en zonder direct of indirect economisch of commercieel voordeel voor gebruik ter beschikking stellen door voor het publiek toegankelijke instellingen wordt niet als opvragen of hergebruiken beschouwd.”

Dat gemeenten zelf voordeel hebben gehad of getracht te krijgen door het ter beschikking stellen van de data is niet aan de orde.

Hoe dan ook, er is geen sprake van een inbreuk (op een databankrecht), zoals bedoeld in de Databankenwet. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

Vordering iii.

Onrechtmatig handelen door gemeenten

Schending bedrijfsgeheimen

In aanbestedingsprocedures is het van belang dat bedrijfsgeheimen van betrokken partijen niet aan andere inschrijvers bekend raken. Het zal soms nodig zijn om dat soort gegevens wel aan de aanbesteder te presenteren, ter onderbouwing van de inschrijving, maar het is uiteraard niet de bedoeling dat dit soort informatie kan worden gebruikt door andere inschrijvers bij hun inschrijving.

Uit de in het geding gebrachte correspondentie tussen ZCN en gemeenten blijkt ook dat ZCN gemeenten uitdrukkelijk op dit aspect heeft gewezen en gemeenten zich dat ook hebben gerealiseerd. Zo schrijft de contactpersoon van de gemeente Alkmaar in een email van 13 april 2015 aan ZCN: “Alle gegevens die wij van jullie krijgen worden natuurlijk met de grootst mogelijke zorgvuldigheid en vertrouwelijkheid behandeld.”

Partijen zijn het er niet over eens dat het publiceren van de gegevens uit de rittenstaten schending van een bedrijfsgeheim van ZCN oplevert. Gemeenten stellen zich op het standpunt dat deze gegevens noodzakelijk zijn voor andere inschrijvers om te kunnen bepalen waar zij op inschrijven. ZCN heeft verwezen naar andere aanbestedingsprocedures, waarin dergelijke rittenstaten gemotiveerd juist niet door een gemeente werden prijsgegeven aan de andere mededingers.

Dit geschilpunt kan in deze zaak echter verder in het midden blijven. Vast staat immers dat behalve de rittenbakken, die volgens gemeenten bedoeld waren om te worden gepubliceerd, via de gepubliceerde draaitabellen die achter het Excel-bestand zaten ook nog allerlei andere gegevens uit het bestand konden worden gegenereerd. Gemeenten hebben erkend dat dat nooit de bedoeling is geweest. Dat is ook de reden geweest dat gemeenten hebben getracht het gepubliceerde bestand zo snel mogelijk van TenderNed te halen.

Hierbij gaat de rechtbank uit van het door ZCN op USB-stick in het geding gebrachte bestand van 25,6 Mb, zoals dat ter zitting is ingezien.

Overigens is het zelfs bij het geringere, door gemeenten in het geding gebrachte bestand mogelijk om via de draaitabellen allerlei gegevens te creëren.

Ter zitting heeft ZCN aangetoond welke gegevens allemaal zichtbaar konden worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is evident dat dit bedrijfsgevoelige informatie oplevert, of, na bewerking van de gegevens, voor een concurrent kan opleveren. Zodoende betreft het hier geheime bedrijfsinformatie met handelswaarde. ZCN heeft ook zoveel mogelijk maatregelen genomen om die informatie geheim te houden. Allereerst – in ieder geval in haar eigen visie – in de overeenkomst met de provincie, maar daarnaast met name ook in het overleg met gemeenten, voorafgaande aan de publicatie van het bestand. Het alsnog openbaren en verspreiden van deze bedrijfsgeheimen van ZCN door online publicatie van het bestand door gemeenten levert daarmee een onrechtmatige daad jegens ZCN op. Dit onderdeel van de vordering is daarom toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Schending privacy klanten ZCN

Het bestand bevatte ook persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Die persoonsgegevens bestonden onder meer uit de namen en verschillende andere gegevens van klanten, die werden vervoerd. ZCN stelt dat het publiceren door gemeenten van deze persoonsgegevens onrechtmatig is jegens ZCN. Iedereen die door het niet in acht nemen van de Wbp schade ondervindt kan aanspraak maken op vergoeding van die schade, aldus ZCN.

Gemeenten hebben onder meer als verweer aangevoerd, met een beroep op artikel 6:163 BW, dat de bepalingen van de Wbp niet strekken ter bescherming van de belangen van ZCN. Dat standpunt wordt gedeeld door de rechtbank. ZCN heeft niet duidelijk kunnen maken waaruit de schade zou (kunnen) bestaan, die zij heeft geleden als gevolg van de gestelde schending van de Wbp. Dit onderdeel kan daarom niet dienen als grondslag voor de vordering. Subsidiair doet ZCN een beroep op schending van de (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm van de Wbp. Dit subsidiaire standpunt wordt eveneens verworpen, omdat ook daarvoor geldt dat ZCN niet heeft kunnen onderbouwen, waaruit de geleden schade voor haar bestaat in het kader van de gestelde schending van de Wbp.

Schadestaat

Met gemeenten is de rechtbank van oordeel dat uit de in deze procedure vastgestelde feiten en wat daarover voorts op de zitting naar voren is gekomen, niet volgt dat ZCN schade heeft geleden. Zoals ZCN terecht heeft aangevoerd, is volgens vaste jurisprudentie echter voor de toewijzing van een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk wordt gemaakt. Die mogelijkheid is wel voldoende aannemelijk gemaakt. Zo is inderdaad denkbaar dat ZCN de aanbesteding heeft verloren, omdat haar concurrenten gebruik hebben gemaakt van de gegevens die uit het gepubliceerde bestand waren af te leiden.

In de hiervoor onder 2.7 in dit vonnis opgenomen memo verklaart gemeente Alkmaar ook dat mededingers van ZCN door de publicatie van het bestand toegang hadden tot informatie die als concurrentiegevoelig en vertrouwelijk te kenschetsen is: “Ze zouden daarmee in theorie voordeel kunnen hebben opgedaan ten opzichte van de uitschrijvende partij”. Daarmee wordt ZCN bedoeld. Ter zitting is namens gemeenten ook bevestigd dat het door hen in eerste instantie niet ondenkbaar werd geacht dat er schade is geleden door ZCN.

De vordering is daarom op dit onderdeel toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing vermeld

Ter zitting is aan ZCN gevraagd of de wetenschap van ZCN dat haar concurrenten mogelijk beschikten over haar gegevens maakte dat ZCN in het kader van de tweede aanbesteding anders heeft ingeschreven. Daarop was het antwoord dat dat niet het geval was, omdat niet is toegestaan dat je de inschrijving laat beïnvloeden door wat je van andere inschrijvers weet. In de onderbouwing van de mogelijke schade stelt ZCN echter tevens dat Connexxion in de bandbreedte van € 1,40 tot € 1,65 juist € 0,03 onder de prijs van ZCN heeft ingeschreven, omdat Connexxion van die prijs op de hoogte was of kon zijn. Daarmee betoogt ZCN kennelijk dat Connexxion zich niet aan bedoelde regel heeft gehouden.

Het voorgaande is des te meer van belang, nu gemeenten ter zitting hebben verklaard dat de bandbreedte in de tweede aanbesteding onder de in het bestand gepubliceerde prijs van ZCN lag.

Daarnaast blijkt uit de overgelegde stukken dat de directeur van ZCN volgens een gespreksverslag van 4 augustus 2015 aan gemeenten zou hebben meegedeeld dat de BIOS-groep (van ZCN) niet meer meedoet aan alle prijs aanbestedingen, aangezien ze daarvoor te duur zijn en dat ze voornamelijk voor goede kwaliteit gaan. Alkmaar vormde een uitzondering, omdat de BIOS-groep de markt in de regio goed kende, aldus het gespreksverslag.

Proceskosten

ZCN stelt zich terecht op het standpunt dat ten aanzien van vordering ii de bijzondere proceskostenregeling van artikel 1019h Rv geldt (volledige vergoeding van de proceskosten). Keerzijde van die medaille is dat dit ook voor gemeenten geldt, nu ZCN op dit punt in het ongelijk is gesteld. Daarvoor is echter noodzakelijk dat gemeenten een beroep doen op deze bepaling en ook een begroting van hun proceskosten in het geding brengt. Dat is niet gebeurd. Daarom wordt geen bijzondere proceskostenbeslissing op dit punt genomen.

De vorderingen van Reva Taxi B.V. en Cetorhinus Maximus B.V.