Uitspraken

De kantonrechter zal eerst het tegenverzoek van [verweerster] tot vernietiging van het ontslag op staande voet beoordelen. Op het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan, gelet op het voorwaardelijke karakter daarvan, immers pas beslist worden nadat het ontslag op staande voet is beoordeeld.

De stelling van [verweerster] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, treft geen doel. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Artikel 7:677 lid 1 BW vereist dat Deen de arbeidsovereenkomst onverwijld opzegt om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan [verweerster] . Voor de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen (zie: HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347, JAR 2001/95 (De Lange/Wennekes Lederwaren)). Verder is de van een werkgever te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en omvang van een eventueel noodzakelijk onderzoek, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad, als een bepaald vermoeden ongegrond blijkt te zijn (zie: HR 15 februari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC4006, NJ 1980/328 (Geldersche Tramweg Maatschappij)).

Het incident met de donut heeft plaatsgevonden op 17 januari 2017. De collega die het incident heeft gezien, kon dat incident op die dag niet aan zijn leidinggevende [X] (hierna: [leidinggevende] ) melden, omdat [leidinggevende] een vrije dag had. De collega was zelf vrij op 18 januari 2017 en heeft het incident daarom op 19 januari 2017 aan [leidinggevende] gemeld. [verweerster] werkte niet op 19 januari 2017 en in verband daarmee heeft [leidinggevende] op vrijdag 20 januari 2017 het incident met [verweerster] besproken vóor aanvang van haar werk, waarna [verweerster] is geschorst. Omdat [leidinggevende] niet bevoegd is om ontslag op staande voet te geven, heeft hij het incident doorgegeven aan en besproken met het hoofdkantoor van Deen. Bij het hoofdkantoor van Deen heeft vervolgens beraad plaatsgevonden en is het personeelsdossier van [verweerster] bekeken, waarna op maandag 23 januari 2017 is besloten om ontslag op staande voet te geven. Dat ontslag is op maandagochtend telefonisch aan [verweerster] meegedeeld en die dag per brief bevestigd.

Gelet op de hiervoor beschreven gang van zaken heeft Deen voldoende voortvarend gehandeld bij het geven van het ontslag op staande voet en de mededeling van de dringende reden. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de dringende reden op vrijdag 20 januari 2017 ter kennis is gekomen van degenen die bevoegd zijn bij Deen om ontslag op staande voet te geven en dat tussen dat moment en de datum van het ontslag op staande voet op maandag 23 januari 2017 een weekend is gelegen.

[verweerster] wordt wel gevolgd in haar standpunt dat geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet en dat dit ontslag dus niet rechtsgeldig is, op de volgende gronden.

Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In artikel 7:678 lid 2, onderdeel d en k, BW is bepaald dat een dringende reden onder andere aanwezig kan zijn wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of verduistering waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of als de werknemer grovelijk de plichten veronachtzaamt die de arbeidsovereenkomst hem oplegt.

Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de conclusie leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeids-overeenkomst gerechtvaardigd is (zie: HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436; NJ 2000/190; JAR 2000/45 (Prins/Hema)).

Vast staat dat [verweerster] op 17 januari 2017, na afloop van de werktijd, in het magazijn van Deen een hap heeft genomen uit een donut die aan Deen toebehoorde. Niet betwist is de stelling van [verweerster] dat het hier ging om een donut die deel uitmaakte van een grote partij donuts die na afloop van de werkdag zouden worden weggegooid, omdat deze donuts niet langer houdbaar waren. Ook staat vast dat [verweerster] de hap uit de donut heeft genomen in het bijzijn van meerdere collega’s en met de gedachte dat zij de vulling van de donut wilde proeven, omdat het om een nieuw product ging. [verweerster] heeft de donut na het nemen van de hap weggegooid in de vuilniscontainer. Daar zijn ook de overige donuts van de betreffende partij in terecht gekomen.

[verweerster] heeft door het nemen van de hap uit de donut op grove wijze haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, en met name de huisregels van Deen, geschonden. Zij heeft zich daarmee immers een donut van Deen toegeëigend, terwijl zij bekend was met het strikte beleid van Deen, zoals neergelegd in de huisregels, dat medewerkers zich ook geen artikelen mogen toe-eigenen die bestemd zijn om te worden weggegooid en dat dit door Deen als diefstal wordt aangemerkt. Er is temeer sprake van een grove schending van die verplichtingen, omdat [verweerster] op 11 juli 2016 en 29 december 2016 nog was gewaarschuwd voor de hiervoor genoemde incidenten, die ook zagen op een schending van de huisregels. [verweerster] heeft kanttekeningen geplaatst bij de betreffende waarschuwingen, maar niet, althans onvoldoende betwist dat zij in de genoemde gevallen wel de huisregels heeft overtreden.

Deen stelt ook terecht dat zij er mede gelet op de aard van haar onderneming groot belang bij heeft om haar huisregels strikt toe te passen en te handhaven, om zodoende diefstal en fraude door eigen medewerkers zoveel mogelijk te voorkomen en tegen te gaan. De kantonrechter is het in dat kader met Deen eens dat in beginsel ook in geval van ‘bagatel-delicten’, dat wil zeggen diefstal of het zich toe-eigenen door een medewerker van artikelen of producten met een (zeer) geringe of verwaarloosbare waarde, ontslag op staande voet kan volgen (zie: HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532, JAR 2012/135 (Bijenkorf); rechtbank Amsterdam, 19 december 2014, ECLI:NL: RBAMS:2014: 8731 en rechtbank Amsterdam, 7 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:905).

Ondanks de grove schending door [verweerster] van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en het belang van Deen bij strikte handhaving van haar huisregels, is in dit geval ontslag op staande voet toch niet gerechtvaardigd, gelet op de persoonlijke en financiële gevolgen van het ontslag op staande voet voor [verweerster] en de overige relevante omstandigheden. Daarbij wordt meegewogen dat [verweerster] 17 jaar in dienst is geweest bij Deen en dat zij dus gedurende zeer lange tijd haar arbeidskracht heeft ingezet voor Deen, ook al is haar functioneren niet altijd vlekkeloos geweest. Verder is voldoende aannemelijk dat [verweerster] door het ontslag op staande voet zal zijn aangewezen op een bijstandsuitkering waarop een sanctie zal worden toegepast, zoals zij op de zitting heeft toegelicht, hetgeen gelet op haar inkomenssituatie en haar positie als alleenstaande ouder ingrijpende gevolgen heeft. Vanwege het eenzijdige arbeidsverleden van [verweerster] zal het ook niet eenvoudig zijn voor haar om weer een andere, vergelijkbare baan te vinden. Daarbij komt dat uitgaande van een terecht ontslag op staande voet in dit geval ook toewijzing van de vordering van Deen tot betaling van de vergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 BW in de rede zou liggen, hetgeen de financiële gevolgen voor [verweerster] des te groter zou maken. Tot slot weegt in dit kader mee dat geen sprake is geweest van het heimelijk meenemen van artikelen of goederen met het doel zich deze toe te eigenen, maar van het nemen van een hap uit een donut, bestemd om te worden weggegooid, in het bijzijn van collega’s.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verweerster] om vernietiging van dat ontslag worden toegewezen.

Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verweerster] recht op loon. De vordering van Deen tot loonbetaling zal daarom eveneens worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat Deen te laat heeft betaald en in verzuim is gekomen, waarbij de wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 10%.

Het verzoek van [verweerster] om Deen te veroordelen haar toe te laten tot het werk wordt afgewezen, omdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden per 1 april 2017, zoals blijkt uit het hiernavolgende.

Nu in deze uitspraak al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verweerster] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Deen tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW wordt afgewezen.

De proceskosten komen voor rekening van Deen, omdat zij overwegend ongelijk krijgt.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW.

Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet moet worden vernietigd. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder Deen het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan, is vervuld, zodat dit verzoek zal worden beoordeeld. Deen heeft ook belang bij de verzochte ontbinding, omdat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door het ontslag op staande voet (zie: HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 (Mediant)).

In dit geval is het (voorwaardelijke) verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend voordat het verzoek om vernietiging van het ontslag op staande voet is gedaan. In een dergelijk geval brengt een goede procesorde in beginsel mee dat de behandeling van het verzoek om ontbinding moet worden aangehouden totdat de vervaltermijn van twee maanden voor het verzoek om vernietiging van het ontslag is verstreken (zie: HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 (Mediant)). Zoals met partijen op de zitting is besproken, kon echter in dit geval uit een oogpunt van een goede procesorde van aanhouding van het verzoek om ontbinding worden afgezien, mede omdat [verweerster] in het verweerschrift al heeft verzocht om vernietiging van het ontslag op staande voet.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van Deen binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Deen voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het feit dat [verweerster] zich op 17 januari 2017 een donut heeft toegeëigend die aan Deen toebehoorde, door daaruit een hap te nemen, en dat zij daarmee de huisregels van Deen heeft overtreden, terwijl zij in dat kader voor vergelijkbare incidenten al eerder waarschuwingen had gehad.

Naar het oordeel van de kantonrechter is er een redelijke grond voor ontbinding, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW, omdat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , zodanig dat van Deen in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij verwijst de kantonrechter naar hetgeen hiervoor onder 5.10 en 5.11 is overwogen, te weten dat [verweerster] door het nemen van de hap uit de donut op grove wijze haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, en met name de huisregels van Deen, heeft geschonden, terwijl zij bekend was met het strikte beleid van Deen, zoals neergelegd in de huisregels. De stelling van [verweerster] dat Deen andere schendingen van de huisregels regelmatig door de vingers ziet en gedoogt, vindt geen steun in de stukken. Uit de door Deen overgelegde verklaring van [leidinggevende] blijkt dat Deen consequent optreedt tegen overtredingen van de huisregels. [verweerster] heeft haar standpunt daartegenover onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Bovendien heeft Deen terecht opgemerkt dat zij alleen kan optreden tegen overtredingen van de huisregels die onder haar aandacht of die van de leidinggevenden van een filiaal komen.

Gelet op artikel 7:669 lid 1 BW ligt herplaatsing niet in de rede, omdat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] .

De arbeidsovereenkomst zal dus – onvoorwaardelijk – worden ontbonden.

Deen heeft verzocht om bij ontbinding geen rekening te houden met de geldende opzegtermijn, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de [verweerster] . De kantonrechter overweegt daarover als volgt.

Op grond van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a en b, BW bepaalt de kantonrechter bij ontbinding het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, maar kan hij het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op een eerder tijdstip, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Daaruit volgt echter niet zonder meer dat ook geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de [verweerster] . Hoewel in de praktijk een dringende reden ook vaak ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zal opleveren, en omgekeerd, moeten beide begrippen onderscheiden worden en vallen zij niet altijd samen. Een dringende reden kan immers ook worden aangenomen als geen sprake is van verwijtbaarheid bij de werknemer, terwijl dat bij ernstig verwijtbaar handelen uiteraard anders ligt (zie: HR 3 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8339, NJ 1989/549 (Choaibi/NS) en HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7282, JAR 2000/223 (Nutricia)). Ook in de wetgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid is benadrukt dat bewust onderscheid is gemaakt tussen de begrippen ernstige verwijtbaarheid en dringende reden, en dat een situatie die tot een dringende reden leidt niet altijd gepaard hoeft te gaan met verwijtbaarheid (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 112 en Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. 32-14, pag. 14). Verder dienen bij de beoordeling van een dringende reden alle omstandigheden te worden meegewogen, waaronder de wijze van functioneren van de werknemer, de persoonlijke omstandigheden en de gevolgen van het ontslag, terwijl bij de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid de nadruk naar het oordeel van de kantonrechter behoort te liggen op de beoordeling van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot ontbinding heeft geleid, zonder dat daarbij eerdergenoemde overige omstandigheden (hoeven te) worden betrokken. In de literatuur is ervoor gepleit om geen onderscheid (meer) te maken tussen een dringende reden en ernstige verwijtbaarheid, in die zin dat ook voor het aannemen van een dringende reden voortaan ernstige verwijtbaarheid als vereiste wordt gesteld, teneinde onnodige complexiteit van het ontslagrecht te voorkomen (zie: E. Verhulp, Een transitievergoeding na een terecht gegeven ontslag op staande voet?, TvO 2017/1). De kantonrechter begrijpt dat pleidooi, maar ziet daarvoor gelet op het wettelijk kader, de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis en vaste rechtspraak van de Hoge Raad geen ruimte. Het is aan de wetgever om, indien gewenst, het onderscheid tussen een dringende reden en ernstige verwijtbaarheid weg te nemen, niet aan de (kanton)rechter.

Naar het oordeel van de kantonrechter is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet alleen het gevolg van verwijtbaar handelen van [verweerster] , maar is dat handelen ook ernstig verwijtbaar. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft [verweerster] door het nemen van de hap uit de donut op grove wijze haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst geschonden, en met name de huisregels van Deen. [verweerster] was met die huisregels bekend, waaronder de regel dat medewerkers zich ook geen artikelen mogen toe-eigenen die bestemd zijn om te worden weggegooid en de regel dat dit door Deen als diefstal wordt aangemerkt. Bovendien was [verweerster] op 11 juli 2016 en 29 december 2016 nog gewaarschuwd in verband met eerdere schendingen van de huisregels en had zij zich er temeer van bewust moeten zijn dat haar handelen daarom onaanvaardbaar was. Verder wordt in aanmerking genomen dat uit de wetgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of verduistering, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). Het hiervoor genoemde handelen van [verweerster] ligt in de lijn van de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis. Zoals hiervoor al is overwogen, blijven de persoonlijke omstandigheden van [verweerster] en de gevolgen van het ontslag op staande voet, die bij de beoordeling van de dringende reden een doorslaggevende rol hebben gespeeld, buiten beschouwing bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid.

De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden met ingang van 1 april 2017. Die datum ligt kort na de datum van deze beschikking, in verband met het feit dat Deen nog de gelegenheid krijgt het verzoek in te trekken tot en met uiterlijk 31 maart 2017.

[verweerster] heeft verzocht voor recht te verklaren dat Deen een transitievergoeding verschuldigd is van € 6.503,00 bruto. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding echter niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Nu hiervoor is geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , heeft zij in beginsel geen recht op een transitievergoeding.

De kantonrechter ziet echter reden om toepassing te geven aan artikel 7:673 lid 8 BW. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat [verweerster] met haar nadrukkelijke verwijzing naar haar persoonlijke omstandigheden en de gevolgen voor haar van het ontslag, ook bedoeld heeft om een beroep te doen op deze bepaling. Volgens artikel 7:673 lid 8 BW kan, in afwijking van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW, door de kantonrechter de transitievergoeding toch geheel of gedeeltelijk aan de werknemer worden toegekend indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Blijkens de wetsgeschiedenis kan daarbij gedacht worden aan het geval waarin een werknemer een relatief kleine misstap begaat na een heel lang dienstverband (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 113). In dit geval is het nemen van een hap van de donut, de directe aanleiding voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, een grove fout geweest van [verweerster] die ernstig verwijtbaar handelen oplevert. Tegelijkertijd is die fout een eenmalige geweest, in die zin dat de eerdere waarschuwingen aan het adres van [verweerster] niet op (geheel) dezelfde schendingen van de huisregels zagen. Daarbij komt dat sprake is van een langdurig dienstverband van 17 jaar, dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst (al dan niet op termijn) gevolgen zal hebben voor de inkomenssituatie van [verweerster] als alleenstaande ouder en dat zij gezien haar eenzijdige arbeidsverleden niet gemakkelijk een andere, vergelijkbare baan zal vinden. Het geheel vervallen van het recht op transitievergoeding is onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De kantonrechter is van oordeel dat een gedeeltelijke toekenning, te weten 50% van de transitievergoeding, wel recht doet aan de omstandigheden van dit geval.

[verweerster] stelt dat een volledige transitievergoeding een bedrag is van € 6.503,00 bruto. Volgens Deen gaat het om een bedrag van € 5.900,00 bruto. Beide partijen hebben hun standpunt in dit kader niet nader gemotiveerd en onderbouwd. De kantonrechter heeft daarom een berekening gemaakt aan de hand de hem uit de stukken bekende gegevens van [verweerster] en de rekentool voor de berekening van de transitievergoeding op de site van de rijksoverheid (www.rijksoverheid.nl), hetgeen leidt tot een transitievergoeding van
€ 6.273,20 bruto. Daarvan zal dus 50% worden toegekend, te weten een bedrag van
€ 3.136,60 bruto.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen, zoals zij heeft verzocht. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit het voorgaande volgt dat van dergelijk handelen of nalaten van Deen geen sprake is.

Nu aan de ontbinding de toekenning van een (gedeeltelijke) transitievergoeding wordt verbonden, zal Deen gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

De proceskosten komen voor rekening van [verweerster] , omdat hiervoor is geoordeeld dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zij daarom overwegend ongelijk krijgt.