Uitspraken

Gelet op de vestigingsplaats van Microsoft heeft dit geschil internationale aspecten. Daarom zal eerst worden getoetst of aan de Nederlandse (voorzieningen)rechter in dit geval rechtsmacht toekomt. Op grond van artikel 18 van Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) is dat het geval. [eiser] is aan te merken als consument en op grond van voormeld artikel heeft hij de bevoegdheid om zijn rechtsvordering aan te brengen voor het gerecht van het land waar hijzelf woonplaats heeft en dat is in Nederland.

In de dagvaarding stelt [eiser] , onder verwijzing naar artikel 8 van de licentievoorwaarden dat Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomst. Microsoft bestrijdt dit en verwijst naar artikel 10 van de Servicesovereenkomst en de daarin opgenomen toepasselijkheid van Iers recht. Daarnaast zijn de Nederlandse rechtsregels voor consumentenbescherming van toepassing. Volgens Microsoft gelden de licentievoorwaarden wel voor de OneDrive app, maar niet voor de OneDrive dienst, die [eiser] afgenomen heeft. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] dat laatste niet betwist, maar nog wel naar voren gebracht dat, om de rechtszekerheid bij de consument te vergroten, slechts één rechtsstelsel – in dit geval het Nederlandse - van toepassing mag zijn. In dat laatste volgt de voorzieningenrechter [eiser] niet. De gemaakte keuze voor twee rechtsstelsels acht de voorzieningenrechter niet ontoelaatbaar. Die sluit immers aan op de inhoud van artikel 6, tweede lid, van Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Daarin staat dat partijen ook in het geval van een consumentenovereenkomst een rechtskeuze mogen maken, maar dat deze keuze er niet toe mag leiden dat de consument de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken volgens het recht dat toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van rechtskeuze, te weten het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft.

Microsoft stelt zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter de vordering moet afwijzen, omdat de vordering niet onderbouwd is volgens Iers recht. Dat verweer slaagt niet. Op grond van artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en artikel 10:2 BW dient de rechter ambtshalve rechtsgronden aan te vullen, ook waar het gaat om regels van internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht. Bovendien grondt [eiser] zijn vordering in belangrijke mate op het Nederlandse recht ter bescherming van consumenten, waarvan partijen beide menen dat het van toepassing is.

Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat er van uitgegaan kan worden dat het tekortschieten in de nakoming van een verplichting uit overeenkomst en de beëindiging van een overeenkomst als reactie op een tekortkoming van de wederpartij rechtsfiguren zijn die ook deel uitmaken van het Iers recht. Voor het overige beoordeelt de voorzieningenrechter, zoals uit het navolgende zal blijken, het geschil tussen partijen aan de hand van de inhoud van de overeenkomst, in het bijzonder van artikel 3 onder a (gedragscode) en onder b (handhaving) met toetsing aan een aan het Europees recht ontleend criterium, aan Nederlandse rechtsregels voor consumentenbescherming en aan de hand van de onder 4.22 genoemde Europese verordening.

In de kern zien de vorderingen van [eiser] erop dat Microsoft onverkort haar verplichtingen uit de met [eiser] gesloten overeenkomt moet nakomen. In ieder geval wil hij dat Microsoft hem weer toegang tot (een deel van) zijn bestanden geeft. Microsoft heeft aangevoerd dat zij daartoe niet gehouden is, omdat [eiser] de op de overeenkomst van toepassing verklaarde servicevoorwaarden heeft geschonden. Op grond van de servicevoorwaarden was Microsoft gerechtigd om [eiser] vervolgens de toegang tot zijn account te ontzeggen en haar eigen prestatie te beëindigen, aldus Microsoft.

Partijen twisten allereerst over de vraag of [eiser] de servicevoorwaarden heeft geschonden. Ter zitting is gebleken dat voor beide partijen, dus ook voor [eiser] , inmiddels bekend is van welk bestand, een foto, het opslaan volgens Microsoft een schending van de servicevoorwaarden oplevert. De afbeelding is door [eiser] in het geding gebracht.

De voorzieningenrechter stelt vast dat op de foto twee blote kinderen staan afgebeeld in een pose die past bij seksuele activiteit, in het bijzonder bij het hebben van geslachtsgemeenschap. Volgens Microsoft is deze foto ongepast, uitbuitend en schadelijk voor kinderen en een schending van de in de servicevoorwaarden opgenomen gedragscode. Volgens [eiser] is deze foto, die hij in een groepsapp toegezonden heeft gekregen, grappig bedoeld. Op de foto staan volgens [eiser] niet daadwerkelijk seksuele handelingen met kinderen afgebeeld, maar door het hele ongelukkige moment van afdrukken bij het maken van deze foto lijkt dat zo.

[eiser] heeft nog aangevoerd dat de afbeelding ook op andere plekken op het internet eenvoudig vindbaar is. De afbeelding komt zelfs boven als in de eigen zoekmachine van Microsoft de juiste zoektermen worden ingevoerd. Dit argument kan niet tot een ander oordeel leiden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit argument juist de omvang van het probleem van voor kinderen schadelijk en mogelijk uitbuitend materiaal op het internet onderstreept en daarmee ook de urgentie van een effectieve aanpak om dit soort materiaal van het internet te verwijderen en verwijderd te houden.

Partijen twisten over de vraag of [eiser] de afbeelding gedeeld heeft. Microsoft heeft een verklaring in het geding gebracht waarin het onderzoek van Microsoft wordt beschreven waarbij de afbeelding ontdekt is. Voor zover hier van belang komt die beschrijving er op neer dat alleen afbeeldingen onderzocht worden die ofwel door de gebruiker gedeeld zijn ofwel zich in een bestand bevinden waartoe anderen toegang hebben. [eiser] heeft deze beschrijving niet betwist. Hij heeft slechts zonder enige onderbouwing gesteld de afbeelding niet gedeeld te hebben. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op dit moment voldoende aannemelijk is dat [eiser] de afbeelding gedeeld heeft. Het antwoord op de vraag of de afbeelding al dan niet gedeeld is, of geplaatst in een map die toegankelijk is voor derden, kan overigens voor de vraag of sprake is van een schending van de gedragscode in het midden blijven. Op grond van de servicevoorwaarden is voor het aannemen van een schending voldoende dat de inhoud strijdig is met de gedragscode. Daarin is niet als extra voorwaarde opgenomen dat inhoud pas strijdig wordt met de gedragscode als of nadat deze gedeeld is. De vraag of [eiser] de afbeelding gedeeld heeft, komt hierna wel terug bij de beoordeling van de proportionaliteit van de maatregel die Microsoft genomen heeft.

Op grond van het bovenstaande is het aannemelijk dat een rechter, oordelend in een bodemprocedure, tot de conclusie zal komen dat [eiser] de gedragscode van de servicevoorwaarden heeft geschonden door deze foto in de cloud opgeslagen te hebben. De vraag is vervolgens wat daarvan de consequentie had mogen zijn.

Bij dagvaarding heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat Microsoft in strijd met artikel 6 EVRM [eiser] niet geïnformeerd heeft over de reden van het afsluiten van het account, behalve dan dat hij in strijd met de gedragscode gehandeld heeft. [eiser] weet niet waartegen hij zich moet verdedigen. Daarnaast is een bepaling in de Servicesovereenkomst, die Microsoft het recht geeft die informatie niet te verschaffen, zo deze bestaat, onredelijk bezwarend. [eiser] stelt zich op het standpunt dat die bepaling op grond van artikel 6:233 sub a BW jo artikel 6:236 sub k BW vernietigd dient te worden. Door genoemde informatie niet te verschaffen handelt Microsoft ook in strijd met artikel 11 van de Servicesovereenkomst. Het voorgaande kan in het kader van dit kort geding verder buiten bespreking blijven, omdat [eiser] inmiddels op de hoogte is van de reden van het afsluiten van zijn account.

[eiser] heeft voorts aangevoerd dat met name het in de servicevoorwaarden onder artikel 3 sub b opgenomen handhavingsbeding een oneerlijk beding is in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn oneerlijke bedingen en daarmee buiten toepassing moet blijven. Als al geen sprake is van een beding dat op de Europese blauwe lijst uit voornoemde richtlijn of de Nederlandse zwarte lijst (artikel 6:236 BW) van oneerlijke bedingen zou staan, dan is volgens [eiser] in ieder geval sprake van een beding van de grijze lijst dat wordt vermoed oneerlijk te zijn. [eiser] verwijst daarvoor naar artikel 6:237 aanhef en onder d en h BW. In de visie van [eiser] zou het handhavingsbeding daarom buiten toepassing moeten blijven.

Microsoft heeft vanwege de geconstateerde schending van de gedragscode haar verplichtingen uit de met [eiser] gesloten Servicesovereenkomst beëindigd. De bepalingen in de overeenkomst geven haar daar de bevoegdheid toe. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de gedragscode als opgenomen in artikel 3a van de servicevoorwaarden in combinatie met het handhavingsbeding als opgenomen in artikel 3b van de servicevoorwaarden als zodanig niet in strijd met de genoemde artikelen is. In artikel 3a worden duidelijke normen gegeven en een omschrijving van wat als schending van die normen wordt beschouwd. Artikel 3b vervolgt met de eveneens duidelijk omschreven mogelijke sancties die op schending van de normen kunnen volgen. Dat de gedragscode en de handhavingsbepaling een strikt kader scheppen voor het gebruik van diensten die Microsoft levert, brengt nog niet met zich dat Microsoft haar klanten daarmee op een onaanvaardbare wijze in een achterstandspositie brengt. Het komt de voorzieningenrechter voor dat dit kader veeleer gewenst is ten behoeve van een veilig gebruik van de geleverde diensten, niet alleen in het belang van Microsoft, maar ook in dat van haar klanten.

[eiser] geeft niet aan waarom het handhavingsbeding in strijd met artikel 6:236 BW is, anders dan dat door het gebrek aan informatie van Microsoft over de vermeende schending van de gedragscode [eiser] recht om zich te verweren tegen de door Microsoft genomen maatregel op ontoelaatbare wijze aangetast is. Dat argument heeft de voorzieningenrechter hiervoor onder 4.12 al besproken.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is artikel 3b van de servicevoorwaarden in samenhang met de gedragscode geen beding als bedoeld in artikel 6:237, aanhef en onder d, BW, omdat het beding duidelijk omschrijft van welke gedragingen de klant van Microsoft zich dient te onthouden en deze gedragingen in beginsel de gegeven handhavingsmaatregelen kunnen rechtvaardigen. Ook is het geen beding als bedoeld in artikel 6:237, aanhef en onder h, BW. Van het laten vervallen van rechten van de klant om zich te verweren is immers geen sprake.

Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter later oordelend het beding zal vernietigen.

[eiser] meent dat de door Microsoft jegens hem genomen maatregel disproportioneel is. De toegepaste sanctie staat niet in verhouding tot de in [eiser] ogen vermeende schending van de gedragscode. Microsoft had een minder vergaande sanctie moeten nemen door hem te verzoeken de bewuste foto te laten verwijderen of door deze zelf te verwijderen en hem, [eiser] , daarover te informeren. Ook had Microsoft slechts tijdelijk de toegang tot zijn account kunnen blokkeren. De voorzieningenrechter acht de door Microsoft genomen maatregel echter niet buiten proportie. Integendeel, indien het gebleven zou zijn bij het verwijderen van de bewuste foto of een tijdelijke afsluiting van het account, zou het optreden van Microsoft veel minder effectief zijn. Microsoft heeft in dat verband onweersproken gesteld dat zij, als wereldwijd opererend bedrijf dat computergerelateerde producten en diensten levert, een belangrijke taak heeft bij het tegengaan van de verspreiding van kinderpornografie.

[eiser] wil dat Microsoft hem in ieder geval weer toegang tot zijn bestanden geeft, met uitzondering van de hiervoor besproken afbeelding. Wat de voorzieningenrechter hiervoor onder 4.18 overwogen heeft over de effectiviteit van de contractueel vastgestelde maatregel van Microsoft geldt ook hier. Daarbij komt dat [eiser] slechts in algemene termen gezegd heeft dat de bestanden een (emotionele) waarde voor hem hebben. Indien [eiser] naar voren zou hebben gebracht dat hij een of meer onderdelen van de bestanden dringend nodig had, dan zou de voorzieningenrechter dat belang bij de beoordeling kunnen betrekken maar [eiser] heeft dat niet gedaan. De voorzieningenrechter voegt daaraan toe, dat zoals hierna volgt onder overweging 4.24, hij aanleiding ziet om Microsoft te verbieden de bestanden van [eiser] te verwijderen.

Over het argument van [eiser] dat Facebook kennelijk een gebruiker voor een beperkte duur de toegang tot zijn account had ontzegd nadat daar een vergelijkbare afbeelding was aangetroffen merkt de voorzieningenrechter op dat daaruit mede blijkt dat het aantreffen van deze afbeelding niet alleen voor Microsoft aanleiding tot sancties is.

Zoals de voorzieningenrechter hiervoor onder 4.10 overwogen heeft moet er vooralsnog van uitgegaan worden dat [eiser] de bewuste foto gedeeld heeft. Het niet delen daarvan kan dan ook hier geen gewicht in de schaal leggen ten voordele van [eiser] bij het beantwoorden van de vraag of de maatregel van Microsoft, gezien de schending van de gedragscode door [eiser] , wel of niet proportioneel was.

[eiser] meent recht op toegang tot de bestanden te hebben op grond van artikel 15 (recht van inzage) en van artikel 20 (recht op overdraagbaarheid van gegevens) van de Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming). De verordening ziet op de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van hun persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van persoonsgegevens, waarbij onder persoonsgegevens wordt verstaan alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon en onder verwerking een bewerking of een geheel van bewerkingen met betrekking tot persoonsgegevens of een geheel van persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd via geautomatiseerde procedés, zoals het verzamelen, vastleggen, ordenen, structureren, opslaan, bijwerken of wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiden of op andere wijze ter beschikking stellen, aligneren of combineren, afschermen, wissen of vernietigen van gegevens. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de bestanden die [eiser] , gebruikmakend van zijn OneDrive account, opgeslagen heeft, niet vanzelf persoonsgegevens in de zin van de verordening. Door hem opgeslagen documenten of foto’s behoeven geen informatie over [eiser] te bevatten. De omstandigheid dat hij die bestanden opgeslagen heeft, heeft wel betrekking op hem persoonlijk, maar doet die bestanden zelf nog geen persoonsgegevens zijn. [eiser] heeft ook geen uitleg gegeven waarom de bestanden persoonsgegevens in de zin van de verordening zijn. In het kader van dit kort geding komt de voorzieningenrechter reeds daarom tot de slotsom dat de bepalingen uit de verordening Microsoft niet verplichten [eiser] toegang tot de door hem opgeslagen bestanden te geven.

Vooralsnog moet er derhalve van uitgegaan worden dat Microsoft gerechtigd was en is het account van [eiser] te blokkeren, zodat laatstgenoemde geen toegang meer heeft tot de gegevens die hij heeft laten opslaan. De voorzieningenrechter zal de vorderingen van [eiser] die zien op het toegang verstrekken tot (een deel van) zijn bestanden en daarmee op het deblokkeren van zijn account afwijzen.

De vordering voor zover deze ziet op het verbieden van het verwijderen van de bestanden is een ander lot beschoren. In deze procedure gaat het om een voorlopig oordeel. Er wordt vooruitgelopen op een beslissing in een bodemprocedure zonder dat aan een uitgebreid partijdebat wordt toegekomen waarin één of beide partijen in de gelegenheid is zijn stellingen te bewijzen, of daarvan tegenbewijs te leveren. Daarin ziet de voorzieningenrechter in dit geval, gelet op het belang van [eiser] , aanleiding om Microsoft een verbod op te leggen de bestanden van [eiser] waar het in deze procedure over gaat definitief te verwijderen. Aldus wordt voorkomen dat een onomkeerbare situatie ontstaat voordat een rechter, oordelend in een bodemprocedure, zich heeft uitgesproken over deze voor partijen principiële kwestie. Onbesproken kan dan dus verder blijven de toelaatbaarheid van de verwijdering van de door [eiser] opgeslagen gegevens van als reactie op de schending van de gedragscode.

[eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Microsoft worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat 1.960,00

Totaal € 2.616,00