Uitspraken

De vraag die in dit kort geding moet worden beantwoord is of Zilveren Kruis mag handelen zoals zij doet, door via het inkoopverband met Janssen-Cilag een korting op basis van nacalculatie te bedingen en door afslagen te hanteren met het oogmerk om ziekenhuizen Imbruvica te laten inkopen bij Janssen-Cilag. Het spoedeisend belang van Eureco-Pharma bij haar vorderingen in kort geding is gelegen in haar onmiddellijke belang om te concurreren met Janssen-Cilag, in welk belang zij stelt te worden aangetast. Als sprake is van onrechtmatig handelen, heeft zij belang bij het doen beëindigen daarvan. Dit belang is naar zijn aard spoedeisend.

Voordat de voorzieningenrechter ingaat op de specifieke grondslagen die Eureco-Pharma heeft aangevoerd, past eerst een algemene opmerking. Partijen zijn het terecht erover eens dat – met handhaving van dezelfde kwaliteit – moet worden gestreefd naar zo laag mogelijke zorgkosten en een zo goed mogelijk toegang van patiënten tot de aangewezen zorg. Deze gedachte ligt ten grondslag aan het zorgverzekeringenstelsel1 en strookt met het nastreven van consumentenwelvaart in het mededingingsrecht. Daarbij is van belang dat de kosten voor medische zorg – in beginsel – bij zorgverzekeraars terechtkomen en vervolgens ten laste komen van verzekerden en de overheid (dit laatste langs de weg van het risicovereveningssysteem). Bij het beperken van de zorgkosten gaat het er dus in belangrijke mate om welke kosten zorgverzekeraars per saldo vergoeden. Waar hierna wordt gesproken over ‘prijs’, gaat het dus, tenzij anders wordt vermeld, om de prijs die ‘onder de streep’ door zorgverzekeraars wordt betaald. Verder geldt dat waar de producent van een geneesmiddel in verschillende landen een verschillende prijs kan stellen, paralleldistributie kan zorgen voor een neerwaartse prijsdruk. Paralleldistributie wordt vanuit Unierechtelijk oogpunt gunstig beoordeeld en de juridische mogelijkheid daarvan wordt beschermd. De economische mogelijkheid van paralleldistributie is echter afhankelijk van prijsverschillen tussen landen (zie hiervoor in 2.2).

Het belangrijkste argument van Eureco-Pharma is dat het handelen van Zilveren Kruis in strijd is met artikel 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Die bepaling luidt, voor zover van belang, als volgt:

a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”

Artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (hierna: Mw) is gebaseerd op artikel 101 lid 1 VWEU en luidt voor zover van belang als volgt:

Beide bepalingen richten zich tegen belemmeringen van de effectieve mededinging opgeworpen door meerzijdig gedrag van marktdeelnemers. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

( a) Eenzijdig (unilateraal) gedrag wordt niet door het verbod bestreken. Bovendien geldt dat er alleen verboden meerzijdig gedrag kan zijn als er tussen betrokkenen een zekere wilsovereenstemming, een ‘welbewuste’ afstemming, bestaat.3

( b) Het gaat bij meerzijdig gedrag niet uitsluitend om ‘klassieke kartels’, waarbij aanbieders prijsafspraken maken, maar in potentie om alle horizontale en verticale overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen van marktdeelnemers (zowel aanbieders en kopers) die relevant zijn voor de mededinging. Daarbij geldt dat de opsomming die in artikel 101 lid 1 onder a tot en met e VWEU is opgenomen niet limitatief is.

( c) Een mededingingsbeperkende strekking is voldoende om een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging verboden te doen zijn.4 Dat is het geval als deze op zich in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging en de gevolgen ervan niet hoeven te worden onderzocht.5 Vereist is een mededingingsbeperkende strekking echter niet. Een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging kan ook zuiver naar haar gevolgen verboden zijn, dus als de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst.6

( d) Bij de beoordeling van de gevolgen gaat het er telkens om of een gedraging in de relevante economische en juridische context daadwerkelijk schadelijk is voor de werking van de markt. Het gaat daarbij om het doel van effectieve mededinging, onder meer met het oog op de consumentenwelvaart en, voor wat betreft artikel 101 VWEU, om het doel de werking van de interne markt te bevorderen.

Zilveren Kruis stelt terecht voorop dat zij zelf mag bepalen met welke leveranciers zij een overeenkomst sluit. Ook voert zij terecht aan dat zij – binnen de grenzen van de wettelijk voorgeschreven dekking – zelf haar declaratievoorwaarden (waaronder het ‘afslagenbeleid’) mag bepalen. Eenzijdige keuzes van Zilveren Kruis worden niet getroffen door het kartelverbod. Hierna zal dus moeten blijken of er verboden meerzijdig gedrag is geweest, in de vorm van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Tussen partijen staat ter discussie of (het samenstel van) (i) de overeenkomst, via het inkoopverband, met Janssen-Cilag en/of (ii) het hanteren door Zilveren Kruis van verschillende afslagen voor hetzelfde geneesmiddel, Imbruvica, afhankelijk van wie dat levert, in strijd is/zijn met artikel 101 lid 1 VWEU. Het betoog van Eureco-Pharma bestaat uit verschillende bezwaren.

Het meest vergaande bezwaar van Eureco-Pharma is dat het afslagenbeleid van Zilveren Kruis zijn grondslag heeft in de overeenkomst die het inkoopverband met Janssen-Cilag heeft gesloten. Eureco-Pharma gaat ervan uit dat het verschil in afslagen een “tegenprestatie” is voor de restitutie die volgt uit de overeenkomst met Janssen-Cilag. Eureco-Pharma stelt in dat kader onder meer dat de gezamenlijke inkoop in feite neerkomt op “manipulatie van de markt door middel van restituties en afslagen die erop is gericht (a) het aanbod van Imbruvica (Ibrutinib) in Nederland te kanaliseren naar Janssen-Cilag Nederland B.V. en concurrerend aanbod (tegen een lagere prijs) van paralleldistributeurs te beperken of geheel van de markt uit te sluiten en (b) de geneesmiddelenprijs voor Imbruvica (Ibrutinib) hoog te houden in Nederland en in lidstaten voor wie Nederland een referentieland bij de vaststelling van nationale maximumprijzen.”

Zilveren Kruis weerspreekt dat betoog en voert in dat verband aan dat zij (i) streeft naar de laagste prijs voor Imbruvica omdat zij daarbij belang heeft en (ii) zelfstandig ervoor heeft gekozen om – in dit kalenderjaar – bij andere leveranciers dan Janssen-Cilag een afslag van 49% toe te passen om zo te voorkomen dat ziekenhuizen kiezen voor een leverancier die goedkoper is voor de ziekenhuizen maar per saldo duurder is voor Zilveren Kruis. Zilveren Kruis past haar afslagenbeleid, zo heeft zij onweersproken gesteld, ook jaarlijks aan. De voorzieningenrechter is met Zilveren Kruis van oordeel dat de concurrentie waaraan zij is onderworpen, moet worden meegewogen. Leidt het afslagenbeleid van Zilveren Kruis ertoe dat Imbruvica niet op de per saldo (voor verzekerden) gunstigste wijze worden ingekocht, dan zal dat leiden tot hogere premies en tot afnemende vraag van consumenten, die (per kalenderjaar) kunnen uitwijken naar andere zorgverzekeraars. Daar komt bij dat Zilveren Kruis heeft aangevoerd dat deelnemers aan het inkoopverband ook transacties kunnen aangaan met andere leveranciers dan Janssen-Cilag en dat Zilveren Kruis bereid is om met Eureco-Pharma in onderhandeling te treden. Het marktmechanisme zal Zilveren Kruis in beginsel dwingen – dat is een algemene ervaringsregel – om ‘te kiezen’ voor een paralleldistributeur als dat gunstiger is. Zilveren Kruis heeft ook te kennen gegeven bereid te zijn met paralleldistributeurs, waaronder Eureco-Pharma, in onderhandeling te treden.

Tegen deze achtergrond kon van Eureco-Pharma een nadere onderbouwing van haar vergaande stellingen worden verlangd. Eureco-Pharma geeft die onderbouwing echter niet. Deze kan niet worden gevonden in de brief van Janssen-Cilag van augustus 2019 (productie 5 van Eureco-Pharma). Die brief vermeldt wel dat tussen Janssen-Cilag en zorgverzekeraars is overeengekomen dat als Imbruvica bij Janssen-Cilag wordt aangeschaft, geen afslag wordt toegepast. Daaruit volgt echter, anders dan Eureco-Pharma kennelijk op het oog heeft, nog niet dat tussen Janssen-Cilag en zorgverzekeraars en Janssen-Cilag is afgesproken dat in andere gevallen wel een afslag wordt toegepast en in welke mate (welk percentage). Een dergelijke afspraak zou ook alleen zinnig zijn als tussen betrokkenen enige overeenstemming zou bestaan over de omvang van de toe te passen afslag ten opzichte van andere leveranciers. Eureco-Pharma suggereert wel dat een dergelijke overeenstemming bestaat, maar zij maakt dit niet aannemelijk. Overigens voert Eureco-Pharma elders aan dat andere zorgverzekeraars die ook bij het inkoopverband zijn betrokken lagere afslagen hanteren, wat op zichzelf al een contra-indicatie is van een afspraak met Janssen-Cilag over het afslagenbeleid. De voorzieningenrechter kan uit de stellingen en stukken niet anders afleiden dan dat Zilveren Kruis de afslag op Imbruvica vaststelt met het doel om feitelijk altijd de laagste prijs te betalen. Die ruimte moet een concurrerende onderneming worden gegund. Het betoog van Eureco-Pharma gaat om deze redenen niet op.

Eureco-Pharma vecht ook het inkoopverband als zodanig – dus onafhankelijk van het afslagenbeleid – aan. Het inkoopverband is al zelfstandig een op grond van artikel 101 lid 1 VWEU verboden overeenkomst of feitelijk afgestemde gedraging, aldus Eureco-Pharma. Dit bezwaar stuit al af op een gebrek aan belang, omdat, als het juist is, het niet kan leiden tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van Eureco-Pharma. De vorderingen van Eureco-Pharma strekken immers, samengevat, tot het verbieden van het afslagenbeleid en niet tot het verbieden van het inkoopverband. Overigens is het bezwaar tegen het inkoopverband ook inhoudelijk onterecht. De eerste vraag, die Eureco-Pharma impliciet bevestigend beantwoordt, is of het inkoopverband door artikel 101 VWEU wordt verboden. Dat is – als noodzakelijke voorwaarde – alleen het geval als een overeenkomst of een feitelijk afgestemde gedraging strekt tot belemmering van de mededinging of deze tot gevolg heeft. Eureco-Pharma volstaat hier echter in wezen met de stelling dat het inkoopverband een overeenkomst tussen concurrenten is en het betoog dat de ‘Leidraad gezamenlijke inkoop geneesmiddelen voor de medisch-specialistische zorg’ geen soelaas biedt bij de toepassing van artikel 101 VWEU. Dat is niet genoeg. Eureco-Pharma heeft niet duidelijk gemaakt welke belemmering van welke mededinging volgens haar schuilt in het inkoopverband en hoe zij daardoor in haar belangen wordt geraakt, terwijl het op haar weg ligt om dat duidelijk te maken. Daarom wordt ook niet toegekomen aan de vraag of ten gunste van het inkoopverband een uitzondering moet worden gemaakt op het kartelverbod.

Verder voert Eureco-Pharma aan dat Zilveren Kruis en ziekenhuizen (feitelijk) hebben afgestemd dat het afslagenbeleid geldt. Ziekenhuizen aanvaarden het afslagenbeleid namelijk. Die onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen zijn verboden omdat zij tot gevolg hebben dat Eureco-Pharma van mededinging wordt buitengesloten, aldus Eureco-Pharma. Gezien het marktaandeel van Zilveren Kruis in de zorgverzekeringenmarkt (volgens Eureco-Pharma ongeveer 30%) kopen ziekenhuizen ook in gevallen waarin patiënten bij een andere zorgverzekeraar zijn verzekerd niet van Eureco-Pharma, zo voegt Eureco-Pharma toe.

Dat ziekenhuizen het afslagenbeleid aanvaarden, wordt niet weersproken door Zilveren Kruis en is aannemelijk. De vraag is of dat ‘onderling afgestemde feitelijke gedragingen’ oplevert. Het Hof van Justitie heeft in zijn rechtspraak een ‘onderling afgestemde feitelijke gedraging’ nader omschreven als “een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge mededinging welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking”, waarbij het heeft overwogen dat “de termen coördinatie en samenwerking dienen te worden verstaan in het licht van de in de verdragsvoorschriften inzake de mededinging besloten voorstelling, dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren”.7 Zoals hiervoor in 3.5 werd overwogen, is meerzijdig gedrag alleen verboden als het een welbewuste afstemming behelst. Dat heeft Eureco-Pharma niet aannemelijk gemaakt. Daarbij geldt dat de keuze van ziekenhuizen om ook ten behoeve andere verzekerden dan die van Zilveren Kruis te kiezen voor levering door Janssen-Cilag, niet aan Zilveren Kruis kan worden toegerekend.

Voor het overige behoeven de argumenten die Eureco-Pharma in verband met het kartelverbod aanvoert geen bespreking, omdat zij voortbouwen of samenvallen met argumenten die hiervoor zijn verworpen. Dit alles leidt tot de conclusie dat het beroep van Eureco-Pharma op artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw niet opgaat.

Volgens Eureco-Pharma handelt Zilveren Kruis in strijd met artikel 34 VWEU doordat zij de paralleldistributie van Imbruvica in Nederland belemmert. Dit betoog gaat niet op, omdat artikel 34 VWEU niet van toepassing is.

Artikel 34 VWEU luidt als volgt: “Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de lidstaten verboden.” Het gaat daarbij iedere handelsregeling van lidstaten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren’.8 Traditioneel is deze verbodsbepaling van toepassing op maatregelen van lidstaten. Dat betekent dat zij in beginsel alleen ‘verticale werking’ en ‘indirect horizontale werking’ heeft. Het eerste betekent dat lidstaten conform het verbod moeten handelen en het tweede betekent dat non-conforme nationale regels buiten toepassing blijven, ook in horizontale geschillen. In het arrest Sapod Audic heeft het Hof van Justitie overwogen dat een bepaling in een particuliere overeenkomst niet als belemmering in de zin van (de voorloper van) artikel 34 VWEU kan worden aangemerkt, aangezien zij niet is vastgesteld door een lidstaat maar tussen particulieren is overeengekomen.9Het Hof van Justitie spreekt in zijn rechtspraak over artikel 34 VWEU ook consistent over ‘nationale maatregelen’ en ‘maatregel van een lidstaat’.10In beginsel heeft het verbod dus geen direct horizontale werking.

In het arrest Fra.bo uit 201211 heeft het Hof van Justitie daaraan toegevoegd dat ook een activiteit van een private entiteit binnen de reikwijdte van (de voorloper van) artikel 34 VWEU kan komen als deze “rekening houdend met name met het wet- en regelgevingskader waarin [de activiteit] wordt uitgeoefend, het vrije verkeer van goederen belemmert op dezelfde wijze als overheidsmaatregelen.” In dat geval was aan de orde dat de certificeringen van een private instelling een bijzondere wettelijke status verkregen, waarmee de instelling feitelijk op dezelfde wijze als een overheid de toegang tot de markt kon regelen. Dat kwam binnen de reikwijdte van artikel 34 VWEU. In zoverre kan deze bepaling direct horizontale werking krijgen. Deze uitkomst ligt echter duidelijk in het verlengde van het traditionele toepassingsbereik van het verbod van artikel 34 VWEU, terwijl een andere uitkomst zou toelaten dat lidstaten het verbod omzeilen. Deze regel en de kennelijke ratio daarvan brengen geenszins mee dat er ook direct horizontale werking is waar een zuiver private activiteit wordt aangevochten.

Verder heeft Eureco-Pharma nog een beroep gedaan op artikel 13 van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zwv), dat het zogenaamde hinderpaalcriterium bevat. Dit gaat niet op omdat deze bepaling toepassing mist en er ook geen reden is voor een analogische toepassing daarvan. Artikel 13 Zvw luidt: “Indien een verzekerde krachtens zijn zorgverzekering een bepaalde vorm van zorg of een andere dienst dient te betrekken van een aanbieder met wie zijn zorgverzekeraar een overeenkomst over deze zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs heeft gesloten of van een aanbieder die bij zijn zorgverzekeraar in dienst is, en hij deze zorg of andere dienst desalniettemin betrekt van een andere aanbieder, heeft hij recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten.” Deze bepaling heeft betrekking op de rechtsverhouding tussen de zorgverzekeraar en de verzekerde en beoogt de vrije keuze van de verzekerde tussen zorgaanbieders (in enige mate) te beschermen. Die rechtsverhouding is hier niet aan de orde, Eureco-Pharma is geen zorgaanbieder en de beschermingsratio van artikel 13 Zwv gaat hier niet op.

Eureco-Pharma lijkt ook aan te voeren dat het handelen van Zilveren Kruis ook naar de algemene norm van artikel 6:162 lid 1 BW, de ‘maatschappelijke betamelijkheid’, onrechtmatig is. De voorzieningenrechter begrijpt dat Eureco-Pharma in dat verband aanvoert dat zij in haar ‘gerechtvaardigde belangen’ wordt geschaad door het optreden van Zilveren Kruis doordat zij omzet misloopt. Voor zover dit betoog samenvalt met het beroep op het ‘kartelverbod’, het vrij verkeer van goederen en het ‘hinderpaalcriterium’, faalt het op grond van het voorgaande. Voor het overige faalt het betoog ook. Uit het feit dat Eureco-Pharma schade lijdt door het mislopen van omzet (en dus winst), volgt nog niet dat er onrechtmatig wordt gehandeld. Dat is alleen het geval als er een normschending is. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat de bescherming van de (eerlijke) mededinging, die tot uitdrukking komt in verdrags- en wetsbepalingen, maar ook in het ongeschreven recht, niet strekt tot het beschermen van behaalde marktaandelen en paralleldistributie als zodanig. Het Unierecht richt zich tegen juridische beperkingen aan paralleldistributie, maar beschermt niet de economische mogelijkheid daarvan. Het is, zoals Zilveren Kruis terecht heeft aangevoerd, een inherent risico voor de paralleldistribiteur dat de ruimte om tussen prijsverschillen in verschillende landen te arbitreren, op enig moment verdwijnt.

Eureco-Pharma krijgt ongelijk en zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zilveren Kruis worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat 1.470,00

Totaal € 2.126,00

De wettelijke rente over de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover zullen worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld.