Uitspraken

Vordering tot het staken en gestaakt houden van de aanbestedingsprocedure

Ferranti stelt zich ter onderbouwing van haar vordering tot het staken en gestaakt houden van de aanbestedingsprocedure op het standpunt dat er verschillende gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven die zo erg zijn dat de aanbestedingsprocedure onrechtmatig moet worden bevonden en daarom definitief moet worden gestaakt.

De gebreken die Ferranti aanvoert zijn:

Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de gebreken die volgens Ferranti aan de aanbestedingsprocedure kleven.

Geen oneigenlijk gebruik van de aanbestedingsprocedure
4.8. Provincie Utrecht en DOVA treden in deze aanbestedingsprocedure, zo is vermeld in de aanbestedingsstukken, allebei op als aanbestedende dienst.

Dat Provincie Utrecht een aanbestedende dienst is, is duidelijk.

Maar wie is DOVA? DOVA is een samenwerkingsverband van decentrale OV-autoriteiten in Nederland. De twaalf provinicies, onder wie dus Provincie Utrecht, Metropoolregio Rotterdam Den Haag (een samenwerkingsverband van verschillende gemeenten in die regio), Vervoerregio Amsterdam (een samenwerkingsverband van verschillende gemeenten en OV-bureau Groningen-Drenthe (een samenwerkingsverband van de provincies Groningen en Drenthe en de gemeente Groningen) zijn lid van DOVA. Deze leden zijn verantwoordelijk voor het openbaar vervoer binnen hun grondgebied.
Een belangrijk element van het openbaar vervoer is de verstrekking van reisinformatie, waaronder dynamische reisinformatie.

Partijen zijn het er allemaal (terecht) over eens dat DOVA (ook) een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1.1. van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012).

Ferranti voert echter aan dat DOVA in deze aanbestedingsprocedure niet als aanbestedende dienst kan worden aangemerkt, omdat zij geen inkoopbehoefte heeft. Dit is een stelling die geen grondslag vindt in de wet en gaat dus niet op.

Dit door Provincie Utrecht, DOVA en Strukton gemotiveerd betwiste standpunt van Ferranti gaat om de volgende reden al niet op.

Nergens blijkt uit dat DOVA van plan is om een concurrerend product (ofwel de distributiefunctie van het DRISysteem) te ontwikkelen. DOVA heeft dit uitdrukkelijk betwist en daarbij opgemerkt dat zij niet de intentie heeft om commerciële activiteiten op dat gebied te gaan ontplooien. Zij wil deze functie alleen ten behoeve van haar leden

(OV-autoriteiten) laten ontwikkelen. Die leden kunnen dan de distributiefunctie bij haar inkopen.
Maar ook al zou DOVA wel van plan zijn om zelf de distributiefunctie van het DRISysteem te ontwikkelen en op de markt te zetten, dan is dit haar, in beginsel, toegestaan. Zij mag daarbij alleen geen inbreuk maken op de intellectuele eigendomsrechten van de marktpartijen (onder wie de inschrijvers aan deze aanbestedingsprocedure) en zij mag ook niet daarvoor de in het kader van de aanbestedingsprocedure tot haar beschikking gekomen concurrentiegevoelige en bedrijfsvertrouwelijke informatie van de inschrijvers (marktpartijen) gebruiken. Dat zou onrechtmatig zijn. Er zijn echter geen gegevens die erop wijzen dat DOVA dit zal doen. Het enkele feit dat zij als aanbestedende dienst over die informatie kan beschikken is daarvoor ontoereikend.

Nog een reden waarom het standpunt van Ferranti niet opgaat, is dat het niet aannemelijk is dat DOVA geen eigen inkoopbehoefte heeft. Provincie Utrecht en DOVA en ook Strukton hebben gemotiveerd uitgelegd dat die er wel is. Die uitleg komt op het volgende neer.

De OV-autoriteiten (de leden van DOVA) hebben vanwege het kostenaspect en de leveranciersafhankelijkheid besloten om samen te gaan werken en zelf via DOVA de distributiefunctie van het DRISysteem te laten ontwikkelen. De leden van DOVA (onder wie Provincie Utrecht) kunnen dan via DOVA gebruik maken van de distributiefunctie (zie ook Nota van Inlichtingen 2 bij het antwoord op vraag 228 sub b).

Provincie Utrecht had op korte termijn behoefte aan vervanging van de uitgevraagde distributiefunctie van het DRISysteem. DOVA, die pas recent door onder meer Provincie Utrecht is opgericht, heeft toen aangehaakt, omdat zij in de toekomst de beoogde opdrachtgever voor de ontwikkeling van de distributiefunctie van het DRISysteem is.

Dat zij de beoogde opdrachtgever is, blijkt ook wel uit de in de aanbestedingsstukken vermelde contractsovernamebepaling en uit de omvang van de opdracht zoals die in de aanbestedingsstukken is vermeld. Er moeten tussen de 500 en 15.000 displays worden aangesloten op de distributiefunctie. Die 15.000 stuks zijn niet door Provincie Utrecht nodig. Er is dus rekening gehouden met de mogelijkheid dat DOVA de opdrachtgever wordt en dat meer leden dan Provincie Utrecht bij DOVA de distributiefunctie zullen inkopen.

Deze uitleg is niet gemotiveerd door Ferranti weersproken en vindt steun in de aanbestedingsstukken (onder meer in 2.2. van de aanbestedingsleidraad)
Het is daarom aannemelijk dat DOVA een eigen inkoopbehoefte heeft. Het gaat daarbij weliswaar niet om een behoefte op dit moment, maar op een later moment. Het is aanbestedingsrechtelijk echter niet verboden om alvast voor die toekomstige inkoopbehoefte een aanbestedingsprocedure in gang te zetten.

Geen overtreding van artikel 2.57 lid 1 Aw 2012 en van het gebod tot bescherming van zakengeheimen
4.14. Ferranti stelt zich op het standpunt dat Provincie Utrecht in strijd handelt met artikel 2.57 lid 1 Aw en het gebod tot bescherming van zakengeheimen door DOVA als aanbesteder toe te laten, terwijl die aanbesteding geen enkele inkoopbehoefte van DOVA dekt en Provincie Utrecht weet dat DOVA op die manier een concurrerend product kan gaan ontwikkelen.

Geen strijd met het proportionaliteitsbeginsel (artikel 1.10 lid 1 Aw 2012)

Dit standpunt van Ferranti gaat niet op, omdat het, anders dan zij meent, niet zo is dat als eis wordt gesteld dat alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de

bron- en objectcodes moeten worden overgedragen aan de opdrachtgever (in eerste instantie: Provincie Utrecht). Een dergelijke eis zou disproportioneel kunnen zijn, maar die wordt dus niet, zoals ook Provincie Utrecht, DOVA en Strukton aanvoeren, gesteld.
Dit wordt als volgt toegelicht.

In artikel 1.5 Aw 2012 is bepaald dat de aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig mag samenvoegen (clusterverbod). Het doel van deze bepaling is om de kansen van het midden- en kleinbedrijf (MKB) bij een aanbesteding te vergroten (MvT Kamerstukken II 2009/10, nr. 3, blz. 54.)
Provincie Utrecht, DOVA en Strukton voeren aan dat Ferranti geen door artikel 1.5 Aw beschermd belang heeft bij een beroep op het clusterverbod, omdat zij niet tot het MKB behoort, maar een veel grotere onderneming is dan een MKB bedrijf.

Dit verweer gaat op. Ferranti heeft niet weersproken dat zij een veel grotere onderneming is dan een MKB bedrijf, zodat het ervoor gehouden wordt dat dit zo is. Dit betekent dat Ferranti zich niet op een mogelijke overtreding van het clusterverbod kan beroepen. Aan de inhoudelijke beoordeling van het beroep van Ferranti wordt daarom niet toegekomen.
Overigens gaat dit beroep van Ferranti ook niet op omdat, zoals Provincie Utrecht, DOVA en Strukton betogen, geen sprake is van clustering (samenvoegen van opdrachten), maar van één opdracht die min of meer landelijke dekking kan hebben voor één opdrachtgever, namelijk DOVA.

Conclusie

De conclusie is dat de vordering tot het staken en gestaakt houden van de aanbestedingsprocedure moet worden afgewezen.

Vordering tot het opleggen van een verbod aan DOVA om informatie die zij op grond van deze aanbestedingsprocedure heeft gekregen te gebruiken voor het ontwikkelen van een concurrerend product.

De subsidiaire vordering van Ferranti

Ferranti vordert subsidiair dat deze zaak wordt aangehouden totdat ze de door haar in het kader van het WOB verzoek gevraagde stukken heeft gekregen.

Deze vordering zal worden afgewezen. Ferranti heeft niet gemotiveerd toegelicht dat de stukken die zij in het kader van het WOB verzoek heeft opgevraagd een ander licht op de beoordeling van de primaire vorderingen zal werpen.

De meer en meest subsidiare vorderingen

Beoordeling van de inschrijving van Ferranti kan in stand blijven

Aan de voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan de aangewezen beoordelaars moet de nodige vrijheid worden gegund, waarbij bedacht moet worden dat

enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling op basis van kwalitatieve criteria. Alleen als sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling of (evidente) procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden is plaats voor ingrijpen door de rechter.

Geen onjuiste beoordeling van de subgunningscriteria Projectmanagement en Risicodossier

Het subgunningscriterium Projectmanagment luidt als volgt:

“ De ontwikkeling van de Distributiefunctie is een cruciale stap om de overkoepelende projectdoelstellingen te bereiken, zowel in termen van tijd (de vervangingsopgave moet tijdig zijn afgerond) als kwaliteit (de ontwikkelde software moet de kwaliteiten bevatten om de Distributiefunctie zoals beoogd goed te vervullen). Daarom hecht de Aanbestedende dienst in het bijzonder waarde aan de wijze waarop Inschrijvers het projectmanagement in de ontwikkelfase inrichten, vanaf start opdracht tot en met de implementatie. In de beantwoording dient Inschrijver minimaal in te gaan op de volgende beoordelingspunten:
• Teamsamenstelling en borging continuïteit daarin;

• Communicatie- en escalatiemodel;
• Kritisch tijdspad, inclusief duidelijk afgebakende tussenproducten en Mijlpalen, incl.
planning;

• Rolverdeling Inschrijver, Aanbestedende dienst en derden;
• Borging en ontsluiting documentatie en bron- en objectcodes opdat de Aanbestedende
dienst door de Opdrachtnemer effectief in staat gesteld wordt om op elk moment
activiteiten met betrekking tot de (door)ontwikkeling van de Distributiefunctie zelf over te
nemen of over te dragen aan een derde, zonder dat verdere tussenkomst van de
Opdrachtnemer vereist is.

De invulling hoeft geen risicomanagementparagraaf te kennen. Dit staat centraal in onderdeel 3. (…).”

Het subgunningscriterium Risicodossier luidt als volgt:

“ Risicodossier ontwikkelen tot en met implementatie

Vanwege het belang van een tijdig oplevering van een goed product als resultaat van de diensten in de ontwikkelfase, wordt van inschrijvers verwacht dat zij serieus werk maken van het beheersen van risico’s. Verwacht mag worden dat de werkelijke expert bij uitstek in staat is om relevante risico’s te identificeren en adequate beheersrisico’s te nemen. Daarom wordt aan inschrijvers gevraagd maximaal 5 relevantste risico’s te identificeren inclusief beheersmaatregelen die gelden in de ontwikkelfase. Inschrijver dient in zijn ogen relevantste risico’s te kiezen, inclusief prioritering.
(…)”

Uit de motivering van de beoordelingscommissie volgt dat Ferranti een matig heeft gekregen voor Projectmanagement vanwege de manier waarop zij het hostingplan in haar projectmanagement/- planning heeft opgenomen. De beoordelingscommissie licht dit als volgt toe:

“ Conform het door u (Ferranti) voorgestelde tijdspad zou het hostingplan pas eind november 2019 door opdrachtgever worden goedgekeurd en zou vervolgens op zeer korte termijn (enkele dagen) de op basis van het hostingplan door opdrachtgever ter beschikking te stellen hostingomgeving gereed moeten zijn voor de installatie van software. Dit kritische tijdspad is niet of nauwelijks realistisch.”

Uit de motivering van de beoordelingscommissie volgt dat Ferranti een matig voor Risicodossier heeft gekregen, omdat zij een beperkt vertrouwen heeft in de voorgestelde beheersmaatregelen voor de door Ferranti als risico 3 en 5 geprioriteerde risico’s.

Het gaat Ferranti om de opmerking over het door haar in de inschrijving genoemde risico 5:
“ Hostingplan; hostingpartner kan niet (volledig) of niet tijdig leveren”.

Ten aanzien van dit risico heeft de beoordelingscommissie de volgende toelichting gegeven:

“ Naar het oordeel van de beoordelingscommissie kiest u in de beheersmaatregel bij het vijfde risico een rolverdeling tussen opdrachtnemer, opdrachtgever en de hostingpartij die niet aansluit op de positionering van het hostingplan in het bestek en de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever daarin.”

Dit standpunt gaat al niet op, omdat het, zoals Provincie Utrecht, DOVA en Strukton aanvoeren, niet zo is dat bij beide subgunningscriteria hetzelfde aspect is meegewogen.
Bij de beoordeling van Projectmanagement is meegewogen dat de planning van Ferranti

niet realistisch is.

Bij de beoordeling van Risicodossier is meegewogen dat de door Ferranti voorgestelde beheersmaatregel met betrekking tot het door haar genoemde risico dat de hostingpartner niet (volledig) of niet tijdig kan leveren niet aansluit op de positionering van het hostingplan in het bestek en de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever daarin.

Ferranti voert verder aan dat de beoordelingscommissie in het kader van de beoordeling van het subgunningscriterium Risicodossier niet had mogen meewegen dat de door Ferranti voorgestelde beheersmaatregel met betrekking tot het door haar genoemde risico dat de hostingpartner niet (volledig) of niet tijdig kan leveren niet aansluit op de positionering van het hostingplan in het bestek en de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever daarin.

Ferranti wordt daarin niet gevolgd, omdat dit aspect aansluit bij het subgunningscriterium Risicodossier. In dit criterium draait het er nu juist om dat de risico’s moeten worden benoemd en dat daarvoor beheersmaatregelen worden voorgesteld. Ferranti heeft als risico benoemd dat de hostingpartner niet (volledig) of niet tijdig kan leveren en heeft daarvoor beheersmaatregelen voorgesteld. De beoordelingscommissie vond dat die beheers-maatregelen onvoldoende waren. Het is daarbij begrijpelijk dat zij deze beheersmaatregelen heeft beoordeeld in het licht van wat er in de aanbestedingsstukken over het hostingplan is bepaald.

“ De opdrachtnemer dient een hostingplan in te dienen bij de Opdrachtgever, waarin de omvang van de benodigde computeromgeving, de specificaties van de datacommunicatieverbindingen en de servicelevels zijn beschreven waaraan een hostingomgeving moet voldoen.

Na goedkeuring van dit plan door de Opdrachtgever, zal Opdrachtgever zelf of bij een hostingprovider een hostingomgeving beschikbaar stellen die voldoet aan de eisen in het hostingplan.”

Uit deze eis volgt duidelijk dat het ook kan zijn dat de opdrachtgever (aanbestedende dienst) de hosting niet zelf verzorgt, maar een hostingprovider zal inschakelen.

Op grond van de planning van Ferranti zaten er enkele dagen tussen het beschikbaar komen van het hostingplan en het gereed hebben van de hostingomgeving. Het niet onbegrijpelijk dat de beoordelingscommissie daarom tot het oordeel is gekomen dat de planning van Ferranti niet realistisch is. De opdrachtgever zal immers, zoals Provincie Utrecht en DOVA aanvoeren, eerst een keuze moet maken of zij de hosting zelf gaat verzorgen of uitbesteedt aan een externe hostingpartij. Vervolgens zal zij ofwel een leverancier van servers ofwel een externe hostingpartij moet selecteren en mogelijk zal zij daarvoor een aanbestedingsprocedure moeten organiseren. Het is aannemelijk dat dit alles niet in een paar dagen lukt. Er zijn geen aanwijzingen dat, zoals Ferranti aanvoert, er genoeg professionele hostingpartijen zijn die binnen enkele dagen een hostingomgeving gereed kunnen hebben.

Dat er, zoals Ferranti verder nog aanvoert, in de aanbestedingsstukken geen minimumtermijnen zijn gesteld, neemt niet weg dat inschrijvers een realistische planning moeten voorstellen.

Geen onjuiste beoordeling van het subgunningscriterium Interview Sleutelfunctionaris

“ De beoordelingscommissie heeft geen aanleiding gezien een hogere waardering toe te kennen; om te kunnen spreken van het “uitmuntend” doorgronden van de opdracht had de beoordelingscommissie minimaal willen zien dat de beoogd lead engineer, vanuit zijn rol, nadrukkelijker en pro-actiever aandacht had gehad voor het hostingelement binnen de opdracht.”

Ferranti is het hiermee niet eens en vindt dat zij een “uitmuntend” had moeten krijgen. Volgens haar heeft de beoordelingscommissie ten onrechte in de beoordeling meegewogen dat de lead engineer (sleutelfunctionaris) meer aandacht had moeten besteden aan het hostingelement. Dit is iets waarvoor de projectmanager verantwoordelijk voor is.

Ferranti wordt hierin niet gevolgd, omdat, zoals Provincie Utrecht en DOVA ook aanvoeren, uit de omschrijving van het subgunningscritirium “Interview Sleutelfunctionaris” duidelijk volgt dat de sleutelfunctionaris de lead engineer is die het eerste en enige inhoudelijke aanspreekpunt is voor de uitvoering van de opdracht gedurende de ontwikkelfase voor opdrachtgever. De mate waarin de sleutelfunctionaris tijdens het gesprek aantoont de inschrijving en opdracht te doorgronden en over de kennis en expertise te beschikking om deze in de praktijk tot een succes te maken wordt door de aanbestedende dienst als cruciaal beoordeeld voor de uitvoering van de opdracht.

Het opstellen van het hostingplan is een essentieel onderdeel van de opdracht. Het is, zoals in de aanbestedingsstukken is vermeld, één van de vijf mijlpalen van de ontwikkeling.

Het is daarom niet onbegrijpelijk dat dit aspect door de beoordelingscommissie is meegewogen.

Geen onjuiste beoordeling subgunningscriterium Ontwikkelaanpak

Ferranti voert aan dat subgunningscriterium Ontwikkelaanpak ten onrechte met een voldoende is gewaardeerd. Zij vindt zij een goed had moeten krijgen. Dit standpunt gaat niet op, omdat geen sprake is van een onbegrijpelijk waardering door de beoordelingscommissie.

Het verschil tussen een voldoende en goed is daarin gelegen dat een voldoende staat voor “er wordt voldoende vertrouwen gewekt” en een goed staat voor “de aanpak overstijgt de verwachtingen”.
Ferranti vindt dat zij een hogere waardering had moeten krijgen, omdat zij ook interne koppelvlakken aanbiedt. Provincie Utrecht en DOVA hebben echter onweersproken aangevoerd dat dit op grond van het Programma van Eisen ook is voorgeschreven. Het is een minimumeis, als Ferranti dit niet had aangeboden dan was haar inschrijving ongeldig verklaard. Het is niet onbegrijpelijk dat de beoordelingscommissie dit punt dus niet van belang heeft geacht in het kader van het subgunningscriterium Ontwikkelaanpak. Ook het argument van Ferranti dat zij een hogere waardering had moeten krijgen vanwege de gekozen programmeertaal AKKA, omdat zij daarmee volledig tegemoet komt aan de wensen van de aanbesteders om de distributieovereenkomst in de toekomst zelf te kunnen beheren en (door)ontwikkelen, gaat niet op. Dat zij volledig tegemoet komt aan wensen, betekent nog niet dat dit met een goed moet worden gewaardeerd.

De voorlopige gunningsbeslissing is voldoende gemotiveerd

Uit de wetsgeschiedenis bij dit artikel blijkt het volgende:
- het is de bedoeling dat wordt medegedeeld om welke redenen een bepaalde
ondernemer is gekozen en om welke redenen de overige ondernemers niet zijn
gekozen
- het ligt voor de hand dat bij gunning op grond van de economisch meest voordelige
inschrijving de scores en relatieve positie ten opzichte van de “winnaar”
worden verstrekt, als onderbouwing van de gunningsbeslissing
- de relevante redenen kunnen onder meer de volgende elementen bevatten:
i) bekendmaking van de eindscores, zowel van de afgewezen inschrijver als van
de “winnaar”

ii) de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden
waarom op een specifiek kenmerk eventueel niet de maximale score is
toegekend
iii) verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning
volgens het EMVI-criterium.

De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst wordt echter beperkt doordat het aan een aanbestedende dienst niet is toegestaan bedrijfsvertrouwelijke informatie van andere inschrijvers aan een inschrijver te verstrekken.
De motiveringsplicht is bovendien (alleen) bedoeld om de betreffende inschrijver te informeren en voor die inschrijver effectieve rechtsbescherming tegen het gunningsbesluit voldoende mogelijk te maken. Anders dan Ferranti meent, gaat de motiveringsplicht van een aanbestedende dienst niet zo ver dat zij ook inzicht moet verschaffen in de inschrijving van de voorlopige winnaar, teneinde een niet uitgekozen inschrijver de gelegenheid te geven de beoordeling van de aanbestedende dienst over te doen. Het is niet aan een inschrijver om de inschrijving van een andere partij te beoordelen.

De motivering van de voorlopige gunningsbeslissing voldoet aan de hiervoor weergegeven maatstaf. In deze gunningsbeslissing zijn de scores van de inschrijving van Ferranti ten opzichte van de winnende inschrijver Strukton gegeven. Verder is er in het kader van de motivering van de aan Ferranti toegekende scores voor de subgunningscriteria ook nog vermeld wat de winnende inschrijver heeft gescoord en wat maakt dat zij beter heeft gescoord.
Bij subgunningscriterium Projectmanagement is vermeld:
“ De winnende inschrijver scoort “voldoende” op dit onderdeel. Deze wekt met zijn tijdspad wel vertrouwen in een voldoende resultaat.”

Bij subgunningscriterium Risicodossier is vermeld:
“ Het risicodossier van de winnende inschrijver is gewaardeerd met een “voldoende”; het risicodossier van de winnende inschrijver geeft de beoordelingscommissie wel vertrouwen dat de inschrijver zal voldoen aan de eisen die aan de te ontwikkelen Distributiefunctie zijn gesteld.”

Conclusie

Uiterst subsidiaire vordering

De vorderingen van Strukton

Proceskostenveroordelingen

De proceskosten in de zaak tussen Strukton en Provincie Utrecht en DOVA zullen worden begroot op nihil.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident:

in de zaak:

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op

1 november 2019.1