Uitspraken

Eerst is aan de orde de beoordeling van de primaire vordering. Deze vordering is gegrond op de stelling dat niet meervoudig onderhands had mogen worden aanbesteed, omdat de opdracht gelet op de waarde daarvan Europees had moeten worden aanbesteed.

ParkeerService voert als meest verstrekkende verweer aan dat Cannock haar recht om dit bezwaar te maken heeft verwerkt.

De voorzieningenrechter is, zoals hierna zal worden uitgelegd, van oordeel dat weliswaar sprake is van rechtsverwerking, maar dat dit toch niet aan de inhoudelijke beoordeling van het bezwaar in de weg staat. Reden hiervoor is dat het beroep op rechtsverwerking van ParkeerService in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Rechtsverwerking
3.3. Vast staat dat de aanbestedingsstukken, zoals Cannock aanvoert, geen clausules bevatten die inschrijvers verplichtten onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht of rechtsverwerking zo spoedig mogelijk aan de orde te stellen.
Dit betekent, anders dan Cannock betoogt, echter nog niet dat er geen sprake kan zijn van rechtsverwerking.

Voor het aannemen van rechtsverwerking is, zoals Cannock terecht betoogt, enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan:

- door de inschrijver bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigd vertrouwen is
gewekt dat er geen onregelmatigheden zijn in de aanbestedingsprocedure, of
- de aanbestedende dienst onredelijk zal worden benadeeld wanneer er
alsnog door de inschrijver over wordt geklaagd dat er onregelmatigheden zijn in de
aanbestedingsprocedure.

Van Cannock had als redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver mogen worden verwacht dat zij al vóór haar inschrijving ermee bekend was dat ParkeerService
de opdracht Europees aan moest besteden. Partijen zijn het erover eens dat het gaat om een opdracht voor diensten en dat daarvoor een drempelbedrag geldt van € 221.000.
Cannock is samen met Tobias vanaf 2015 de zittende opdrachtgever. Het gaat daarbij om een vergelijkbare opdracht als de opdracht die ParkeerService door middel van de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure in de markt wil zetten. Cannock moet daarom worden geacht inzicht te hebben in de waarde van de opdracht.
Zij moet dan ook al vóórdat zij haar inschrijving deed, hebben geweten dat deze waarde, zoals zij in dit kort geding betoogt, (ver) boven het drempelbedrag uitkwam en dat ParkeerService de opdracht daarom Europees moet aanbesteden.

Cannock heeft zonder hierover bij ParkeerService aan de bel te trekken toch haar inschrijving ingediend en heeft hiermee het gerechtvaardigd vertrouwen bij ParkeerService gewekt dat de juiste aanbestedingsprocedure is gevoerd. Er is dus sprake van rechtsverwerking.

Beroep van ParkeerService op rechtsverwerking is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
3.7. De voorzieningenrechter is in dit geval echter van oordeel dat het beroep van ParkeerService op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

Het gaat in dit geval niet om een onregelmatigheid in een op zich terecht gekozen aanbestedingsprocedure, maar om de vraag of de juiste aanbestedingsprocedure is gevolgd en er in dat verband Europees had moeten worden aanbesteed. Bij een Europese aanbesteding moeten ook partijen buiten Nederland in de gelegenheid worden gesteld om aan de aanbesteding mee te doen. Wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, dan heeft dit tot gevolg dat er andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buitenspel worden gezet, zonder dat zij daar weet van hebben en daarover kunnen klagen. Ook Cannock kan daarover niet meer klagen, omdat zij haar rechten om dat te doen heeft verwerkt.
Dit betekent dus dat het zo kan zijn dat ParkeerService ten onrechte de opdracht niet Europees heeft aanbesteed en dat dit door niemand ter discussie kan worden gesteld.
Dat is onwenselijk, omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht in de markt wordt gezet. Het doel en strekking van die aanbestedingsverplichting is dat de mededinging optimaal wordt bevorderd, opdat (kort gezegd) “de overheid” (publiekrechtelijke instellingen) de opdracht kan geven aan de economisch meest voordelige inschrijving. Dat is veel minder het geval bij een onderhandse meervoudige aanbesteding dan bij een Europese aanbesteding. Hieraan moet zwaar worden getild, omdat het gaat om “de overheid” die een opdracht in de markt zet. Dat is van heel andere orde dan wanneer het zou gaan om een opdracht die door een private partij in de markt wordt gezet. De overheid moet zorgvuldig omgaan met haar wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld, en met de belangen van derden, en dat is nu allemaal in het geding.
Een bijkomend gevolg van het honoreren van het rechtsverwerkingsverweer zou kunnen zijn dat aanbestedende diensten hun verplichting om Europees aan te besteden gaan omzeilen. De kans dat dit met succes ter discussie kan en zal worden gesteld is immers klein, aangezien:
- gegadigden die mee zouden willen dingen naar de opdracht niet kunnen klagen
omdat zij niet weten dat er een opdracht is

- het niet voor de hand ligt dat inschrijvers die wel aan de aanbesteding mee mogen
doen, vóór het indienen van hun inschrijving zullen klagen dat er eigenlijk
Europees had moeten worden aanbesteed. Dit leidt voor die inschrijver alleen maar
tot vergroting van de mededinging en daarmee een minder grotere kans op het
binnenslepen van de opdracht. Die inschrijver zal dan ook, zoals ook in dit geval,
pas op zijn vroegst daarover klagen wanneer hij de opdracht niet krijgt en dat is dan
te laat.

Ook dit bijkomende gevolg speelt een rol bij de conclusie dat het beroep op rechtsverwerking in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De vertraging die het gevolg is van de omstandigheid dat ParkeerService, zoals hierna zal worden beoordeeld, de verkeerde aanbestedingsprocedure heeft gevolgd, doet hieraan niet af. Die vertraging komt voor rekening en risico van ParkeerService, aangezien het zoals hiervoor is toegelicht tot haar verantwoordelijkheid behoort om de juiste aanbestedings-procedure te voeren.

Het is aannemelijk dat de opdracht Europees had moeten worden aanbesteed
3.8. Dan nu de inhoudelijke beoordeling van het bezwaar van Cannock dat Europees had moeten worden aanbesteed. Geconcludeerd wordt dat dit bezwaar slaagt. Hierna zal worden uitgelegd waarom dit zo is.

In afdeling 2.1.2 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) zijn bepalingen opgenomen over de raming van de waarde van de opdracht. De artikelen 2.14 tot en met 2.22 bevatten

uitgangspunten en concrete rekenregels voor de raming van de waarde. Aan de hand van de berekening van de geraamde waarde kan worden vastgesteld of de voorgenomen overheidsopdracht valt binnen de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels en als gevolg daarvan onder het toepassingsbereik van hoofdstuk 2 van de wet.

Voor de berekening van die waarde moet niet alleen rekening worden gehouden met de door de aanbestedende dienst betaalde bedragen, maar ook met de inkomsten die de opdrachtnemer (de winnende inschrijver) van derden ontvangt. Dat kan worden afgeleid uit het Auroux-arrest (HvJEG, C-220/05).

Dat dit arrest, zoals ParkeerService aanvoert, betrekking heeft op levering van werken, maakt niet dat deze regel ook niet zou gelden voor levering van diensten. Het gaat erom dat potentiële inschrijvers die in de Europese Gemeenschap zijn gevestigd toegang hebben tot overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn. Om die reden moet voor de berekening van de waarde van de opdracht van het standpunt van de potentiële inschrijver worden uitgaan. Niet valt in te zien dat dit alleen bij een overheidsopdracht voor levering van werken het geval zou zijn.

Het gaat er bij de raming van de waarde van de opdracht dus om welke waarde de opdracht voor de opdrachtnemer heeft. Vaststaat dat de opdrachtnemer alle heffingen en incassokosten bovenop de parkeerboete mag houden. Met deze inkomsten moet dan ook rekening worden gehouden bij de raming van de waarde van de opdracht.

Dat ParkeerService, zoals zij aanvoert, geen idee had wat de omvang van deze inkomsten zou zijn, ontslaat haar niet van de verplichting om daarmee bij de raming van de opdracht rekening te houden. Zij zal deze informatie dan moeten zien te krijgen door bijvoorbeeld in de branche daarnaar te informeren.

Volgens Cannock is de waarde van de opdracht minimaal € 700.000, vermeerderd met de inschrijfprijs van € 2.875 per jaar. Het is aannemelijk dat dit zo is. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

Niet in geschil is dat alle verhogingen en incassokosten van boetes (die door de aangeslagene worden betaald) door de opdrachtnemer mogen worden behouden.
Cannock heeft uitgelegd dat de waarde van de opdracht feitelijk door deze inkomsten van derden wordt bepaald. Daarom kon de winnende inschrijver ook inschrijven met een prijs van € 0. Volgens Cannock bedraagt de gemiddelde omzet per parkeerdossier voor Nederlandse kentekens € 7 tot € 7,50. Dit is volgens ParkeerService onjuist, omdat
70 – 80% van de boetes direct na ontvangst van de naheffingsaanslag wordt voldaan, zodat daarop niets verdiend wordt. Dat wordt ook door Cannock erkend. Cannock voert echter aan dat zij hiervan uitgaande toch nog per parkeerdossier voor Nederlandse kentekens een gemiddelde opbrengst heeft van € 7 tot € 7,50. Er zijn geen aanknopingspunten naar voren gebracht die maken dat aan de juistheid van deze stelling van Cannock moet worden getwijfeld. Dat Cannock, zoals ParkeerService aanvoert, een lage inschrijfprijs rekent is niet relevant. Het gaat om de opbrengst die zij met de opdracht genereert. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat ParkeerService zelf heeft verklaard geen idee te hebben wat de gemiddelde opbrengst van een parkeerdossier is en dat zij daarover ook geen informatie heeft ingewonnen. Ook verliest ParkeerService uit het oog dat het in eerste instantie aan haar is om aannemelijk te maken dat de waarde van de opdracht onder het drempelbedrag uitkomt. Cannock hoeft alleen aannemelijk te maken dat dit niet zo is en daarin is zij geslaagd.

Het wordt er dan ook voor gehouden dat, zoals Cannock aanvoert, een gemiddelde opbrengst per parkeerdossier wordt gegeneerd van € 7 tot 7,50. In de aanbestedingsstukken is vermeld dat het per jaar gaat om 25.000 tot 30.000 invorderingen voor Nederlandse kentekens. Met 25.000 x € 7 kom je dan uit op € 175.000 per jaar, zo voert Cannock aan.
Dit bedrag moet dan, zo voert Cannock terecht aan, met 4 worden vermenigvuldigd, omdat bij de waardebepaling rekening moet worden gehouden met de contractduur van 2 jaar en de optionele verlenging van twee keer 1 jaar. Daarmee komt de waarde van de opdracht uit op minimaal € 700.000. Dit bedrag moet dan nog worden vermeerderd met 4 keer de inschrijfprijs (het bedrag dat ParkeerService aan de winnende inschrijver moet betalen).

De primaire vordering zal daarom worden toegewezen. Aan deze vordering zal vooralsnog geen dwangsom worden verbonden, omdat ParkeerService heeft verklaard ook zonder dwangsom gehoor te geven aan vonnissen van de rechtbank.

De subsidiaire vordering die is gebaseerd op de stelling dat de inschrijving van Tobias manipulatief is en als ongeldig terzijde moet worden gelegd, hoeft niet meer te worden beoordeeld, omdat de primaire vordering wordt toegewezen.

Proceskosten en nakosten

De door Cannock verzochte nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot.

De over de proceskosten en nakosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.

Het vonnis zal verder, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

veroordeelt ParkeerService in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 157,00 aan salaris advocaat

- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ParkeerService niet binnen 14 dagen na
aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak
heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten
van betekening van de uitspraak,
- en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten
met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2019.1