Uitspraken

In geschil tussen partijen is de vraag op uitbetaling van welk aantal vakantiedagen [eiser] recht heeft na het eindigen van zijn dienstverband bij Atos. De kantonrechter stelt daarbij vast dat de discussie tussen partijen zich concentreert op met name twee geschilpunten, namelijk

• -

  de vraag of het aantal door [eiser] opgebouwde vakantiedagen in 2012 en 2013 is vervallen;

• -

  de vraag of in het geval van bovenwettelijke vakantiedagen mag worden afgeweken van de wettelijke regeling dat de arbeidsongeschikte werknemer, voor zover hij recht heeft op loon, tijdens de volledige periode van arbeidsongeschiktheid vakantieaanspraken opbouwt.

Op basis van artikel 7:641 BW heeft een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. Artikel 7:634 BW vermeldt dat de werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie heeft van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. De aanspraak op het minimum, bedoeld in artikel 7:634 BW, vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen (artikel 7:640a BW).

Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiser] gedurende zijn periode van arbeidsongeschiktheid in staat is geweest om vakantiedagen op te nemen. Het antwoord op deze vraag is bepalend voor de vraag of de vakantiedagen over 2012 en 2013 als vervallen moeten worden beschouwd. [eiser] stelt dat hij op 12 mei 2014 gestart is met re-integratiewerkzaamheden en daarom pas vanaf die datum weer in staat was om vakantiedagen op te nemen. Voor die tijd was hij te ziek om vakantie op te nemen en hij onderbouwt dat met een brief van zijn psycholoog. Met inachtneming van de uitleg en interpretatie die de wetgever heeft gesteld aan de zinsnede “tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen” overweegt de kantonrechter hierover het volgende.

Uit de parlementaire stukken volgt dat doorslaggevend is of er re-integratieverplichtingen zijn opgelegd aan de werknemer. Het oordeel van de bedrijfsarts na 6 weken is in dat kader bepalend. Uit de stukken die tijdens de procedure zijn overgelegd blijkt dat reeds na een paar maanden - in 2011 - is gesproken over re-integratie en door bedrijfsarts en arbeidsdeskundige is geoordeeld dat [eiser] wel belastbaar was maar dat een geschikte functie moest worden gezocht, omdat hij niet kon terugkeren naar zijn eigen werk. De bedrijfsarts heeft dus niet geoordeeld dat geen re-integratie mogelijk was. Het feit dat er geen passende functie werd gevonden, betekent in dit geval niet dat [eiser] geen re-integratieverplichtingen had. Bij zijn stelling dat er pas vanaf 12 mei 2014 werd gere-integreerd is [eiser] ten onrechte uit gegaan van het moment waarop daadwerkelijk aan de re-integratie invulling is gegeven. Dat moment valt echter in dit geval niet samen met de verplichting tot re-integratie.

Het tweede discussiepunt ziet op de vraag of het Atos toegestaan is om in de Arbeidsvoorwaardengids af te wijken van artikel 7:634 BW door in artikel 7.3 daarvan te bepalen dat de arbeidsongeschikte werknemer alleen bovenwettelijke vakantiedagen opbouwt over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin wegens arbeidsongeschiktheid geen arbeid werd verricht.

Vooropgesteld wordt dat - naar aanleiding van uitspraken van het Hof van Justitie van onder meer 20 januari 2009 ( Schultz-Hof, C-350/06) de bepaling in de wet die de opbouw van vakantierechten van de arbeidsongeschikte beperkte tot de laatste zes maanden van de periode van arbeidsongeschiktheid is aangepast. Het Hof van Justitie heeft in deze uitspraken artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG zo uitgelegd dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon toekomt aan alle werknemers ongeacht hun gezondheidstoestand. Op basis van artikel 7:634 BW bouwt thans ook de arbeidsongeschikte werknemer volledig vakantiedagen op. Op grond van artikel 7:635 lid 5 BW is bepaald dat in het geval een aanspraak op vakantie is verworven die het minimum aantal te boven gaat, van artikel 7:634 lid 1-4 BW bij schriftelijke overeenkomst kan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Dit houdt in dat voor de opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen kan worden gekozen voor een andere dan de wettelijke systematiek.

[eiser] heeft aangevoerd dat het op basis van de parlementaire geschiedenis alleen toegestaan is aan de sociale partners om afwijkende afspraken te maken voor bovenwettelijke vakantiedagen. Dit volgt echter niet uit de wet en ook de parlementaire stukken vermelden ‘Partijen’ en ‘de sociale partners’. Dat hiermee uitsluitend zou worden gedoeld op de sociale partners is niet aannemelijk. Er moet dan ook van uit worden gegaan dat zowel de sociale partners als werkgevers en werknemers zelf gerechtigd zijn tot het maken van deze afwijkende afspraken, met die voorwaarde dat dit bij schriftelijke overeenkomst geschiedt. De wet heeft hieraan geen beperking opgelegd. De Europese jurisprudentie had tot gevolg dat ook een arbeidsongeschikte werknemer aanspraak moet kunnen maken op een minimum aantal vakantiedagen, over bovenwettelijke dagen is niet geoordeeld.

Vervolgens heeft [eiser] betwist dat afwijkende schriftelijke afspraken met hem zijn gemaakt over de bovenwettelijke vakantiedagen. [eiser] stelt dat hij bij indiensttreding heeft getekend voor de arbeidsvoorwaardengids die op dat moment gold en een wijziging dus op hem niet van toepassing is omdat die bepaling niet is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst.

Atos heeft hierover aangevoerd dat de Arbeidsvoorwaardengids onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst van [eiser] middels een incorporatiebeding, artikel 8 van de arbeidsovereenkomst. Wijzigingen worden altijd gepubliceerd op het intranet. De gebondenheid wordt volgens haar niet anders als er een voor [eiser] onwelgevallige bepaling wordt opgenomen.

De kantonrechter stelt vast dat in de arbeidsovereenkomst vermeld staat dat de arbeidsovereenkomst nader wordt bepaald door de voorwaarden en bijlagen zoals opgenomen in de Arbeidsvoorwaardengids. Daarmee is de Arbeidsvoorwaardengids geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst. In artikel 7.3 van de huidige Arbeidsvoorwaardengids is de afspraak opgenomen zoals door Atos is aangevoerd. Deze stond daar echter nog niet in bij indiensttreding van [eiser] . De vraag die beantwoord dient te worden is of alle wijzigingen in de Arbeidsvoorwaardengids van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst en of derhalve sprake is van een dynamisch beding.

[eiser] heeft subsidiair aan de vordering ten grondslag gelegd dat hij op basis van het door Atos aan hem verstrekte overzicht van zijn vakantie-uren in MyAtos er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij bij einde dienstverband recht had op ten minste het in dat overzicht genoemde vakantiesaldo. Hij stelt zich op het standpunt dat Atos op basis van artikel 3:35 BW geen beroep kan doen op het feit dat haar wil niet overeenstemt met de verklaring van het aantal vakantie-uren op het MyAtos overzicht van 31 oktober 2014.

De kantonrechter zal deze stelling passeren. Hoewel voorstelbaar is dat [eiser] uitging van de juistheid van de vermelding van het aantal dagen in het digitale systeem, gaat de wet in dit geval voor. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat op hem zelf ook de plicht rustte om te onderzoeken of hij in verband met zijn ziekte deze aanspraken behield. Bovendien geldt voor de bovenwettelijke vakantiedagen dat pas bij einde van de ziekte en/of dienstverband kan worden berekend welk aantal daadwerkelijk is opgebouwd en is om die reden begrijpelijk dat gedurende het dienstverband in het digitale systeem niet het juiste aantal dagen kan worden vermeld.

Gelet op het vorenstaande heeft Atos de juiste berekening toegepast, waardoor het aantal vakantiedagen dat zij heeft uitbetaald (100 over de jaren 2011 en eerder, 14,46 over 2013 en 103,33 over 2014) correct is. De vordering van [eiser] zal gelet op het vorenstaande worden afgewezen.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Atos worden begroot op € 600,-- aan salaris gemachtigde.