Uitspraken

13 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:794), waarbij de Afdeling in een zaak met soortgelijke omstandigheden de sluiting van een bedrijfspand onevenredig heeft gevonden. De voorzieningenrechter was dan ook van voorlopig oordeel dat het handelen van verweerder overeenkomstig het Damoclesbeleid gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding met de met dit beleid te dienen doelen.

Ten aanzien van verzoekster heeft de voorzieningenrechter overwogen dat ook de belangen die verzoekster naar voren heeft gebracht, namelijk dat de sluiting van de duur van zes maanden ervoor zal zorgen dat zij haar bedrijf niet kan voortzetten, er al veel tijd en geld is gestopt in het opknappen van de loods en dat met de huidige activiteiten de loods al onttrokken is aan het criminele circuit, eveneens, in deze stand van het geding, zwaarder mogen wegen dan het belang van de burgemeester om de loods te sluiten. In het bestreden besluit is onvoldoende blijk gegeven van een deugdelijke belangenafweging. In de nog te nemen beslissingen op bezwaar dient verweerder meer aandacht te besteden aan de omstandigheden die in het voordeel van verzoekers wegen.

Het verzoek is toegewezen en het besluit is geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

Aan alle vorenstaande maatregelen hebben verzoekers zich geconformeerd.

De campagne geeft overigens ook tips en aanbevelingen om bedacht te zijn op zorgwekkende omstandigheden die mogelijk wijzen op overtreding van de Opiumwet. En dat betreft een omvangrijke lijst met signalen waarop gelet dient te worden. Deze signalen hebben zich nimmer voorgedaan. Op geen enkele wijze valt in te zien hoe verzoekers bekend hadden moeten worden met de genomen voorbereidingshandelingen in de zin van art. 13b Opiumwet. Een verwijt kan verzoekers niet gemaakt worden.

Voorts verwijzen verzoekers naar de conclusie van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468) van de advocaten-generaal mr. Widdershoven en mr. Wattel waarin zij zich uitlaten over de vraag hoe indringend de evenredigheidstoets door de bestuursrechter dient plaats te vinden, De toepassing van art. 3:4 lid 2 Awb dient om redenen van rechtseenheid en rechtszekerheid én ter voorkoming van omgekeerde discriminatie in alle zaken te bestaan uit de driestaps-doel-/middel-toetsing op (i) geschiktheid, (ii) noodzakelijkheid en (iii) evenredigheid stricto sensu (ofwel de maatvoering van de sanctie na vaststelling van geschiktheid en noodzakelijkheid ervan). Een gevolg van het vorenstaande advies van de advocaten-generaal voor de evenredigheidstoets bij het Damocles-sluitingsbeleid van verweerder is dat wanneer geen sprake is van feitelijke handel (in drugs, red.) het niet aannemelijk is dat sluiting noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten van anderen (waarvoor Opiumwet art. 13b ooit bedoeld werd), zodat volgens de advocaten-generaal de bewijslast om die noodzaak aannemelijk te maken naar het bestuursorgaan zou moeten verschuiven. Indien de bestuursrechters voortaan indringender de evenredigheidstoets toepassen op niet bestraffende sancties zoals het onderhavige besluit waartegen beroep ingesteld werd, dan heeft dat volgens verzoekers tot gevolg dat in het besluit de noodzaak voor de sluiting onvoldoende gemotiveerd werd door verweerder. Immers, verweerder verwijst slechts naar jurisprudentie — zonder enige verwijzing naar de lokale situatie — dat sluiting noodzakelijk is in het geval sprake is van voorbereidingshandelingen. Van daadwerkelijke ordeverstoring is geen sprake geweest. Verweerder dient derhalve maatwerk te leveren en dat is in het bestreden besluit niet aan de orde geweest. Gezien de omstandigheden van het onderhavige geval dient geconcludeerd te worden dat de toepassing van de beleidsregel en met inachtneming van de evenredigheidstoets conform de conclusie van de advocaten-generaal, geleid heeft tot een besluit dat niet voldoet aan invulling met de in art. 3:4 lid 2 Awb. vastgelegde norm voor belangenafweging.

Verzoekers hebben voorts verwezen naar de motie Buitenweg-Van-Nispen waarin de Tweede Kamer de regering verzoekt om de toepassing van de bevoegdheid in artikel 13b Opiumwet te monitoren en haar driejaarlijks te informeren over de rechtmatigheid en zorgvuldigheid van die toepassing alsmede de gevolgen daarvan voor betrokkenen. Het beleid is per regio verschillend. Per 1 januari 2019 is verweerder tevens bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen indien voorwerpen of stoffen aanwezig zijn waarvan de betrokkene wist of behoorde te weten dat zij worden gebruikt voor onder meer de verkoop van drugs. Verder concluderen de onderzoekers dat de sluiting van een pand dat niet bekend stond als drugspand of overlastgevend pand, zoals in het onderhavige geval, er voor kan zorgen dat het gevoel van veiligheid in de wijk of omgeving afneemt. Eén van de aanbevelingen van de onderzoekers betreft het standpunt dat burgemeesters meer maatwerk moeten leveren en het lokaal (of regionaal) beleid zou hier meer ruimte voor moeten bieden. Het onderzoek laat zien dat het gebrek aan differentiatie in maatregelen en sluitingsduur in de beleidsregel burgemeesters beperkt in het leveren van maatwerk. Het gebrek aan maatwerk kan vervolgens leiden tot uitkomsten met onevenredige gevolgen.

Uit het onderzoek blijkt verder dat burgemeesters relatief weinig gebruik maken van de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen. Dit kan een passende maatregel zijn als een sluiting disproportioneel is, maar een waarschuwing te vrijblijvend. Het opleggen van een last onder dwangsom zorgt ervoor dat na een tweede overtreding van de Opiumwet, de dwangsom wordt verbeurd of het pand kan worden gesloten. In het onderhavige geval is duidelijk naar voren gekomen dat verweerder geen maatwerk toe wil passen. Verzoekers concluderen naar aanleiding van de inhoud van het WODC-rapport dat sluiting het gevoel van onveiligheid in de regio juist doet toenemen. In het onderhavige geval is aan de zijde van verzoekers geen sprake van verwijtbaarheid en, als zou die er zijn (quod non), dan ligt een minder ingrijpende maatregel voor de hand.

Tijdens de hoorzitting heeft verweerder gewezen op het bestaan van de publieke campagne van de regio Limburg, 'Wat staat er op het Spel?' Zoals eerder geconstateerd hebben verzoekers de daarin genoemde maatregelen één-op-één overgenomen. Daarvoor ontvangen verzoekers in het besluit van verweerder van 11 mei 2021 een 'klopje op de schouder'. Zo wordt onder andere door verweerder opgenomen in zijn besluit: "Uw cliënten hebben gedegen (voor)werk gedaan bij het aangaan van de huurovereenkomst". "Hoewel ik ervan overtuigd ben dat uw cliënten er alles aan hebben gedaan om bij het aangaan van de huurovereenkomst, zeker te zijn dat zij een overeenkomst sloten met een betrouwbare huurder” en "Uw cliënten zijn voortvarend te werk gegaan voor wat betreft de ontbinding van de huurovereenkomst ". Verzoekers interpreteren deze woorden als een bevestiging van het feit dat zij alles in het werk gesteld hebben om te voldoen aan de eisen aan een goed verhuurder. Het standpunt van verweerder is echter 180 graden gedraaid in de weken na indiening van het bezwaarschrift. Ineens stelt diezelfde verweerder, in de verweerschriften d.d. 31 mei 2021 en 24 juni 2021 en onder verwijzing hiernaar in de beslissing op bezwaar dat verzoekers onvoldoende concreet toezicht gehouden hebben.

Het aanvullend verweerschrift d.d. 24 juni 2021, opgesteld nadat de voorzieningenrechter oordeelde dat verweerder in het bestreden besluit onvoldoende het belang van verzoekers had meegewogen in de besluitvorming, herbergt de volgende onderbouwing om het besluit nader te motiveren: "Er zijn in casu twee in het oog springende zaken die aanleiding hadden moeten zijn om het gebruik van het bedrijfspand nader te onderzoeken. Op de eerste plaats blijkt uit de huurovereenkomst dat [bedrijfsnaam 2] , [bedrijfsnaam 3] en [naam 4] (gezamenlijk de huurder) zijn gevestigd / standplaats hebben in [plaatsnaam 3] respectievelijk in [plaatsnaam 4] . Beide plaatsen zijn gelegen op [**] , provincie [*] . Reclamanten hadden zich de vraag kunnen stellen waarom deze (rechts)personen uitgerekend in Sittard-Geleen een bedrijfspand zouden willen huren. Daarbij valt ook de leeftijd van de [naam 4] op, te weten [-] jaar in combinatie met het feit dat hij in [jaartal] een hartinfarct heeft gehad." Het is verzoekers duidelijk waarom verweerder zijn ingenomen stellingname 180 graden wijzigt. De voorzieningenrechter oordeelde immers dat verweerder nader diende te motiveren waarom sprake zou zijn geweest van onvoldoende concreet toezicht en de verwijtbaarheid van verzoekers. Verzoekers hebben alles in het werk gesteld om een betrouwbare huurder te vinden. De daarvoor ingeschakelde makelaar heeft verzoekers bericht dat zij conform NVM-richtlijnen onderzoek gedaan heeft naar de betrouwbaarheid van de huurder. Het ingenomen standpunt van verweerder dat daaropvolgend, dus na het sluiten van de huurovereenkomst, onvoldoende concreet toezicht gehouden werd is onjuist.

De commissie voor bezwaarschriften adviseert het bezwaar ongegrond te verklaren aangezien met de verweerschriften d.d. 31 mei 2021 en 24 juni 2021 verweerder alsnog weerlegd heeft dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van art. 4:84 Awb. In Nederland heeft echter te gelden, net als binnen de overige lidstaten van de Europese Unie, dat er sprake is van vrijheid om te mogen ondernemen. Het zou onrechtmatig zijn, om de vestiging van [bedrijfsnaam 2] te weigeren, zeker nu er geen andere 'red flags' te bespeuren zijn en de huurder voldeed aan de toetsing door professioneel bedrijfsmakelaar Boek & Offermans. Het is een volstrekt ondeugdelijke motivatie van het standpunt van verweerder dat verzoekers vraagtekens hadden moeten plaatsen bij de verplaatsing van de activiteiten van [bedrijfsnaam 2] vanuit [*] naar Limburg, nota bene 147 km verderop gelegen, nog geen 2 uur autorijden. De leeftijd van de bestuurder van huurder zou eveneens de wenkbrauwen moeten doen fronsen, aldus verweerder. Ook hier heeft te gelden dat het slechts om een suggestieve onderbouwing gaat aan de zijde van verweerder om aan te tonen dat verzoekers onvoldoende concreet toezicht gehouden hebben. Er is geen maximumleeftijd om te mogen ondernemen, slechts een minimumleeftijd. En daarbij geldt dat er in Nederland 154.000 60+-ers een onderneming exploiteren. Tot slot de verwijzing naar de medische toestand van huurder. De AVG merkt een aantal (limitatief opgesomde) persoonsgegevens aan als 'bijzondere' persoonsgegevens. Daarbij gaat het om persoonsgegevens die (in ieder geval) privacygevoelig zijn. Het betreft onder andere persoonsgegevens over ras, gezondheid en religieuze overtuiging. Uit art. 9 lid 1 AVG volgt dat het gebruik daarvan verboden is, tenzij daar een uitzondering voor is. Verwerking door de (bedrijfsmatig) verhuurder is geen in voornoemde artikelen opgenomen uitzondering en derhalve verboden, daar waar het gaat om verwerking van 'bijzondere' persoonsgegevens. Daarnaast was het doel van de huur van de bedrijfspand om er Poolse uitzend- of detacheringskrachten te werk te stellen c.q. gebruik te laten maken van het pand om van daaruit tot uitvoering van bouwwerkzaamheden over te kunnen gaan. Bouwprojecten waarin [bedrijfsnaam 2] adviseerde. Het door verweerder als eerstgenoemde zaak in het aanvullend verweerschrift d.d. 24 juni 2021 hetwelk aanleiding voor verzoekers had moeten zijn om het gebruik van het pand nader te onderzoeken is derhalve geen rechtmatige onderbouwing van het genomen besluit.

Verweerder draagt daaropvolgend een tweede situatie aan op grond waarvan volgens hem geen sprake kan zijn van 'bijzondere omstandigheden', betreffende het concreet toezicht door verzoekers op verhuurder. "Op de tweede plaats ligt er een inspectierapport van Curo Vastgoed B. V., inzake de inspectie van het bedrijfspand aan de [straatnaam] [nr.] te [plaatsnaam] op 19 februari 2021. Verzoekers had moeten opvallen dat uit de foto's bij het inspectierapport blijkt, dat het bedrijfspand volledig leeg staat terwijl het bedrijfspand al vanaf

1 oktober 2020 is verhuurd (4,5 maand). Zelfs het logo van de eerdere huurder, [--] , is op een van de foto's nog zichtbaar. Een volledig leegstand pand op een bedrijventerrein, gedurende een periode van meerdere maanden, valt op en is een makkelijk/ mogelijk doelwit voor criminelen. Dat er tussen de inspectie van 19 februari 2021 en de inval op 24 maart 2021 een te korte periode zou zijn geweest om tussentijds nog een controle / inspectie uit te voeren, houdt dan ook geen stand. Ook het tweede door verweerder aangedragen punt betreft een suggestieve motivatie, zonder dat verweerder van feitelijkheden uitgaat. Dat een leegstaand pand een makkelijk- of mogelijk doelwit voor criminelen oplevert is geen zekerheid, maar dat volgt reeds uit de toevoeging van het woord 'mogelijk'. En het is dan in het algemeen belang juist de taak van de handhavende instantie om daarop toezicht te houden. Handhaving in de gemeente Sittard-Geleen op dit punt betreft een taak van verweerder zelf, niet die van verzoekers. Verzoekers hadden, uitgaande van de stelling van verweerder dat sprake was van een leegstaand pand (quod non), hoogstens een melding kunnen doen bij verweerder.

In opdracht van de ministeries van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Justitie en Veiligheid is in het kader van de preventief-bestuurlijke aanpak van ondermijning een verkennend onderzoek uitgevoerd naar de aard van het misbruik van de verhuur van woon- en bedrijfsruimten voor criminele doeleinden en naar mogelijke handelingsperspectieven voor betrokken partijen om dit misbruik tegen te gaan. Daarin wordt het inspecteren van leegstaande panden genoemd als mogelijkheid die de gemeente heeft, niet de verhuurder, om na te gaan of sprake is van criminele activiteiten. De verhuurder controleert of inspecteert slechts op 'gebruik' van het pand. Niet op het ontbreken van een volledige inrichting, materialen of voorraden die een indicatie kunnen zijn, aldus de gemeente, van potentieel criminele activiteiten. De controle op het gebruik van het pand wil zeggen dat in ieder geval vast moet komen te staan dat van gebruik van het pand voor ondermijnende activiteiten geen sprake is. En leegstand is geen indicatie of feitelijke omstandigheid dat daadwerkelijk sprake is van ondermijnende- of criminele activiteiten. Met het gebruik van het pand was, in strafrechtelijke- of civielrechtelijke zin, niets mis ten tijde van de inspectie d.d. 19 februari 2021. En van een betalingsachterstand in huurpenningen was geen sprake. Van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst aan de zijde van huurder was daarmee eveneens geen sprake. De betalingsachterstand ten tijde van de politie-inval van 1 maand huurpenningen levert geen opzeggings- of ontbindingsmogelijkheid van de huurovereenkomst op aan de zijde van verzoekers.

De commissie voor bezwaarschriften wijst ten aanzien van de door eiser genoemde 'bijzondere omstandigheden' op de signaalfunctie van de door verweerder besloten sluiting. De signaalfunctie zou, gezien een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State d.d. 20 december 2017, moeten leiden tot verdere voorkoming van overtredingen in woningen en bedrijfspanden. Deze uitspraak betreft echter een geheel andere casus en bevat omstandigheden die niet gelijk zijn aan de onderhavige situatie. In de door de commissie aangehaalde uitspraak (vindplaats: ECLI:NL:RVS:2017:3481) is de signaalfunctie met name van belang in de voor drugscriminaliteit kwetsbare woonwijken waarin de betrokken woningen liggen, aangezien zichtbare sluiting door het bevoegd gezag bij buurtbewoners tot een grotere meldingsbereidheid leidt. De advocaten-generaal gaan in de aangehaalde conclusie van7 juli 2021 nader in op de 'signaalfunctie' ter motivatie van de toepassing van de sluitingsbevoegdheid op grond van art. 13b Opiumwet. Geconcludeerd wordt o.a. dat in geval van de verzochte intermediate toetsing dat wanneer aan geen van de cruciale in de wetsgeschiedenis genoemde criteria voor sluiting (onrust, onveiligheid, 'loop', handel, productie, intimidatie, frustratie omwonenden) is voldaan de sluiting een onevenredig gevolg heeft. Immers, aan de doelen van de signaalfunctie is reeds voldaan: er heeft een (voor een ieder zichtbare) politie-inval plaatsgevonden, de overtreding is reeds beëindigd en ter voorkoming van herhaling is de huurder direct de wacht aangezegd. De huurovereenkomst werd per direct ontbonden en de sloten werden vervangen.

Het feit dat na 19 februari 2021 en voor 24 maart 2021 geen opvolgende inspectie heeft plaatsgevonden leidt niet tot het gevolg dat onvoldoende concreet toezicht gehouden werd in voornoemde periode. Zoals de voorzieningenrechter reeds vaststelde is de kweekcyclus van hennep acht tot tien weken. Gelet op de kweekcyclus van hennep had het uitblijven van concreet toezicht in de vorm van een inspectie naar o.a. het gebruik van het pand verwijtbaarheid opgeleverd indien die inspectie niet voor 16 april 2021 zou zijn uitgevoerd (acht weken na 19 februari 2021 ). Verzoekers hadden geen weet kunnen hebben van de Opiumwetovertreding of de overtreding kunnen voorkomen.

Verweerder heeft de handhaving van het besluit in bezwaar onvoldoende gemotiveerd.

Op grond van art. 19 van de met huurder gesloten huurovereenkomst waren verzoekers c.q. de ingeschakelde vastgoedbeheerder Curo gerechtigd om het pand periodiek te inspecteren. Inspectie heeft plaatsgevonden bij de oplevering van het pand op 2 oktober 2020 (kwartaal 4 — 2020) en op 19 februari 2021 (kwartaal 1 — 2021) door Curo vastgoed. Tot een volgende inspectie (per kwartaal) is het niet gekomen, althans niet met de huurder tevens overtreder van de bepalingen van de Opiumwet, [bedrijfsnaam 2] . De inval door de politie / FIOD vanwege het vermoeden van het exploiteren van een sigarettenfabriek — nog een aanwijzing dat van signalen van (voorbereidingshandelingen van) overtreding van de Opiumwet geen sprake was — vond immers korte tijd na de laatste inspectie plaats (24 maart 2021). Een volgende inspectie vond plaats d.d. 31 mei 2021. Op dat moment was [bedrijfsnaam 2] geen huurder meer. Per 1 mei 2021 werd met [bedrijfsnaam 1] — de huidige huurder, tevens belanghebbende in deze zaak — een schriftelijke huurovereenkomst gesloten. Dat de (publiekelijke) aanwijzingen van verweerder met betrekking tot de inspectie van- en/of toezicht op het pand opgevolgd waren was, in samenhang met omstandigheden die in een besluit van 27 juli 2017 van verweerder van de gemeente Helmond genoemd werden met zaaknummer 33466477, voor de Raad van State in een uitspraak d.d. 13 maart 2019 voldoende aannemelijk dat hiermee sprake was van bijzondere omstandigheden in de zin van art. 4:84 Awb. en het bestreden besluit om een last onder bestuursdwang op te leggen vernietigd werd. De hier aangetroffen omstandigheden — op grond waarvan verweerder besloot dat sprake was van bijzondere omstandigheden in de zin van art. 4:84 Awb en afzag van handhaving gelden weer dat deze analoog toepasbaar zijn op de onderhavige situatie. De huur werd nimmer contant betaald. Onderhuur is niet toegestaan (hetgeen overigens niet ter zake doende is; de (middellijk) bestuurder van de huurder wordt geacht de overtreder te zijn) en ontbinding van de huurovereenkomst werd ingeroepen. Daarnaast is de verhuur tot stand gekomen via een professioneel makelaar die zich van de identiteit van de huurder heeft vergewist, alsook dat bij sleuteloverdracht e.d. dezelfde contactpersoon aanwezig was. Ook geldt dat de kredietwaardigheid gecheckt werd door de makelaar, werd het pand periodiek gecontroleerd (lx per kwartaal, red.) en heeft de vastgoedbeheerder verzoekers afgemeld bij het energiebedrijf en werd huurder geacht de energieleveranties voor haar rekening te nemen. En zoals eerder vermeld hebben de voornoemde omstandigheden, in combinatie met het periodiek controleren van het bedrijfspand op aanraden van verweerder van de gemeente Sittard-Geleen zoals opgegeven in de publieke campagne, te gelden als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. In dit verband daarmee de uitspraak van de Afdeling van 26 oktober 2016.

Van verwijtbaarheid is geen- of mogelijkerwijs in zeer geringe mate sprake en de consequenties voor verzoekers en belanghebbende [bedrijfsnaam 1] zijn groot. Het besluit dient te worden vernietigd nu het in strijd is met de bepaling van art. 4:84 Awb.

Verzoekers concluderen dat de noodzaak om tot sluiting over te gaan ontbreekt in de onderhavige situatie.

De omstandigheden van dit geval maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.

Tegen deze uitspraak, voor zover die ziet op de voorlopige voorzieningen, staat geen rechtsmiddel open. Tegen deze uitspraak, voor zover die ziet op het beroepen, kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.