Uitspraken

4.1.1.1. Volgens Otterveurdt is het in de overeenkomst neergelegde recht van de gemeente om op te zeggen met een opzegtermijn van één jaar niet van toepassing, nu het wel honoreren van een rechtsgeldige toepassing daarvan ex artikel 6:248 lid 2 BW een resultaat zou opleveren dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en zou om deze reden de opzegging nietig c.q. zonder rechtsgevolgen zijn gebleven dan wel, subsidiair, vernietigbaar zijn. De onaanvaardbaarheid is volgens Otterveurdt gestoeld op het vertrouwen op een andere afloop, dat de gemeente door haar handelwijze bij Otterveurdt heeft opgewekt, de feitelijke gevolgen van de opzegging vanwege de timing hiervan en het feit dat de opzegging op geen enkele manier is omkleed met een vangnet voor de exploitatie van Otterveurdt, die daardoor in een noodgang bezwijkt, terwijl de gemeente (of de nieuwe exploitant) er vandoor gaat met de exploitatie en het gehele bedrijfsdebiet van Otterveurdt, en omdat er geen zwaarwegende grond aan de opzegging ten grondslag ligt. Otterveurdt erkent dat de contractuele relatie met de gemeente op zich opzegbaar is, maar volgens haar niet onder deze omstandigheden en op deze termijn. Volgens Otterveurdt handelt de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ten eerste het zorgvuldigheidsbeginsel, dat had moeten inbreken op het pacta sunt servanda-beginsel, nu de overeenkomst niet voorziet in een mechanisme waarbij Otterveurdt wordt gecompenseerd voor de schade die zij lijdt door de opzegging, wat betekent dat de gemeente met de terugname van de exploitatie de onderneming van Otterveurdt gratis tot zich dreigt te nemen. De exploitatiebijdrage is slechts bedoeld om een 0-stand te creëren dus staat los van goodwill. De facto is sprake van een overname van onderneming en voor de overname van die onderneming moet worden betaald. Ten tweede het vertrouwensbeginsel omdat de gemeente bij Otterveurdt tot begin oktober 2016 en ook weer in de periode november 2017-december 2019, het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij niet tot de opzegging (althans niet zoals deze er nu ligt) zou overgaan.

De samenwerking tussen partijen ging veel verder dan de overeenkomst. Otterveurdt is door de gemeente gerekruteerd en hij heeft het zwembad opgebouwd. De contractuele basis voor de samenwerking voorzag niet in een exitplan, laat staan een draaiboek voor een beëindiging daarvan wegens een aanbesteding. Dit was logisch, want in 1996, noch in 2006, was sprake van een concessie of een na verloop van tijd weer op de markt zetten/ aanbesteding. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wisten partijen niet beter dan dat in geval van een beëindiging van de samenwerking nadere afspraken gemaakt moesten worden over de afwikkeling. Veelal op verzoek van de gemeente was Otterveurdt bij de toekomst van het zwembad betrokken, waarmee impliciet was gegeven dat partijen samen een eventuele beëindiging van de contractuele basis zouden moeten inrichten. Otterveurdt verwachtte geen stilzwijgende onderhandse verlenging, maar had wel gerechtvaardigd vertrouwen op een andere uitkomst dan de huidige no-exit deal, ook omdat er eind 2019 door partijen nog steeds in termen van ‘samen verdergaan’ werd gesproken. In 2018 heeft de gemeente Otterveurdt nog laten investeren in een glijbaan die thans pas net klaar is, er lag de toezegging dat Otterveurdts renovatiescenario met alle andere scenario’s aan de gemeenteraad zou worden voorgelegd en zelfs op 12 december 2019 was er in de visie van de gemeente nog verlenging mogelijk. De glijbaan is op grond van artikel 6 van de overeenkomst een investering van Otterveurdt. Dat er een knip is gemaakt in de terugbetaling maakt dit niet anders. De opmerking in de e-mail van november 2018 aangaande de glijbaan (“Hoe hiermee dan om te gaan na 2021”) ziet niet op de verwachting dat de exploitatie ten einde zou komen, maar op de verwachting dat in 2021 nieuwe afspraken zouden worden gemaakt.

4.1.1.2. Otterveurdt voert subsidiair aan dat op grond van de onder 4.1.1.1. genoemde redenen de gemeente haar recht om de overeenkomst op te zeggen met een opzegtermijn van één jaar niet mocht uitoefenen zonder een aanbod tot schadevergoeding aan Otterveurdt, nu opzeggen zonder schadevergoeding een resultaat oplevert dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bovendien heeft een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, waarop de schadevergoedingsverplichting van de gemeente in de optiek van Otterveurdt in elk geval gestoeld kan worden. Otterveurdt heeft immers met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen gedaan die niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd zijn in, een bepaalde opzegtermijn. Dit laatste klemt volgens Otterveurdt temeer nu zij uit hoofde van de overeenkomst recht heeft om het zwembad te exploiteren, maar hierin meer en meer verhinderd wordt door gebrek aan perspectief. Volgens haar blijft de gemeente door de opzegging (nu deze niet met een passende regeling omkleed is) in dat opzicht toerekenbaar in gebreke bij de nakoming van de overeenkomst, met als resultaat dat zij schadeplichtig is. Schending van het in 4.1.1.1. beschreven zorgvuldigheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel onderschrijven volgens Otterveurdt de conclusie dat de opzegging zonder passende compensatieregeling onrechtmatig is, omdat de gevolgen van de opzegging onevenredig zwaar op Otterveurdt drukken en Otterveurdt er op basis van de afspraken gemaakt in november 2017 op vertrouwd heeft dat zij vooraleer een beslissing genomen zou worden ook haar stem door de gemeenteraad gehoord zou worden en het de raad zou zijn die de knoop zou doorhakken met betrekking tot alle mogelijk scenario’s; ook het door Otterveurdt voorgestelde scenario.

4.1.1.3. Volgens de gemeente is de opzegging niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat het in beginsel altijd is toegestaan een overeenkomst als deze op te zeggen, en zou hoogstens de vraag kunnen spelen welke opzegtermijn in acht genomen moet worden. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur stonden ook niet aan opzegging in de weg, want de gemeente heeft alle relevante belangen betrokken en afgewogen: de belangen van Otterveurdt, de belangen van concurrenten bij een eerlijke kans mee te dingen, het belang van gebruikers bij een snelle renovatie en haar eigen belangen. Otterveurdt is tijdens het proces ruimschoots in de gelegenheid geweest haar mening kenbaar te maken aan de gemeente en heeft dat ook gedaan. De overeenkomst voorziet in een exitplan, te weten een opzegtermijn van één jaar gedurende welke periode partijen het nodige moeten doen voor een goede afronding.

Het klopt niet dat de onderneming van Otterveurdt gratis toevalt aan de gemeente. Het zwembad en de daarin gelegen infrastructuur is eigendom van de gemeente en de exploitatie is slechts mogelijk dankzij de jaarlijkse bijdragen van de gemeente. Niet valt in te zien welke waarde aan de gemeente zou toevallen die niet al door de gemeente aan Otterveurdt is vergoed op basis van de voorwaarden waaronder de overeenkomst uitgevoerd is. Aangenomen moet worden dat de voorwaarde waaronder Otterveurdt de werkzaamheden al die jaren heeft uitgevoerd in de ogen van Otterveurdt voldoende lucratief waren om de opzeggingsclausule te aanvaarden. Nu partijen de beëindigingsregeling expliciet overeengekomen zijn en er geen expliciete regeling is over de waarde van wat wordt overgedragen bij beëindiging na opzegging kan Otterveurdt geen aanspraak maken op een vergoeding uit hoofde van het zorgvuldigheidsbeginsel. Bovendien geldt uit hoofde van de staatssteunregels dat de gemeente geen vergoeding mag toekennen die niet marktconform is. Het is dus per definitie niet zo dat door de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een hoger bedrag zou moeten worden betaald dan waartoe een private partij jegens Otterveurdt gehouden zou kunnen zijn. Ook is geen sprake van schending van het vertrouwensbeginsel. De gemeente heeft niet de verwachting gewekt dat zij geen gebruik zou maken van haar bevoegdheid tot opzegging met inachtneming van een opzeggingstermijn van een jaar. De verklaringen voor recht dienen dan ook te worden afgewezen en een schadeplicht moet op voorhand worden afgewezen nu geen schade gesteld noch onderbouwd is die in een causaal verband staat met een doen of nalaten van de gemeente. Er is ook geen sprake van strijd met de redelijkheid en billijkheid die een ingreep in het contract rechtvaardigt in die zin dat de overeenkomst geacht moet worden te bevatten een schadevergoedingsrecht waarop Otterveurdt aanspraak kan maken. De glijbaan is overigens geen investering van Otterveurdt, maar van de gemeente.

4.1.2.1. De overeenkomst bevat voor zover van belang de volgende bepalingen:

“ Huurtijd

1. De huur- en exploitatieovereenkomst zal gelden voor een periode van 15 (vijftien) jaren met ingang van 11 mei 2006, met automatische verlenging van telkens 5 (vijf) jaren, indien de overeenkomst niet met een opzegtermijn van tenminste 1 (één) jaar tevoren door een der partijen is opgezegd.

(…)

Beëindiging van de overeenkomst

(…)

4.2.1.1. De gemeente moet volgens Otterveurdt nog € 237.537,- betalen aan achterstallige bijdrages te zake klein onderhoud op grond van onder meer artikel 5 van de overeenkomst. Dit bedrag is volgens Otterveurdt het verschil tussen de bijdrage die de gemeente heeft betaald en de werkelijke uitgaven. De gemeente heeft volgens Otterveurdt de boot afgehouden, eerst omdat het overzicht niet zou kloppen en toen omdat de vordering verjaard zou zijn. In ieder geval is Otterveurdt gerechtigd om het bedrag te verrekenen met de investeringen die zijn gedaan ter zake de tweede glijbaan, wat tot gevolg zou hebben dat zij mag worden geacht die glijbaan in één keer geheel te hebben afbetaald, reden waarom subsidiair een verklaring voor recht wordt gevorderd. In het verleden werd klein onderhoud altijd afgerekend op basis van de werkelijke kosten. In de overeenkomst was een te laag bedrag opgenomen en dat is in 2014, 2016 en 2018 bijgesteld. Na 2018 waren de kosten ook weer hoger, dus het had weer moeten worden aangepast. Er was, aldus Otterveurdt op de mondelinge behandeling, overeenstemming over de extra bedragen, wat getuigen kunnen verklaren, en het kan volgens haar niet zo zijn dat een vijftien jaar geleden vastgesteld bedrag nooit wordt bijgesteld.

4.2.1.2. Volgens de gemeente moet zij bijdragen conform de systematiek van artikel 5.2 van de overeenkomst en heeft zij dat ook altijd gedaan, te weten een vast bedrag dat jaarlijks wordt verhoogd op basis van de overeengekomen indexering. Voorts ontbreekt bewijs voor de uitgaven en was het volgens de gemeente gebruik dat Otterveurdt het vaste bedrag ontving en daarvoor het klein onderhoud verrichte. Otterveurdt kan eventuele meerkosten niet bij de gemeente declareren aangezien is overeengekomen dat Otterveurdt het onderhoud voor een vast bedrag voor haar rekening neemt, welk bedrag steeds is betaald. In het verleden is op basis van (na)calculatie uit coulance anders afgerekend, maar dat dit een aantal keren is gebeurd betekent niet dat Otterveurdt nu recht heeft op een nabetaling van ruim twee ton. Er is geen overeenstemming bereikt over een extra betaling, dus geen overeenkomst, dus geen vordering. Mocht de gemeente wel nog moeten betalen, dan moet op het eventueel toe te wijzen bedrag in mindering komen de overschotten in de jaren dat de overeengekomen standaardvergoeding wel kostendekkend was. Van 2013 tot en met 2017 heeft de gemeente meer betaald dan Otterveurdt heeft uitgegeven. Otterveurdt heeft geen overzicht gegeven van kosten en baten, dus de noodzakelijke correctie kan niet worden uitgevoerd, wat ook tot afwijzing moet leiden.

Ten aanzien van de glijbaan heeft de gemeente budget ter beschikking gesteld. De gemeente is eigenaar van de glijbaan en heeft, nu de glijbaan is aangebracht op verzoek van Otterveurdt, de huur verhoogd met een component die ziet op de waarde van de tweede glijbaan.

4.2.2.1. De kantonrechter volgt Otterveurdt niet in haar stelling dat het niet zo kan zijn dat een vijftien jaar geleden vastgesteld bedrag nooit wordt bijgesteld, want dat is nou eenmaal wat partijen, met tien jaar samenwerking achter de rug, zo hebben afgesproken. Ter mondelinge behandeling heeft Otterveurdt verklaard dat partijen hiervan afwijkende afspraken hebben gemaakt. Nog los van het feit dat de juistheid van deze stelling niet in rechte kan worden vastgesteld, staat deze stelling ook lijnrecht tegenover hetgeen Otterveurdt bij dagvaarding heeft aangevoerd, te weten dat de gemeente de boot heeft afgehouden en dat zij zich eerst op het standpunt heeft gesteld dat het overzicht niet klopte en vervolgens heeft gesteld dat de vordering verjaard was. De kantonrechter gaat hieraan derhalve voorbij en zal de vorderingen onder III. afwijzen.

4.3.1.1. Otterveurdt voert aan dat haar een opschortingsrecht toekwam ter zake de huur van april 2020 tot en met november 2020 conform de toezegging van de gemeente. Ter zake vordert Otterveurdt daarom een verklaring voor recht.

Pas begin oktober 2020 heeft de gemeente Otterveurdt weer facturen doen toekomen en pas op 3 november 2020 heeft de gemeente haar standpunt ter zake de huur duidelijk gemaakt, te weten dat zij de volledige huur alsnog uiterlijk 11 mei 2021 wilde ontvangen. Het is echter niet meer dan redelijk dat de coronapijn wordt gedeeld tussen Otterveurdt en de gemeente gelet op de rechtspraak in vergelijkbare kwesties, op het feit dat Otterveurdt het veld moet ruimen per 11 mei 2021 en dus beperkte mogelijkheden heeft om inkomsten te genereren en op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ook in relatie tot het gegeven dat andere huurders van sportaccommodaties wel een (zelfs volledige) kwijtschelding hebben gekregen en Otterveurdt op haar beurt wel haar huurders en gebruikers vrijgesteld heeft.

Er is sprake van een gebrek dat voor rekening van de verhuurder komt, want de overheidsmaatregelen introduceren een niet aan Otterveurdt als huurder toe te rekenen omstandigheid waardoor het gemeentelijk vastgoed aan Otterveurdt niet het genot kan verschaffen dat zij bij het aangaan van de overeenkomst daarvan mocht verwachten. Gelet op het feit dat het zwembad van 15 maart 2020 tot 1 juni 2020, 5 november 2020 tot 20 november 2020 en vanaf 14 december 2020 tot (zoals het er nu uitziet) in elk geval 9 februari 2021 geheel gesloten is geweest ten gevolge van de geldende lockdowns zou een huurprijsvermindering van 100% redelijk zijn.

In de tussenliggende periodes heeft Otterveurdt op geen enkel moment het ongestoord genot gehad van het gehuurde, want er waren forse beperkingen op de bezoekersaantallen, recreatief zwemmen was niet mogelijk en de horeca was gesloten. Voor deze periodes zou een huurprijsvermindering van 25% op zijn plaats zijn.

Otterveurdt heeft nauwelijks profijt gehad van compensatiemaatregelen van overheidswege.

Voorts is sprake van onvoorziene omstandigheden, van dien aard dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De gevorderde huurprijsvermindering kan ook op deze grondslag gestoeld worden. Behalve een derving aan huurgenot is immers ook het aan Otterveurdt toekomende recht om te exploiteren aangetast door de coronacrisis, wat niet geheel op het bordje van Otterveurdt mag blijven liggen.

Ook is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gemeente ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst nastreeft, wat temeer klemt nu de gemeente in evident gelijke gevallen de huur van 1 maart 2020 tot 1 juni 2020 geheel heeft kwijtgescholden en de huur van juni tot en met december 2020 weer heeft opgeschort, en nu Otterveurdt op haar beurt huurders wel tegemoet is gekomen door de huur kwijt te schelden, wat de gemeente ook weet.

Otterveurdt doet een beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bij een zorgvuldige afweging van belangen had de gemeente een andere route moeten kiezen dan de in het bericht van 3 november 2020 gekozen richting. En het vertrouwensbeginsel had ook tot een ander besluit moeten leiden: de gemeente heeft bij Otterveurdt immers gelet op de door haar gebezigde handelwijze ter zake de coronahuur het vertrouwen van een andere uitkomst gewekt. En op basis van het gelijkheidsbeginsel is de gemeente verplicht gelijke gevallen gelijk te behandelen. Dit doet zij niet, nu zij andere huurders van sportaccommodaties wel fors tegemoet is gekomen, en ook particuliere verhuurders komen hun huurders vaak tegemoet. Deze huurders hebben ook recht op compensatiemaatregelen vanuit de overheid en dat houdt de gemeente niet tegen huurkorting/kwijtschelding te geven, dus zij kan Otterveurdt niet tegenwerpen dat die steun heeft ontvangen van overheidswege.

Subsidiair vordert Otterveurdt een betalingsregeling om de achterstallige huur vanaf juli 2021 binnen 24 maanden in gelijke termijnen af te betalen. Meer subsidiair wordt verzocht om een terme de grâce te krijgen tot 11 mei 2021.

De exploitatiebijdrage van de gemeente is slechts bedoeld om een 0-stand voor het zwembad te creëren omdat een zwembad per definitie verliesgevend is. De exploitatiecijfers tot en met februari 2021 laten een verlies zien van € 96.000,-. Dat de bijdrage is doorbetaald staat los van de vraag of de huur tijdens corona moet worden doorbetaald omdat de exploitatiekosten tijdens de lockdown gewoon doorlopen.

4.3.1.2. Volgens de gemeente kan het niet zo zijn dat Otterveurdt maar de helft van de huur hoeft te betalen, terwijl hij wel de exploitatiebijdrage van € 28.317 per maand heeft ontvangen en ook nog aanspraak kan maken op regelingen. De vergelijking met amateursportorganisaties gaat niet op, want Otterveurdt is een commercieel bedrijf dat exploiteert voor amateursportorganisaties. Zij is ook niet te vergelijken met huurders van winkelpanden, want Otterveurdt is niet enkel huurster, maar ook een exploitant die van de gemeente een exploitatiebijdrage ontvangt.

De huur is ook verschuldigd zonder facturen, want de betalingstermijn is opgenomen in de huurovereenkomst.

4.3.2.1. Otterveurdt is als commerciële partij die een zwembad exploiteert en hiervoor een exploitatiebijdrage ontvangt niet gelijk te stellen met amateursportorganisaties of huurders van (winkel)panden. Dat deze huurkorting hebben gekregen, leidt er dus niet toe dat Otterveurdt hierop ook aanspraak kan maken. Dat Otterveurdt haar huurders heeft vrijgesteld, leidt ook niet tot het oordeel dat een huurkorting moet worden toegekend, want die beslissing heeft zij voor eigen rekening en risico genomen en bindt de gemeente niet. Dit betekent dat de vordering onder IIIbis. A. zal worden afgewezen.

4.3.2.2. Dat het gehuurde niet of slechts beperkt kan worden gebruikt als gevolg van de door de overheid opgelegde maatregelen in verband met de coronacrisis, is naar het oordeel van de kantonrechter een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Een gebrek kan immers iedere omstandigheid zijn die het huurgenot dat Otterveurdt bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten beperkt. Uit de parlementaire geschiedenis bij genoemd artikel volgt dat ook (onvoorziene) overheidsmaatregelen die het gebruik van het gehuurde verminderen een gebrek vormen.

4.3.2.3. Op grond van artikel 7:207 BW kan de huurder in geval van vermindering van het huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen. De gemeente voert tegen het recht op huurprijsvermindering aan dat Otterveurdt de exploitatiebijdrage heeft ontvangen, maar dit doet niet af aan het recht op huurprijsvermindering. De gemeente heeft immers niet betwist dat Otterveurdts exploitatiekosten gewoon doorliepen en dat de exploitatiebijdrage slechts was bedoeld om de teller op 0 te zetten. De kantonrechter oordeelt derhalve dat Otterveurdt recht heeft op een huurprijsvermindering. De vraag is dan tot welk bedrag.

4.3.2.4. De gemeente heeft zich nog niet uitgelaten over de hoogte van de gevorderde huurprijsvermindering, reden waarom de kantonrechter partijen op dit punt in de gelegenheid zal stellen zich nog schriftelijk uit te laten, te beginnen met de gemeente.

in reconventie

4.5.1.1. Als de vorderingen van Otterveurdt op dit punt worden afgewezen in conventie, ligt de vordering voor recht te verklaren dat de huur eindigt per 11 mei 2021 voor toewijzing gereed, aldus de gemeente.

4.5.1.2. Otterveurdt stelt zich op het standpunt dat de gemeente geen belang heeft bij de vordering omdat het al dan niet eindigen van de huur per 11 mei 2021 immers al wordt gegeven met de af- of toewijzing van de vorderingen in conventie die zien op een vernietiging van de opzegging. Overigens ligt de vordering voor afwijzing gereed, daar zij geheel niet is onderbouwd en in conventie uitgebreid is betoogd waarom de overeenkomst niet eindigt per 11 mei 2021 door opzegging.

4.5.2.1. Gelet op hetgeen is overwogen in conventie, zal deze vordering worden toegewezen.

4.6.1.1. De gemeente voert aan dat Otterveurdt vanaf mei 2020 geen huur heeft betaald en de achterstand dus € 67.599,49 bedraagt, terwijl de huur ingevolge artikel 5.5 van de overeenkomst steeds per de vijftiende van de maand verschuldigd is en Otterveurdt door het enkele verloop van een huurtermijn in verzuim komt. Dit betekent dat de gemeente gerechtigd is de wettelijke rente en incassokosten bij Otterveurdt in rekening te brengen. De gemeente kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de stopzetting verband houdt met de opzegging van 6 mei 2020. Weliswaar heeft de gemeente de huurbetaling wegens Covid-19 tijdelijk opgeschort, maar er is nooit sprake geweest van kwijtschelding. De opschorting gold enkel voor maart en april 2020, zoals blijkt uit de e-mail van de gemeente aan Otterveurdt van 18 mei 2020, welke maanden zijn voldaan. Van een opschortingsrecht vanaf mei 2020 is in ieder geval geen sprake meer. Otterveurdt weet ook dat zij de huur moet betalen want zij heeft meermaals gevraagd wat de mogelijkheden zijn met betrekking tot de achterstallige huur en de gemeente wilde een betalingsregeling overeenkomen, waarvan Otterveurdt heeft afgezien.

4.6.1.2. Otterveurdt voert het volgende aan. De enige thans nog bestaande achterstand betreft de periodes dat het zwembad wegens de coronalockdown geheel gesloten was. Het overige heeft Otterveurdt inmiddels naar aanleiding van de berichtgeving van de gemeente in november 2020 betaald. Otterveurdt heeft niet veel steun van rijksoverheidswege ontvangen. Het niet betalen staat los van de opzegging, maar heeft te maken met de coronacrisis en omdat de gemeente zich pas op 3 november 2020 heeft uitgelaten over wat er in haar optiek moest gebeuren met de huur gedurende de voorafgaande periode. De opschorting gold niet enkel voor maart en april 2020, zoals blijkt uit de e-mail van 18 mei 2020. Bovendien is de huur ook niet meer gefactureerd, totdat in oktober 2020 ineens facturen werden gestuurd voor alle achterstallige maanden en in één klap een forse betalingsachterstand werd gecreëerd. Pas op 3 november 2020 heeft Otterveurdt duidelijk te horen gekregen dat de gemeente aanspraak maakte op de gehele huurachterstand. Dit is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur want andere partijen die een sportaccommodatie van de gemeente huren kregen de huur volledig kwijtgescholden. Vandaar dat Otterveurdt in conventie na eiswijziging de vorderingen onder IIIbis heeft ingesteld. Nu de betreffende vordering in conventie voor toewijzing gereed ligt, moet de vordering van de gemeente worden afgewezen. Otterveurdt heeft haar huurders ook vrijgesteld van de huur en het zwemtegoed van alle leszwemmers opgeschort. Indien Otterveurdt alsnog (een deel) moet betalen, dan is het opeisen van de wettelijke rente en/of buitengerechtelijke incassokosten over die huur, of het deel dat inmiddels is betaald, niet toewijsbaar. Otterveurdt heeft zich immers ten volle ingezet om tot een goede oplossing te komen en de gemeente heeft besloten tevreden te zijn met een volledig inlopen van de huur voor 11 mei 2021. Zo nodig doet Otterveurdt een beroep op matiging.

4.6.2.1. De beslissing op dit punt zal worden aangehouden totdat in conventie is beslist over de vraag tot welk bedrag Otterveurdt recht heeft op huurprijsvermindering.

4.7.1.1. Volgens de gemeente moet Otterveurdt het gehuurde op 11 mei 2021 ontruimen omdat de huur middels de opzegging van 6 mei 2020 rechtsgeldig is geëindigd en er sprake is van een aanzienlijke huurachterstand. Een eventueel door Otterveurdt in te dienen verzoek om ontruimingsbescherming zal zeker worden afgewezen, vandaar dat de gemeente van belang acht dat de kantonrechter reeds in deze procedure het mogelijke verweer van Otterveurdt betrekt dat aan haar ontruimingsbescherming zou toekomen. Een eventueel verzoek om ontruimingsbescherming moet zonder meer worden afgewezen, zodat een vordering tot ontruiming moet worden toegewezen. Dit enerzijds omdat de vorderingen in conventie geen stand houden en anderzijds omdat er een aanzienlijke huurachterstand bestaat van maar liefst zeven maanden. Er dient dus naast de opzegging ook te worden uitgegaan van de mogelijkheid voor de gemeente om te ontbinden wegens niet nakoming van de huurbetalingen, zodat huurbescherming niet opgaat.

4.7.1.2. Otterveurdt stelt zich op het standpunt dat de vordering prematuur is omdat Otterveurdt na 11 mei 2021 gedurende twee maanden ontruimingsbescherming geniet en zelfs de mogelijkheid heeft om verlenging van de ontruimingsbescherming te verzoeken. Het door de gemeente gestelde, maar in het kader van de onderhavige procedure nauwelijks gemotiveerde belang (om het gehuurde zo spoedig mogelijk aan een nieuwe exploitant ter beschikking te kunnen stellen) hoort thuis in de betreffende verzoekschriftprocedure. Als de gemeente daarnaast de huurachterstand in haar betoog mee wil nemen, zal zij dat ook te zijner tijd moeten doen. In ieder geval geldt dat de huurbetalingsverplichting van Otterveurdt in elk geval tot begin november (begin oktober) 2020 door de gemeente was opgeschort en aan Otterveurdt een termijn tot 1 mei 2021 is gegeven om de achterstand geheel in te lopen, zoals blijkt uit het schrijven van 3 november 2020. Dat geen ontbinding van de overeenkomst wordt gevorderd in verband met de achterstand is ook tekenend. Hierbij komt dat een eventuele tekortkoming gelet op de omstandigheden van het geval (coronacrisis, stilzitten gemeente, vele pogingen Otterveurdt om een regeling te bedingen) niet van dien aard en/of omvang is dat deze een ontruiming rechtvaardigt.

4.7.2.1. De kantonrechter ziet geen reden om vooruit te lopen op een eventuele verzoekschriftprocedure aangaande ontruimingsbescherming. Immers heeft een huurder in beginsel van rechtswege ontruimingsbescherming gedurende twee maanden na het tijdstip waartegen de schriftelijke ontruiming is aangezegd, tenzij sprake is van uitzonderingsgronden en aan geen van deze uitzonderingsgronden is voldaan (zie 7:230a lid 2 BW: als de huurder zelf de huur heeft opgezegd, als de huurder in de beëindiging heeft toegestemd of als de huurder is veroordeeld tot ontruiming wegens niet-nakoming van zijn verplichtingen). Bovendien is geen sprake van afstand van recht of rechtsverwerking of een andere omstandigheid die aan een beroep op ontruimingsbescherming in de weg staat. Lid 3 is duidelijk: de verhuurder kan de huurder niet verplichten eerder tot ontruiming over te gaan dan wanneer de (eventueel verlengde) ontruimingstermijn afloopt en de indiening van een verzoek schorst de verplichting om tot ontruiming over te gaan totdat op het verzoek is beslist. Lid 9 ook: van deze bepaling kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken.

Als de gemeente van mening was dat de huurachterstand een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigde, had het haar vrij gestaan een ontbindingsvordering in te dienen, wat zij heeft nagelaten. De vordering onder II. zal daarom worden afgewezen.