Uitspraken

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 september 2014 aangesteld als Buitengewoon Opsporingsambtenaar (boa) bij de gemeente Sittard-Geleen tegen een loon van € 3.257,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en (overige) emolumenten.

Op 1 januari 2020 is de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) in werking getreden op grond waarvan [verzoeker] van rechtswege een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht heeft met de gemeente Sittard-Geleen.

Op 17 mei 2020 is er een anonieme melding gezonden aan [naam direct toezichthouder] , Direct Toezichthouder boa’s eenheid Limburg. De melding zag op een voorval in april 2020 waarbij boa’s van de gemeente Sittard-Geleen hun bevoegdheden bij een aanhouding zouden hebben overschreden. Verder zag de melding op het voornemen van [naam teammanager] , teammanager van [verzoeker] , om drie nieuwe scooters op te laten voeren.

Op 10 juni 2020 heeft [naam collega 1] , een collega van [verzoeker] , een WhatsAppgroep opgericht met de naam ‘Paniek’ (hierna kortweg aangeduid als ‘de WhatsAppgroep’). Aan deze WhatsAppgroep namen, naast [verzoeker] , deel [naam collega 2] ( [naam collega 2] ), [naam collega 3] ( [naam collega 3] ) en twee andere collega’s. [verzoeker] nam deel aan deze Appgroep met zijn werktelefoon; de anderen gebruikten hun privételefoon voor deze Appgroep. In deze WhatsAppgroep werden privé-afspraken gemaakt, maar werd ook - soms op niet mis te verstane wijze - kritiek geuit op collega’s, leidinggevenden en de gemeentesecretaris.

Een van de deelnemers aan de Appgroep heeft melding daarvan gemaakt bij de gemeente Sittard-Geleen en de berichten uit deze groep over de gehele periode integraal aan de gemeente verstrekt.

Bij brief van 7 augustus 2020 heeft de gemeente Sittard-Geleen [verzoeker] vanwege de deelname aan de WhatsAppgroep geschorst. Ook is het hem verboden contact op te nemen met collega’s over de deelname aan de Appgroep.

Op 24 augustus 2020 vond een gesprek plaats over de deelname aan de WhatsAppgroep waarbij aanwezig waren [verzoeker] , zijn toenmalige gemachtigde [naam gemachtigde] , [naam clusterhoofd dienstverlening] , Clusterhoofd Dienstverlening, [naam HRM-adviseur] , HRM-adviseur en mr. Van Geffen. Van dit gesprek is een verslag gemaakt, dit is aan [verzoeker] voorgelegd en naar aanleiding van opmerkingen van [verzoeker] is het verslag aangepast.

Bij brief van 4 september 2020 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. Aan dit ontslag zijn de volgende gedragingen ten grondslag gelegd die volgens de gemeente Sittard-Geleen gezamenlijk, maar ook afzonderlijk, een dringende reden vormen:

- de deelname aan de WhatsAppgroep in de periode van 10 juni 2020 tot en met 3 augustus 2020;

- dat [verzoeker] zich in deze WhatsAppgroep op onbehoorlijke wijze heeft uitgelaten over collega’s, waaronder leidinggevenden. De gemeente Sittard-Geleen noemt onder andere de volgende uitlatingen:

- “ oetlul” en “vuile smerige honden” (over collega’s), “kutjanus” (over de voormalig leidinggevende), “piemel”, “kuttekoppen” “natte k-t” (over zijn leidinggevenden) en over de gemeentesecretaris “empty shell”;

- dat [verzoeker] zijn collega’s niet heeft aangesproken op hun onbehoorlijke uitlatingen op deze App en daarvan geen melding heeft gemaakt bij de hogere leiding;

- dat [verzoeker] heeft nagelaten de kritiek op de organisatie op de voorgeschreven wijze te melden;

- dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan aanstootgevend en opruiend gedrag;

- dat [verzoeker] na ontvangst van de schorsingsbrief nog contact heeft gehad met collega’s;

- dat [verzoeker] gelogen heeft over het verwijderen van de WhatsAppgroep en zijn bijdrage daaraan kleiner heeft voorgesteld dat deze daadwerkelijk was.

- de functie van [verzoeker] als boa en de daaraan verbonden eisen op het gebied van integriteit en betrouwbaarheid;

- het gegeven dat boa’s in tweetallen werken waarbij onderling vertrouwen noodzakelijk is.

De kantonrechter stelt vast dat [verzoeker] zich eerst bij het gewijzigde verzoekschrift tot de juiste procespartij heeft gewend, namelijk de gemeente Sittard-Geleen (en niet het college van burgemeester en wethouders van die gemeente). Het gewijzigde verzoekschrift is buiten de vervaltermijn genoemd in 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW ingediend. De gemeente Sittard-Geleen heeft de kantonrechter verzocht daaraan de gevolgen te verbinden die hij geraden acht. De kantonrechter overweegt dat hij niet ambtshalve hoeft te toetsen of het verzoek binnen de hiervoor bedoelde vervaltermijn is ingediend. Omdat de gemeente Sittard-Geleen niet verzoekt om [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren en omdat er wel binnen de vervaltermijn een verzoekschrift is ingediend (zij het gericht aan het college), waarop door de gemeente Sittard-Geleen is gereageerd (en er dus voortvarend is geprocedeerd), ziet de kantonrechter geen grond om (ambtshalve) tot een niet-ontvankelijk verklaring over te gaan. Het verzoekschrift van [verzoeker] kan dus inhoudelijk worden behandeld.

Het begrip ‘integriteit’ in de gedragscode van de gemeente Sittard-Geleen wordt als volgt is gedefinieerd: ‘de mate waarin de ambtenaar vasthoudt aan normen en waarden, ook wanneer deze van buitenaf onder druk staan. De ambtenaar is eerlijk en betrouwbaar en laat zich niet omkopen. Daarbij legt hij verantwoording af over eigen gedrag en keuzes.’

Niet in geschil is dat [verzoeker] als boa (extern) goed (dus ook: integer) heeft gefunctioneerd. Het verwijt/de verwijten van de gemeente Sittard-Geleen aan [verzoeker] ziet/zien op uitingen die niet naar buiten zijn gericht en waarvan ook niet de bedoeling was dat deze buiten de groep collega’s die deelnamen aan de WhatsAppgroep bekend zouden worden. Het verwijt ziet dus op (gesteld) niet integer handelen richting andere collega’s en de werkgever.

Tussen partijen is niet in geschil dat de uitlatingen van [verzoeker] genoemd onder 2.11 onbehoorlijk zijn en kwetsend. [verzoeker] heeft daarover in het gesprek op 24 augustus 2020 gezegd dat deze niet netjes zijn en niet horen, maar dat deze uitlatingen zijn voortgekomen uit boosheid.

De kantonrechter is van oordeel dat de inhoud van de WhatsAppgroep in beginsel dient te worden beschouwd als privé en valt onder de bescherming van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De werkgever - een publiekrechtelijke rechtspersoon in dit geval - mag niet zomaar kennis nemen van de inhoud van een WhatsAppgesprek van een werknemer. Voor een inmenging in dit privéleven moet er een dwingende maatschappelijke behoefte bestaan. De inmenging in het privéleven moet met het nagestreefde doel bereikt worden en deze moet evenredig zijn gelet op het doel. Een inmenging is niet gerechtvaardigd als minder ingrijpende maatregelen voorhanden zijn om het doel te bereiken.

De gemeente Sittard-Geleen heeft kennis genomen van de inhoud van de WhatsAppgroep omdat een collega van [verzoeker] melding heeft gemaakt van de Appgroep en de integrale gespreksgeschiedenis heeft verstrekt aan de gemeente. Het doel om kennis te nemen van de inhoud van de WhatsAppgroep is volgens de gemeente Sittard-Geleen om te toetsen of [verzoeker] zich heeft gehouden aan de integriteitsnormen.

De gemeente Sittard-Geleen had op basis van de melding een vermoeden dat [verzoeker] bepaalde integriteitsnormen had geschonden. De gemeente Sittard-Geleen had ter staving van dit vermoeden [verzoeker] zelf om toestemming kunnen vragen of zij kennis mocht nemen van de inhoud van het WhatsAppgesprek. Dat was minder ingrijpend geweest, dan de wijze waarop het is gegaan; het namelijk zonder deze toestemming kennis nemen van de inhoud (en daar [verzoeker] vervolgens in een gesprek mee confronteren). Mogelijk had [verzoeker] geweigerd om toestemming te geven aan de gemeente om kennis te nemen van de inhoud van het WhatsAppgesprek, maar door deze stap over te slaan heeft de gemeente [verzoeker] niet in de gelegenheid gesteld deze toestemming voorafgaand te geven. Concluderend overweegt de kantonrechter dat de gemeente Sittard-Geleen een minder ingrijpende mogelijkheid om kennis te nemen van de inhoud van het WhatsAppverkeer heeft overgeslagen.

De kantonrechter overweegt echter dat niet als algemene regel geldt dat de rechter geen acht mag slaan op onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, voor zover daarvan al sprake is. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd. Dergelijke bijkomende omstandigheden doen zich in de voorliggende zaak niet voor. De leden van de WhatsAppgroep waren immers allen medewerkers van de gemeente Sittard-Geleen en in het WhatsAppgesprek werden veelvuldig werk gerelateerde zaken besproken. De tekst van de WhatsAppgroep mag daarom meewegen in de beoordeling van het verzoek. Dat de gemeente Sittard-Geleen niet eerst toestemming heeft gevraagd aan [verzoeker] om kennis te nemen van de inhoud van het gesprek weegt de kantonrechter in zijn beoordeling wel mee in het nadeel van de gemeente.

Zoals [verzoeker] zelf ook heeft toegegeven had hij zich niet op hiervoor onder 2.11 weergegeven wijze moeten uiten, ook al waren die uitingen voortgekomen uit frustratie. Als ambtenaar, en zeker als boa, had hij zich bewust moeten zijn van de strenge integriteitseisen, waaronder ook valt dat je je op behoorlijke manier moet uiten. De uitingen van onvrede in de WhatsAppgroep heeft de (bestaande) onvrede wellicht enkel versterkt en daardoor bijgedragen aan een werksfeer waarin toch al problemen bestonden. [verzoeker] (en de andere boa’s die deelnamen) had(den) dit moeten inzien en elkaar hierop (op enig moment) moeten aanspreken.

In het voordeel van [verzoeker] weegt de kantonrechter de volgende omstandigheden. Allereerst verwijst de kantonrechter naar hetgeen de gemeentesecretaris heeft gezegd in zijn gesprek op 8 september 2020 met [naam gemachtigde] , de voormalige gemachtigde van [verzoeker] . Daarin wordt door de gemeentesecretaris de volgende schets gegeven van werksituatie van de boa’s bij de gemeente Sittard-Geleen: “Hij (de gemeentesecretaris) zegt o.a. dat de werkzaamheden vaak lastig en ingrijpend zijn. In het handhavingsteam van de boa’s zijn relatief veel jonge mensen aan de slag, die wel voldoende kennis hebben maar nog onvoldoende beschikken over levenservaring. Dat wringt bij tijd en wijle en roept spanning op tussen de jongere en oudere boa collega’s met ervaring. Hij geeft aan dat er bij het handhavingsteam geen grote misstanden zijn c.q. ernstige incidenten hebben plaatsgevonden. Hij geeft wel toe dat er fouten worden gemaakt en heeft wel eens gezien dat er klachten zijn binnengekomen over handelingen van boa’s. Ook zijn er communicatie-problemen. Gelet op het spanningsveld waarin de boa’s verkeren is hij van mening dat er ook ruimte moet zijn voor de boa’s om zich in bepaalde situaties af te reageren. Dit moet kunnen. Hij valt niet over bepaalde scheldwoorden of ruzie maken. De vorige leidinggevende was niet de juiste persoon op de juiste plek bij het team Handhaving. Bewust is gekozen voor een jongere leidinggevende die afkomstig is uit het team Handhaving.”

Dat [verzoeker] deelnam aan de WhatsAppgroep met zijn werktelefoon, maakt het verwijt aan [verzoeker] niet dusdanig ernstig dat hierdoor de beoordeling anders uitvalt dan bij de deelnemers met privételefoon. [verzoeker] gebruikte zijn werktelefoon immers ook privé en dat werd hem ook toegestaan door de gemeente.

De afweging die de kantonrechter moet maken is of het gedrag dermate ernstig is dat dit een ontslag op staande voet, de meest vergaande arbeidsrechtelijke sanctie, rechtvaardigt, met alle negatieve gevolgen voor [verzoeker] en voor zijn gezin. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend.

De overige verweten gedragingen (het gestelde liegen over het moment waarop de Whatsappgroep is verwijderd - [verzoeker] heeft tijdens het gesprek gezegd ‘eind juli / begin augustus’, terwijl zijn laatste bericht dateert van nadien - en het gestelde contact opnemen met collega’s over deze kwestie) acht de kantonrechter op zichzelf onvoldoende om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen.

In het verlengde daarvan zal de kantonrechter ook het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afwijzen.

Voor een ontbinding wegens wanprestatie op grond van artikel 7:686 BW is een ernstige tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst vereist. Onder verwijzing naar de overwegingen hiervoor acht de kantonrechter weliswaar een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst aanwezig (het gedrag van [verzoeker] is verwijtbaar), maar is deze niet dermate ernstige dat deze een ontbinding rechtvaardigt mede gelet op de gevolgen van een ontbinding voor [verzoeker] . Datzelfde geldt voor de verzochte ontbinding wegens verwijtbaar handelen (artikel 7:669, derde lid, aanhef en onder e, BW). Het moet dan immers gaan om dermate verwijtbaar handelen of nalaten, dat het van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hiervan is geen sprake.

Er is verder niet voldaan aan de vereisten voor een ontbinding wegens disfunctioneren (artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW). Niet in geschil is dat [verzoeker] vakinhoudelijk naar behoren functioneerde. Hoewel [verzoeker] een verwijt treft door zich onbehoorlijk uit te laten over collega’s en de leiding had de gemeente Sittard-Geleen - voor zover dit gedrag beschouwd kan worden als disfunctioneren - [verzoeker] de kans moeten bieden zich op dat vlak te verbeteren.

De kantonrechter wijst ook de verzochte ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding af (artikel 7:669, derde lid, aanhef en onder g, BW). Er is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, maar niet zodanig dat het van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verzoeker] heeft excuses aangeboden en erkend dat zijn uitlatingen ontoelaatbaar zijn. [verzoeker] heeft hiermee inzicht in zijn eigen handelen getoond. Er is niet gepoogd de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen, al dan niet door bemiddeling. Er heeft ook geen onderzoek plaats gevonden of [verzoeker] elders bij de gemeente kan worden geplaatst of bij een andere organisatie kan worden gedetacheerd. Er is gegrepen naar de uiterste arbeidsrechtelijke sanctie, een ontslag op staande voet (de verzochte voorwaardelijke ontbinding is daarvan een voortvloeisel), zonder eerst een minder vergaande sanctie op te leggen.

Gelet op hetgeen de kantonrechter hiervoor heeft overwogen zal de verzochte ontbinding op de i-grond eveneens worden afgewezen.

Het primaire verzoek tot vernietiging van de opzegging zal worden toegewezen. Het verzoek tot toelating tot de werkplek zal worden toegewezen, voor zover [verzoeker] arbeidsgeschikt is. De verzochte veroordeling tot loondoorbetaling zal ook worden toegewezen. De wettelijke verhoging zal de kantonrechter matigen tot 10% omdat niet kan worden gezegd dat [verzoeker] geen verwijt treft. De wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging zal worden toegewezen. De verzochte veroordeling tot afgifte van loonstroken zal de kantonrechter toewijzen. [verzoeker] heeft ook verzocht om toekenning van dwangsommen. De kantonrechter zal het verzoek op dit punt afwijzen, omdat de kantonrechter er vanuit gaat dat de het opleggen van dwangsommen aan de gemeente Sittard-Geleen - als behoorlijk handelende publiekrechtelijke rechtspersoon - niet nodig zal zijn (zou hoeven zijn) en de gemeente Sittard-Geleen gevolg zal geven aan op haar rustende plichten in verband met de ziekmelding en de plicht tot verstrekking van loonstroken. Ook zal het opleggen van dwangsommen de verhoudingen enkel verder vertroebelen.

Het verzoek tot veroordeling van de gemeente Sittard-Geleen in de buitengerechtelijke kosten van € 2.833,20 zal de kantonrechter afwijzen omdat dit verzoek op dit punt onvoldoende is onderbouwd.

De gemeente Sittard-Geleen zal worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot € 83,- aan griffierecht en € 720,- aan salaris gemachtigde.

De gemeente Sittard-Geleen zal op na te melden wijze worden veroordeeld in de nakosten.