2 De feiten
2.1.
Sinds medio 2011 overlegt de gemeente met de gemeenten Heerlen en Sittard-Geleen (en aanvankelijk de provincie Limburg) over een (op grond van de Wet gemeenschappelijke regeling) te vormen gemeenschappelijke organisatie op het gebied van de bedrijfsvoering, genaamd Shared Service Centrum Zuid-Limburg (hierna: SSC-ZL).
2.2.
Op 7 april 2017 heeft de OR een ‘No-Go’ advies uitgebracht naar aanleiding van de adviesaanvraag over de overheveling van ambtenaren naar het SSC-ZL. De gemeente heeft dit advies bij besluit van 2 mei 2017 naast zich neergelegd. De OR is bij verzoek van 31 mei 2017 tegen dat besluit in beroep gegaan. Bij beschikking van 20 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer het verzoek afgewezen. De OR heeft tegen deze beschikking cassatie ingesteld. Bij beschikking van 22 maart 2019 heeft de Hoge Raad het beroep van de OR verworpen.
2.3.
In een schriftelijk verslag van de overlegvergadering van de WOR-bestuurder en de OR op 13 juli 2017 staat vermeld dat de WOR-bestuurder (destijds. [naam WOR-bestuurder 1] ; hierna: [naam WOR-bestuurder 1] ) het volgende heeft gezegd:
“Er wordt absoluut niet mee gelezen met OR of andere MZ-leden. Dhr. [naam WOR-bestuurder 1] bevestigt dit expliciet. De post die goed geadresseerd is, wordt niet geopend en mails, internet en telefoon etc. van de OR worden niet gecontroleerd door de werkgever. Alleen bij extreem afwijkend gedrag of aantallen mag/kan dit maar dan wordt de voorzitter van de OR daarover vooraf op de hoogte gesteld.”
2.4.
Op 14 november 2017 heeft de gemeente aan de OR advies gevraagd over het voorgenomen besluit omtrent ontvlechting van onderdelen die naar het SSC-ZL overgeheveld zouden moeten worden. In de daaropvolgende periode heeft de gemeente een besluit genomen “met personele gevolgen” en een sociaal plan definitief vastgesteld, terwijl het adviestraject van de ondernemingsraad nog niet was afgerond. De OR heeft tegen dat besluit beroep ingesteld. Bij beschikking van 21 november 2018 heeft de Ondernemingskamer de gemeente geboden het besluit in te trekken, de gevolgen daarvan ongedaan te maken en haar verboden verdere handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van het besluit.
2.5.
Op 1 maart 2018 was er een bestuur- en overlegvergadering van het SSC-ZL.
Wethouder [naam wethouder gemeente Maastricht] nam aan deze vergadering deel namens de gemeente. Van deze vergadering zijn (concept)notulen gemaakt. Daarin staat de volgende passage:
“Procesgang Capra zal worden gedeeld met wethouder [naam wethouder gemeente Maastricht] met antwoord op de volgende vragen:
- -
Kan wethouder [naam wethouder gemeente Maastricht] als bestuurder gemeente Maastricht het GO juridisch aanpakken op basis van bijvoorbeeld smaad, laster of voor gelden schade door ontstane schade? Integriteit?
- -
Kan wethouder [naam wethouder gemeente Maastricht] individuele aanpakken of zelfs ontslaan?
- -
Bovenstaande vragen maar dan wethouder [naam wethouder gemeente Maastricht] als privé persoon.”
2.6.
De (concept)notulen zijn op 27 maart 2018 door de managementassistente van SSC-ZL beveiligd geplaatst op iBabs. Daarnaast zijn de conceptnotulen via e-mail gestuurd naar de bestuursleden van SSC-ZL. De (leden van) de OR hebben geen toegang tot iBabs
2.7.
In de vergadering van 4 april 2018 heeft het bestuur van SSC-ZL de notulen van de vergadering van 1 maart 2018 definitief vastgesteld. De hiervoor in 2.5. geciteerde passage staat daar niet in.
2.8.
Op 11 april 2018 heeft het dagelijks bestuur van de OR de WOR-bestuurder, tevens algemeen directeur/gemeentesecretaris, [naam WOR-bestuurder 1] met bovenstaand citaat (2.5.) uit de conceptnotulen geconfronteerd.
2.9.
Op 12 april 2018 heeft een vakbondsbestuurder aan de burgemeester van de gemeente op een iPad de conceptnotulen laten zien.
2.10.
Op 13 april 2018 heeft de burgemeester van de gemeente een overleg gehad met vakbondsbestuurders. Volgens de gemeente heeft de burgemeester daarbij verklaard dat de conceptnotulen niet straffeloos gebruikt mochten worden.
2.11.
Op 16 april 2018 heeft [naam WOR-bestuurder 1] via WhatsApp aan de toenmalige voorzitter van de OR medegedeeld:
“Ik zal niet reageren op een “verslag” zonder status, wat onbevoegd verkregen is en niet straffeloos kan worden gebruikt.”
2.12.
Op 17 april 2018 heeft [naam secretaris/directeur SSC-ZL] (secretaris/directeur van SSC-ZL; hierna: [naam secretaris/directeur SSC-ZL] ) via e-mail aan de burgemeester van de gemeente (onder meer) medegedeeld dat de conceptnotulen niet openbaar zijn en dat gebruikmaking/verspreiding daarvan onrechtmatig is.
2.13.
Diezelfde dag heeft de burgmeester van de gemeente gesproken met de vakbondsbestuurders van CNV en FNV (resp. [naam vakbondsbestuurder 1] en [naam vakbondsbestuurder 2] ).
2.14.
Op 18 april 2018 heeft de burgemeester van de gemeente aan voornoemde vakbondsbestuurders via e-mail (onder meer) medegedeeld dat zij zich gelet op haar bevindingen omtrent de status van het getoonde document [kantonrechter: de conceptnotulen] niet verder zal uitlaten over de inhoud daarvan.
2.15.
Op 19 april 2018 heeft het dagelijks bestuur van de OR de voltallige OR geïnformeerd en daarbij de geciteerde passage voorgelezen.
2.16.
In de Nieuwsflits vakbonden van 23 mei 2018 is de gewraakte passage van de conceptnotulen aangehaald.
2.17.
Op 4 juni 2018 heeft [naam secretaris/directeur SSC-ZL] , die geen ambtenaar is van de gemeente, bij het Intern Meldpunt Integriteit (hierna: IMI) van de gemeente melding gemaakt / een klacht ingediend ter zake van schending van het ambtsgeheim.
2.18.
IMI heeft vervolgens onderzoek verricht. In het kader daarvan heeft IMI in juli 2018 gesprekken gevoerd met de (toenmalige) voorzitter, de vicevoorzitter en de ambtelijk secretaris van de OR. IMI heeft de bevindingen van dat onderzoek vastgelegd in een rapport van 23 augustus 2018 (bijlage 3 van productie 1 van de gemeente).
2.19.
Vervolgens heeft [naam bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche (hierna: [naam bedrijfsrecherche] ) in opdracht van (formeel: de burgemeester van) de gemeente een onderzoek verricht met als doelstelling (zie bijlage 5 bij productie 1 van de gemeente):
“Vaststellen wie verantwoordelijk is/zijn voor het lekken van het zeer vertrouwelijke document/stuk en door wie het stuk vervolgens verder is verspreid (mogelijk aan OR-leden/vakbond?)”
Als onderdeel van dat onderzoek heeft [naam bedrijfsrecherche] het e-mailverkeer/de mailboxen van circa 41 medewerkers/ambtenaren laten veilig stellen en de inhoud daarvan onderzocht aan de hand van een lijst met digitale zoektermen (bijlage 8 van productie 1).
[naam bedrijfsrecherche] heeft in het kader van het onderzoek verder diverse medewerkers gesproken, onder wie de vicevoorzitter van de OR ( [naam vicevoorzitter OR] ). Tijdens het gesprek is de vicevoorzitter van de OR medegedeeld/gebleken dat [naam bedrijfsrecherche] inzage had in e-mailboxen van medewerkers van de gemeente.
De bevindingen van het onderzoek van [naam bedrijfsrecherche] zijn vastgelegd in een rapportage van 14 december 2018 (bijlage 10 van productie 1 van de gemeente).
2.20.
Bij brief van 6 december 2018 heeft de OR aan de WOR-bestuurder ( [naam WOR-bestuurder 1] ) diverse vragen gesteld over het (op dat moment nog niet afgeronde) onderzoek. Bij brieven van 15 januari en 23 januari 2019 heeft [naam WOR-bestuurder 1] die brief beantwoord.
2.21.
Bij brief van 11 december 2018 heeft [naam WOR-bestuurder 1] (namens burgemeester en wethouder van de gemeente) aan [naam vicevoorzitter OR] medegedeeld dat uit onderzoek is gebleken dat de vertrouwelijke conceptnotulen per e-mail aan derden zijn gestuurd, dat dit zeer kwalijk wordt geacht en dat hiermee vast staat dat er in beginsel sprake is van een schending van de geheimhoudingsplicht.
2.22.
Bij (separate) brief van 23 januari 2019 (productie 6 van de OR) heeft [naam WOR-bestuurder 1] (namens het college van burgemeester en wethouders van de gemeente) aan de medewerkers die door [naam bedrijfsrecherche] zijn gehoord medegedeeld dat tegen deze medewerkers geen verdere stappen ondernomen zullen worden omdat het college inmiddels tot de conclusie is gekomen dat geen sprake is geweest van plichtsverzuim in de vorm van het schenden van de geheimhoudingsplicht.
2.23.
Bij brief van 26 februari 2019 heeft de OR aan de nieuwe WOR bestuurder [naam WOR-bestuurder 2] medegedeeld dat zij van plan is een gerechtelijke procedure op te starten. De OR heeft daarbij een aantal vragen/aspecten geformuleerd die alsdan aan de orde gesteld zullen worden. De OR heeft (onder meer) gevraagd waarom de OR/OR-voorzitter niet, zoals afgesproken, vooraf geïnformeerd is over de inhoud en strekking van het onderzoek.
2.24.
Bij brief van 14 maart 2019 heeft [naam WOR-bestuurder 2] die brief beantwoord. [naam WOR-bestuurder 2] voert in dit antwoord aan dat het college over de vragen/aspecten, met uitzondering van de in 2.23. vermelde vraag, reeds verantwoording afgelegd heeft aan de gemeenteraad. [naam WOR-bestuurder 2] voelt zich daarom alleen vrij te reageren op die vraag. Hij geeft de OR op dat punt gelijk omdat “ondanks afspraak” voorafgaande kennisgeving aan de voorzitter van de OR niet heeft plaatsgevonden. Verder deelt [naam WOR-bestuurder 2] mede dat hij hoopt dat de OR afziet van een procedure.
2.25.
Partijen hebben daarna nog gecorrespondeerd en dat heeft ertoe geleid dat zij hebben besloten deze procedure te starten.
4 De beoordeling
4.1.
De gemeente en haar ondernemingsraad hebben vrijwillig en gezamenlijk een oordeel van de kantonrechter verzocht over een viertal door partijen zelf opgestelde vragen. Men wil duidelijkheid over deze vragen die hen diep verdeeld houdt, zo begrijpt de kantonrechter, om zo mogelijk een periode van wantrouwen te kunnen afsluiten.
4.2.
De directe aanleiding voor deze procedure vormt een door en in opdracht van de gemeente uitgevoerd onderzoek (hierna ‘het onderzoek’), waarbij de (zakelijke)
e-mailboxen van 41 ambtenaren van de gemeente, waaronder 12 leden van de OR, zijn doorzocht door een extern bureau. In de media wordt dit stelselmatig aangeduid als ‘de spionage-affaire’.
4.3.
Het hoger beroep van deze beslissing is overigens door partijen wel voorbehouden.
De eerste vraag is tweeledig en luidt:
1a. Was er een voldoende zwaarwegend belang aan de kant van de gemeente om tot het onderzoek over te gaan?
1b. Zo ja, is de wijze waarop het onderzoek is verricht proportioneel in relatie tot het nagestreefde doel, onder meer wat betreft de gekozen onderzoeksmethode(n) en de keuze van medewerkers van wie (zakelijk) e-mailverkeer in het onderzoek is betrokken
4.4.
Voor beantwoording van deze vraag dient te worden teruggegrepen op de aanleiding voor het onderzoek.
Op 1 maart 2018 vindt in het stadhuis van Heerlen een bestuur- en overlegvergadering plaats van het Shared Service Center Zuid Limburg (hierna: ‘SSC-ZL’). Naast anderen zijn daarbij aanwezig: de heer [naam secretaris/directeur SSC-ZL] , directeur van het SSC-ZL en bestuurssecretaris) en de heer [naam wethouder gemeente Maastricht] , wethouder van de gemeente Maastricht, tevens bestuursvoorzitter van het SSC-ZL en de heer [naam wethouder gemeente Sittard-Geleen] , wethouder van de gemeente Sittard-Geleen, tevens bestuurslid van het SSC-ZL.
4.5.
Van deze (besloten) vergadering zijn conceptnotulen opgemaakt (productie 4 stukken zijdens de OR), waarin (voor zover van belang voor de onderhavige procedure) onder meer de volgende passages zijn opgenomen:
(…)
Wethouder [naam wethouder gemeente Sittard-Geleen] maakt er melding van dat de mensen van gemeente Sittard-Geleen die aan het GO-deelnemen worden geschoffeerd door de mensen van het GO Maastricht. Dit gedrag wordt absoluut niet acceptabel gevonden.
Wethouder [naam wethouder gemeente Maastricht] definieert de scenario’s:
Wat moet er gebeuren om met de 3 gemeenten door te gaan ?
Welke middelen heeft wethouder [naam wethouder gemeente Maastricht] om de mensen te “dwingen” normaal te laten onderhandelen ?
Wat als Maastricht slapende blijft met instandhouding van de GR ?
(…)
Procesgang Capra zal worden gedeeld met wethouder [naam wethouder gemeente Maastricht] met antwoord op de volgende vragen:
- -
Kan wethouder [naam wethouder gemeente Maastricht] als bestuurder gemeente Maastricht het GO juridisch aanpakken op basis van bijvoorbeeld smaad, laster of voor geleden schade door de ontstane schade? Integriteit?
- -
Kan wethouder [naam wethouder gemeente Maastricht] individuele aanpakken of zelfs ontslaan?
- -
Bovenstaande vragen maar dan wethouder [naam wethouder gemeente Maastricht] als privé persoon.
- -
(…)
4.6.
De hiervoor geciteerde tekst komt niet meer voor in de definitieve notulen van dit overleg, zoals deze uiteindelijk werden vastgesteld in de vergadering van het SSC-ZL van 4 april 2018.
4.7.
Het betreft uiteindelijk slechts de derde alinea die door de OR wordt besproken. Los van de verdere context krijgt dit stukje tekst een ongekende lading, die OR-leden en vakbondsvertegenwoordigers verontrust en een gevoel van onveiligheid veroorzaakt.
4.8.
Op 11 april 2018 confronteert het dagelijks bestuur van de OR de heer [naam WOR-bestuurder 1] , destijds algemeen directeur/ gemeensecretaris van de gemeente en uit dien hoofde ook WOR-bestuurder, met deze tekst. [naam WOR-bestuurder 1] reageert later op 16 april 2018 per WhatsApp bericht:
Ik zal niet reageren op een “verslag” zonder status, wat onbevoegd verkregen is en niet straffeloos kan worden gebruikt.
4.9.
Op 17 april 2018 laat de heer [naam secretaris/directeur SSC-ZL] , directeur en bestuurssecretaris van het SSC-ZL via een e-mail aan de burgemeester van de gemeente (onder meer) weten dat de betreffende conceptnotulen niet openbaar zijn en dat gebruikmaking daarvan onrechtmatig is.
4.10.
Gezien de hiervoor aangehaalde notulen lijkt verondersteld schofferend en absoluut onacceptabel gedrag door mensen van het GO-Maastricht (vakbond vertegenwoordigers) de aanleiding voor wethouders [naam wethouder gemeente Maastricht] om te onderzoeken welke middelen wethouder [naam wethouder gemeente Maastricht] heeft om de mensen te “dwingen” normaal te onderhandelen.
4.11.
In dat kader leest de kantonrechter ook de derde alinea: een bestuurder geeft aan mogelijke acties tegen de betreffende personen te willen voorleggen aan een externe adviseur, in dit geval een advocatenkantoor.
4.12.
De kantonrechter kan zich voorstellen dat een bestuurder opties voor mogelijke disciplinaire acties wegens absoluut onacceptabel gedrag in de beslotenheid van een bestuursvergadering bespreekt. Het blijft echter onhandig dat de voor verschillende uitleg vatbare tekst op deze wijze in de conceptnotulen werd opgenomen.
4.13.
Niet zonder meer volgt uit deze tekst dat de wethouder in het kader van de ontwikkelingen rond het SSC-ZL onwillige of kritische ambtenaren gericht heeft willen aanpakken. De OR, of leden daarvan, worden bovendien niet genoemd.
Die lading heeft de derde alinea, die selectief werd geciteerd en verspreid, uiteindelijk wel gekregen (ook in de media), waardoor het geheel politiek explosief werd.
4.14.
De conceptnotulen van het niet openbare overleg zijn vertrouwelijk, juist omdat het nog niet gecorrigeerde conceptnotulen betreffen. De betrokken deelnemers aan de vergadering hebben immers nog geen gelegenheid gehad de betreffende tekst op onvolledigheid en mogelijke onjuistheden te controleren en te corrigeren. In essentie staat dan ook bepaald niet vast of daadwerkelijk gezegd is wat er staat en in welke context het mogelijk gezegd is.
4.15.
Het is dan ook kwalijk en beschadigend dat deze conceptnotulen naar derden zijn doorgestuurd en dat daaruit zo selectief geciteerd is. Voor degene die daartoe overging moet duidelijk zijn geweest, althans behoorde dit te zijn geweest, dat deze notulen nog niet definitief waren vastgesteld en reeds om die reden vertrouwelijk waren.
4.16.
Los daarvan dient in een publieke en politiek gestuurde organisatie als een gemeente de integriteit van de ambtenaar en de vertrouwelijkheid van bepaalde documenten hoog in het vaandel te staan.
4.17.
Dit maakt dat de gemeente naar het oordeel van de kantonrechter een voldoende zwaarwegend belang had om een onderzoek te doen naar de ambtenaar die hiervoor verantwoordelijk is.
4.18.
De vraag vervolgens of het onderzoek, zoals dat werd uitgevoerd, ook in verhouding stond tot het nagestreefde doel, dient naar het oordeel van de kantonrechter echter ontkennend te worden beantwoord.
Daartoe gelden de volgende overwegingen:
Termijn voordat onderzoek werd ingesteld
4.19.
Allereerst is daar de termijn waarop het onderzoek pas een aanvang nam, nadat het bevoegd gezag kennis nam van het schenden van de vertrouwelijkheid van het betreffende stuk.
4.20.
Zoals hiervoor al aangegeven werd de toenmalige gemeentesecretaris [naam WOR-bestuurder 1] al op 11 april 2018 met de betreffende tekst geconfronteerd, de burgemeester van Maastricht op 12 april 2018. Op 17 april 2018 laat de heer [naam secretaris/directeur SSC-ZL] , directeur van het SSC-ZL, al weten dat gebruikmaking van de notulen onrechtmatig is.
4.21.
Eerst zes weken later, op 4 juni 2018, dient de heer [naam secretaris/directeur SSC-ZL] , directeur van het SSC-ZL, formeel een klacht in bij het Intern Meldpunt Integriteit (hierna: IMI) van de gemeente Maastricht. Deze klacht vormt voor de gemeente Maastricht formeel pas het startpunt voor verder onderzoek.
4.22.
In zijn brief van 15 januari 2019 aan de ondernemingsraad schrijft [naam WOR-bestuurder 1] hierover als rechtvaardiging voor het onderzoek het volgende:
De reden waarom onderzoek is ingesteld is de constatering geweest dat vertrouwelijke informatie (een concept-verslag van een bestuursvergadering SSC-ZL d.d. 1 maart 2018) was verspreid.
Deze constatering was zo ernstig, dat nader onderzoek volgens mij gerechtvaardigd was.
Onderzoek van de email, het medium via welke de vertrouwelijke informatie verspreid is (c.q. kon worden) werd daarvoor op een gegeven moment (toen de ernst bleek) noodzakelijk geacht. Er is vooraf geen ruchtbaarheid aan gegeven omdat wij niet het risico wilden lopen dat relevante informatie verloren zou gaan. Een andere passende (en minder ingrijpende) onderzoeksmethode was er naar ons onderzoek niet. Het onderzoek was gericht op de personen die mogelijk berokken waren bij de verspreiding van het document.
Uitgangspunt bij het onderzoek was, dat ook voor GO- en OR-leden, zoals voor alle medewerkers binnen onze gemeente, de geheimhoudingsplicht geldt.
4.23.
In aansluiting daarop schrijft [naam WOR-bestuurder 1] op 23 januari 2019 nog:
2. Het onderzoek is ingesteld naar aanleiding van een concrete melding en had als doel vast te kunnen stellen wie verantwoordelijk was voor het verspreiden van een concept-verslag van het SSC-ZL bestuur, alsmede wie dit verslag had ontvangen. Zodat vervolgens zou kunnen worden vastgesteld, of hier sprake was van het schenden van de geheimhoudingsplicht welke door onze medewerkers in acht genomen dient te worden. Mocht dit het geval zijn, dan kan er sprake zijn van verwijtbaar gedrag ofwel plichtsverzuim.
4.24.
Gezien de ernst van de veronderstelde verwijten, schending geheimhoudingsplicht en plichtsverzuim door ambtenaren van de gemeente Maastricht, en gezien de omvang en impact van het uiteindelijke onderzoek, valt zonder verdere toelichting niet goed te begrijpen waarom de gemeente niet direct na 11 april 2018, de datum dat de heer [naam WOR-bestuurder 1] voor het eerst met het citaat werd geconfronteerd, zelfstandig actie heeft ondernomen. Een (externe) melding afwachten, was daarvoor immers niet noodzakelijk en het gevoelen (gezien de hiervoor aangehaalde rechtvaardiging) urgent.
4.25.
De gemeente had bovendien – gezien deze gestelde ernst – ook kunnen volstaan met het doen van aangifte bij het Openbaar Ministerie, en het strafrechtelijk onderzoek verder kunnen afwachten.
4.26.
Er is geen directe verklaring gegeven voor deze afwachtende houding. Tijdens de zitting gaf de gemachtigde van de gemeente Maastricht desgevraagd aan dat de gemeente op dit punt in eerste instantie wilde de-escaleren en daarom geen verdere actie wilde ondernemen, doch daartoe uiteindelijk wel is overgegaan ‘omdat het maar niet ophield’.
4.27.
Daarmee lijkt het doel van het onderzoek meer gericht op het stoppen van verdere verspreiding en negatieve gevolgen binnen de gemeente en in de media naar aanleiding van het citaat uit de concept-notulen, dan op de ambtenaar die daarvoor wellicht in eerste instantie verantwoordelijk was. Bovendien was deze verdere verspreiding in alle openheid gebeurd: het bestuur van de OR heeft de gewraakte passage voorgelezen aan de voltallige OR en de vakbonden hebben de passage vermeld in de nieuwsflits. Onduidelijk blijft dan waarom de gemeente via onderzoek van de e-mailboxen (ook) wilde onderzoeken wie verantwoordelijk was voor deze verdere verspreiding.
4.28.
Dit wekt de schijn dat het onderzoek alsnog werd ingesteld bij wijze van represaille, nu de politieke onrust en publicaties maar bleven voortduren. Het onderzoek schiet daardoor zijn doel voorbij.
Opzet, omvang en uitvoering van het onderzoek
4.29.
In opdracht van de toenmalige gemeentesecretaris wordt na de melding door de heer [naam secretaris/directeur SSC-ZL] vooraleerst door het IMI zelf een onderzoek ingesteld. Dit met als reden om het onderzoek zo ‘low profile’ mogelijk te laten zijn. Er is in die periode wel al gesproken over een digitaal (e-mail box) onderzoek, maar het IMI moet eerst nagaan of dit technisch mogelijk en ook wenselijk is. Het IMI spreekt vervolgens met verschillende ambtenaren, waaronder de OR leden die op 11 april 2018 de heer [naam WOR-bestuurder 1] met het citaat uit de concept notulen hebben geconfronteerd.
4.30.
Uit dit zogenaamde gesprekken en desk-research onderzoek volgt blijkens de voorlopige rapportage bevindingen van het IMI van 23 augustus 2019 dat in een bepaalde hoek verder dient te worden gezocht. Er zijn dan aanwijzingen dat een GO-lid (vakbondsvertegenwoordiger) mogelijk de oneigenlijke bron van verzending van de concept notulen was.
4.31.
De conclusie (advies standpuntbepaling) van de ‘voorlopige rapportage bevindingen’ (p. 12) van het IMI van 23 augustus 2018 luidt als volgt:
Het originele lek zit volgens IMI niet bij de Ondernemingsraad. Hiervoor moet naar iemand binnen het lokale GO-niveau worden gekeken, met een duidelijke connectie naar de GR SSC-ZL. Het vergt nader onderzoek om dat vast te stellen.
4.32.
Op 6 september 2018 wordt in een overleg door de heer [naam WOR-bestuurder 1] als bevoegd gezag besloten tot verder onderzoek, waarbij opdracht wordt gegeven aan [naam bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche. De opdracht luidt:
Vaststellen wie verantwoordelijk is/ zijn voor het lekken van het zeer vertrouwelijke document/ stuk en door wie het stuk vervolgens verder is verspreid (mogelijk aan OR-leden/vakbond?).
4.33.
In het kader van dit onderzoek wordt besloten tot het aan de hand van een breed aantal zoektermen doorlichten van de (zakelijke) e-mail box van 41 ambtenaren van de gemeente Maastricht, waaronder alle leden van de OR.
4.34.
Niet wordt gemotiveerd waarom het onderzoek onder zoveel ambtenaren wordt uitgevoerd. Ook wordt niet gemotiveerd waarom in dat kader de e-mail boxen van de OR-leden wordt doorzocht. Het was immers bekend dat de OR over (een citaat van) het betreffende stuk beschikte. De OR heeft de heer [naam WOR-bestuurder 1] daarmee immers als eerste op 11 april 2018 geconfronteerd. Dat de betrokken OR leden vooral werden onderzocht als ambtenaar en niet als OR lid en dat het vrijwel onmogelijk is daarin te onderscheiden, zoals aan de kant van de gemeente wordt betoogd, is niet begrijpelijk.
4.35.
Immers de OR leden werden juist onderzocht, omdat zij beschikten over het betreffende stuk, maar het was overduidelijk dat zij daarover juist beschikten in hun hoedanigheid van OR-lid. Daarvan hebben zij geen geheim gemaakt en zij hebben als OR hierover immers ook direct het overleg gezocht met de gemeente. Daarmee hebben zij geen geheimhoudingsverplichting geschonden.
4.36.
Kortom: er was gezien de uitkomsten van het IMI onderzoek reden om het e-mail onderzoek te beperken tot een zeer beperkt aantal personen, waaronder overigens geen OR leden. Uiteraard kunnen in het algemeen ook OR-leden niet gevrijwaard worden van een onderzoek naar het schenden van een geheimhoudingsverplichting, doch daar bestond in dit geval geen enkele aanleiding voor.
4.37.
Los daarvan is de insteek van het onderzoek bepaald niet neutraal geweest. Zowel in de opdracht, als ook bij de gebruikte zoektermen in het digitaal onderzoek en de vraagstelling in de gesprekken met betrokken ambtenaren worden kwalificerende termen gebruikt als ‘lekken’, ‘plichtsverzuim’ en ‘schending ambtelijke geheimhoudingsplicht’. Het onderzoek door het recherchebureau had zich dienen te beperken tot het vaststellen van de feiten en de kwalificatie van die feiten aan anderen (het bevoegd gezag) moeten overlaten.
4.38.
Er bestond geen directe aanleiding om de OR-leden in dit onderzoek te betrekken. Zij zijn voortdurend transparant geweest over de wijze waarop zij de beschikking hebben gekregen over het betreffende stuk (als OR) en er bestond geen aanleiding te vermoeden dat een van de leden dit stuk buiten de gemeente heeft verspreid. Nu de OR-leden vanuit hun OR-taak naar aanleiding van dit stuk het overleg met de gemeente hebben gezocht, raakt de omvang en de wijze van het onderzoek aan het benadelingsverbod van leden van een ondernemingsraad. OR-leden moeten in vrijheid en zonder angst voor repercussies als ambtenaar van de gemeente hun OR taken kunnen uitvoeren.
4.39.
De kantonrechter is van oordeel dat de opzet, omvang en wijze van onderzoek niet proportioneel is in relatie tot het nagestreefde doel.
4.40.
Vraag 2.a.
Mocht in een situatie als hier aan de orde onderzoek worden verricht, waarbij (zakelijke) mailboxen van OR-leden en ambtelijk secretariaat niet werden uitgesloten?
Deze vraag is hiervoor al beantwoord.
4.41.
Vraag 2b.
Is er in dit geval sprake van een recht op vertrouwelijke/geheime informatie-uitwisseling tussen OR-leden en (overige) medewerkers van de gemeente? Zo ja is dat recht door het onderzoek naar (zakelijk) e-mailverkeer geschonden? Dient het belang van de bescherming van de vertrouwelijke informatie zwaarder te wegen dan het belang van de gemeente Maastricht bij het (laten) onderzoeken van de inhoud van de mailboxen van OR-leden en ambtelijk secretariaat?
4.42.
In deze zaak zijn de OR-leden naar het oordeel van de kantonrechter integer omgegaan met op het eerste oog verontrustende (weliswaar vertrouwelijke) informatie, die aan hen was toegezonden, juist als leden van de OR. Zij hebben de heer [naam WOR-bestuurder 1] , gemeentesecretaris en WOR-bestuurder met die informatie in een besloten overleg geconfronteerd. Zoals in de beantwoording van vraag 1 al is aangegeven, bestond er in de voorliggende casus echter geen aanleiding om de e-mailboxen van de OR leden te (laten) doorzoeken.
4.43.
Op grond van deze overwegingen is de kantonrechter van oordeel dat de OR erop mocht vertrouwen dat zij hierover vertrouwelijk met (overige) medewerkers van de gemeente informatie kon uitwisselen, bijvoorbeeld via e-mail. De eerste twee (deel) vragen worden dus met “ja” beantwoord. Hiermee samenhangend dient het belang van vertrouwelijke informatie-uitwisseling in dit geval zwaarder te wegen dan het belang van de gemeente bij het onderzoeken van de inhoud van de mailboxen. Ook het feit dat de gemeente in eerste instantie ervoor heeft gekozen niet te onderzoeken hoe de OR aan de conceptnotulen is gekomen, leidt tot de conclusie dat aan het belang van de gemeente minder waarde gehecht dient te worden.
4.44.
Vraag 3.
Was het ten aanzien van dit onderzoek geoorloofd om de (zakelijke) e-mailbox van (onder meer) OR-leden en ambtelijk secretariaat in het onderzoek te betrekken, zonder van hen van te voren van dit specifieke onderzoek op de hoogte te stellen of toestemming te vragen tot het inzien van de mailboxen?
4.45.
Gezien de eerdere schriftelijke toezegging van de voormalig gemeentesecretaris de heer [naam WOR-bestuurder 1] , had het op de weg van de gemeente gelegen om in ieder geval de voorzitter van de OR van dit onderzoek op de hoogte te stellen. Dit is echter niet gebeurd en de huidige gemeensecretaris, de heer [naam WOR-bestuurder 2] , heeft dit ook met zoveel woorden erkend in zijn brief aan de gemachtigde van de ondernemingsraad d.d. 14 maart 2019.
4.46.
De gemeente stelt dat de toezegging van [naam WOR-bestuurder 1] niet relevant is omdat het een reactie was op een vraag van de OR over het openen van post gericht aan de OR door medewerkers van de postkamer. Dit is niet helemaal juist, want de toezegging van [naam WOR-bestuurder 1] ziet niet alleen op schriftelijke post, maar ook op (onder meer) communicatie via e-mail. Wat dat laatste betreft heeft hij immers toegezegd dat e-mail “alleen bij afwijkend gedrag of aantallen mag/kan” worden gecontroleerd en dat daarover dan de voorzitter van de OR wel vooraf op de hoogte gesteld wordt.
4.47.
Vraag 4.
Was het toegestaan een externe klacht in behandeling te nemen op grond van de regeling Interne Integriteitsmeldingen 2015? Zo nee, was het dan toegestaan om de regeling Interne Integriteitsmeldingen 2015 naar analogie toe te passen bij het uitvoeren van het onderzoek naar de externe klacht?
4.48.
Er staat de gemeente niets in de weg om een externe klacht in behandeling te nemen. Onduidelijk blijft in het voorliggende geval waarom dit op grond van de regeling Interne Integriteitsmeldingen 2015 is gebeurd. Het betreft immers zogezegd geen interne melding en dit vaststellende ontbreekt al aan het optreden van het IMI elke grondslag en is dit in feite onbevoegd geschied.
4.49.
Het staat de gemeente vrij deze regeling analoog te volgen, ook bij een externe klacht als deze, doch dit had het IMI naar het oordeel van de kantonrechter dan ook kenbaar moeten maken bij haar gesprekken met de ambtenaren die zij in het kader van hun onderzoek hebben gesproken. Gezien het verslag van het IMI zelf, lijkt het er op dat noch het IMI, noch de verantwoordelijke gemeentesecretaris zich bij aanvang de vraag hebben gesteld of zij wel bevoegd waren om op basis van genoemde regeling te opereren.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.J. Otto en in het openbaar uitgesproken
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
