RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: 6509081 AZ VERZ 17-157
Beschikking van de kantonrechter van 2 februari 2018
MD
[verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek]
wonend aan de [adres]
[woonplaats]
verzoekende partij, verwerende partij in het (voorwaardelijke) tegenverzoek
gemachtigde mr. S.J.M. Peters, advocaat te Valkenburg aan de Geul
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
golf & businessclub Maastricht b.v.
statutair gevestigd te Maastricht
verwerende partij, verzoekende partij in het (voorwaardelijke) tegenverzoek
gemachtigde mr. I. Swennen, advocaat te Maastricht
Partijen zullen hierna [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] respectievelijk GBM genoemd worden.
1 De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- een op 30 november 2017 ter griffie ontvangen verzoekschrift met bijlagen;
- een op 15 januari 2018 ter griffie ontvangen verweerschrift met bijlagen;
- een ter griffie buiten de gemachtigde om ontvangen curriculum vitae van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] ;
- de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door GBM ingediende aanvullende bijlagen die op 23 januari 2018 ter griffie zijn ontvangen;
- de mondelinge behandeling d.d. 23 januari 2018 en de bij die gelegenheid door de gemachtigde van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] overgelegde en voorgedragen pleitnota met één bijlage.
1.2.
Ten slotte is beschikking bepaald.
2 De feiten
2.1.
[verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] , geboren op [geboortedag] 1964, is met ingang van mei 2007 krachtens arbeidsovereenkomst bij Maastricht International Golf B.V. (hierna: MIG) in dienst getreden. MIG is op 7 november 2011 in staat van faillissement verklaard.
2.2.
Met ingang van 1 januari 2012 is [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] krachtens arbeidsovereenkomst bij GBM in dienst getreden als manager interne zaken en receptiemedewerker. Haar laatstgenoten maandloon bedroeg € 2.639,18 bruto, exclusief vakantiebijslag. Op de arbeidsovereenkomst is de cao in de Golfbranche krachtens incorporatie van toepassing verklaard.
2.3.
Sinds begin 2017 is de heer [naam managing director] managing director van GBM.
2.4.
Bij brief van 17 maart 2017 is [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] door [naam managing director] schriftelijk gewaarschuwd omdat zij de dag daarvoor aan [naam managing director] gerichte post zonder zijn toestemming had geopend en geprobeerd had dit te versluieren door de geopende brief in het postbakje van de heer
[naam 1] te leggen.
2.5.
Op 23 mei 2017 heeft GBM aan het UWV toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] op de voet van art. 7:671a BW jo. art. 7:669 lid 3 onderdeel a BW (kort gezegd: bedrijfseconomische redenen) op te zeggen. In die procedure heeft [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] verweer gevoerd, daarin bijgestaan door mr. M.J. Jacobs-Hellebrekers.
2.6.
Op 24 mei 2017 is [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] in verband met deze bij het UWV ingediende ontslagaanvraag per direct op non-actief gesteld, althans vrijgesteld van werk.
2.7.
Op 24 juli 2017 is door het UWV aan GBM toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] op te zeggen. In die beslissing heeft het UWV:
- geoordeeld dat aan het laten vervallen van de arbeidsplaats van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] aannemelijk gemaakte bedrijfseconomische motieven ten grondslag liggen;
- overwogen dat door [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] niet is betwist dat zij een unieke functie bekleedt en dat daardoor afspiegeling niet aan de orde is;
- geoordeeld dat er binnen GBM en de groep waarvan GBM deel uitmaakt, geen passende vacatures beschikbaar zijn of in de komende periode te verwachten zijn. Aan de verplichtingen ten aanzien van de herplaatsing als bedoeld in art. 9 en art. 10 van de Ontslagregeling is volgens het UWV voldaan.
2.8.
Het UWV heeft in zijn beslissing van 24 juli 2017 een wederindiensttredingsvoorwaarde opgenomen: indien binnen 26 weken na opzegging van de arbeidsovereenkomst ‘iemand nodig’ is voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd, dan moet de werkgever de voormalige werknemer [ [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] ] in de gelegenheid te stellen die werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten.
2.9.
De arbeidsovereenkomst van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] is met gebruikmaking van de toestemming van het UWV door GBM bij brief van 27 juli 2017 opgezegd tegen 1 oktober 2017.
2.10.
GBM heeft een transitievergoeding van € 4.840,-- bruto aan [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] voldaan.
3 Het geschil
3.1.
[verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] verzoekt, mede tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven feiten, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Primair de arbeidsovereenkomst te herstellen, althans GBM te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, zulks binnen twee dagen na deze beschikking, en GBM op grond van art. 7:652 lid 6 BW [bedoeld zal zijn: art. 7:682 lid 6 BW] te veroordelen om aan [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] te voldoen een vergoeding van (het netto-equivalent van) € 2.850,-- bruto per maand voor de periode 1 oktober 2017 tot de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst, althans om GBM te veroordelen om aan [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] een billijke vergoeding te voldoen;
II. Subsidiair de opzegging bij brief d.d. 27 juli 2017 tegen 1 oktober 2017 te vernietigen, althans nietig te verklaren, met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd (per 1 oktober 2017), althans om GBM te veroordelen om aan [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] een billijke vergoeding te voldoen;
III. Indien de ‘vorderingen’ onder I. niet zouden leiden tot herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel vernietiging van de opzegging, GBM voorts te veroordelen tot betaling aan [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] van een (aanvullende) transitievergoeding ten bedrage van € 10.360,-- bruto, althans € 385,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 1 november 2017 tot aan de datum van algehele voldoening;
IV. GBM te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure.
3.2.
Op de grondslagen van deze verzoeken van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.4.
Bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek (namelijk indien de arbeidsovereenkomst wordt hersteld dan wel de opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt vernietigd) verzoekt GBM om [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] te veroordelen tot terugbetaling van de reeds aan [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] uitbetaalde transitievergoeding van € 4.840,-- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.
4 De beoordeling
Tijdigheid indienen verzoeken
4.1.
De kantonrechter stelt vast dat [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] haar verzoeken tijdig heeft ingediend (namelijk binnen twee respectievelijk drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd dan wel na de dag waarop de werknemer redelijkerwijs op de hoogte is of had kunnen zijn van de situatie als bedoeld in art. 7:681 lid onderdeel d BW).
4.2.
Primair heeft [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] bepleit dat de arbeidsovereenkomst door GBM is opgezegd in strijd met art. 7:669 lid 1 en 3 onderdeel a BW.
4.3.
[verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] is allereerst van oordeel dat er sprake is van een valse of voorgewende reden. Zij stelt dat de huidige managing director van GBM, [naam managing director] , het op haar gemunt had/heeft.
4.3.1.
Een valse reden is een niet bestaande reden. Het vervallen van de arbeidsplaats van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] ten gevolge van bedrijfseconomische motieven is in deze procedure niet door [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] ter discussie gesteld. Nu verder niet is uitgewerkt en geconcretiseerd waaruit die valse reden zou bestaan, moet daaraan voorbij worden gegaan. Daarmee staat vast dat louter bedrijfseconomische redenen aan het ontslag van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] ten grondslag liggen. Evenmin is komen vast te staan dat er sprake is van een voorgewende reden (een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is). De enkele omstandigheid dat [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] op de werkvloer moeilijk door een deur met Reinier kon, maakt - zonder precisering die uitgebleven is - nog niet dat daarvan sprake is.
4.4.
Ten tweede heeft [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] aangevoerd dat het afspiegelingsbeginsel niet juist is toegepast. [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] stelt in dat verband dat zij samen met [naam collega 1] en [naam collega 2] werkzaam was aan de receptie van GBM. Aangezien [naam collega 2] het kortst in dienst is, had hij voor ontslag voorgedragen moeten worden. [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] heeft ter onderbouwing van deze stelling gewezen op het feit dat:
a. a) zij is aangesteld als ‘manager interne zaken en receptiemedewerker’;
b) in een gespreksnotitie van [naam voormalig general manager] (voormalig general manager GBM) d.d.
19 september 2013 staat vermeld dat in het takenpakket van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] de nadruk op receptiemedewerker zou komen te liggen;
c) in een brief van [naam managing director] d.d. 20 maart 2017 staat vermeld dat de werkzaamheden van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] zich zullen concentreren op de receptieactiviteiten (‘customer Service & Receptie’);
d) zij, [naam collega 1] en [naam collega 2] alle drie in functiegroep 3 ingedeeld zijn, terwijl [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] indien zij daadwerkelijk (overwegend) manager (interne) zaken zou zijn, in functiegroep 6 had behoren terecht te komen.
4.4.1.
Ter zitting is door de kantonrechter aan de orde gesteld dat in de UWV-procedure niet is betwist dat [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] een uniek functie bekleedde, terwijl in deze procedure zonder nadere verklaring van deze opmerkelijke switch uitvoerig wordt betoogd dat zij géén unieke functie had. Die wisseling in standpunten geeft te denken.
4.4.2.
Los daarvan heeft GBM uitvoerig uiteengezet dat de nadruk in [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] functie lag op het uitvoeren van interne zaken bij GBM, te weten: algemene administratie, personeelsadministratie, opmaken uurrooster receptie, coördineren activiteiten loonadministratie en verzekeringskantoor betreffende personeelszaken en verzekeringen, organiseren, voorbereiden en notuleren van MT-vergaderingen, ondersteuning van de vereniging Golf Club Maastricht, voorbereiding facturatie jaarabonnementen en lockers, debiteurenbeheer, beheer IT- en telefoniecontracten, beheer en inkoop van shop- en kantoorartikelen en beheer en planning van schoonmaakactiviteiten door een externe onderneming. Daarnaast verrichtte [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] ook algemene receptiewerkzaamheden (bedienen telefooncentrale, ontvangen van leden aan de balie en beantwoorden van vragen, inchecken
‘greenfee-spelers’ en verkoop van artikelen uit de shop en verhuur van buggy’s).
4.4.3.
Uit de door [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] geciteerde conclusie van de Procureur-Generaal (ECLI:NL:PHR:2017:473) volgt inderdaad dat voor het antwoord op de vraag of er sprake is van uitwisselbare functies in de zin van art. 13 Ontslagregeling, dient te worden gekeken naar de aanstelling, de bijbehorende loonschaal en de werkzaamheden die de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst kan verlangen, als bepalende factoren. Anders dan [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] aan de hand van deze conclusie van de Procureur-Generaal bepleit, dienen deze elementen in onderlinge samenhang te worden beschouwd en komt er wel degelijk gewicht toe aan de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden (uit de conclusie volgt slechts dat die op zichzelf genomen niet beslissend zijn). Voorts volgt uit de toelichting op art. 13 Ontslagregeling dat bij het ontbreken van een schriftelijke functiebeschrijving (waarvan in deze procedure moet worden uitgegaan, nu die beschrijvingen op geen enkele wijze zijn geduid en toegelicht) moet worden uitgegaan van de feitelijke situatie.
4.4.4.
De kantonrechter stelt voorop dat het daarbij, gelet op het bepaalde in art. 13 Ontslagregeling en de toelichting op dat artikel, gaat om de uitwisselbaarheid van functies (en niet van medewerkers).
4.4.5.
GBM heeft kunnen erkennen dat vanwege het in rechtsoverweging 4.4.2. vermelde takenpakket en de daaraan gekoppelde beloning, een functiebenaming van ‘medewerker interne zaken en receptie’ (in tegenstelling tot de functiebenaming in de arbeidsovereenkomst: ‘manager interne zaken en receptiemedewerker’) beter op haar plaats was geweest. In ieder geval volgt uit de functiebenaming in de arbeidsovereenkomst dat [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] interne zaken diende uit te voeren en ook feitelijk heeft uitgevoerd. De omstandigheid dat het deel van de functiebenaming ‘manager’ niet correspondeerde met de werkelijkheid (‘medewerker’), maakt dat niet anders. Voorts heeft GBM voldoende gemotiveerd toegelicht dat de functie van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] slechts in ondergeschikte mate zag op het verrichten van receptietaken. Aldus moet worden vastgesteld dat het overgrote deel van de werkzaamheden van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] - zowel op basis van de functiebenaming als op basis van de feitelijk invulling van de arbeidsovereenkomst - (coördineren van) interne zaken betrof, met in ondergeschikte mate algemene receptietaken.
4.4.6.
Daarnaast heeft GBM voldoende geconcretiseerd dat:
- [naam collega 2] (functiebenaming: ‘medewerker allround’) voor een groot deel bezig is met acquisitiewerkzaamheden ten aanzien van de Belgische golfmarkt en dat hij, omdat hij beschikt over het brevet van ‘golf initiator’, bevoegd is tot het verzorgen van basistrainingen en golfclinics. Daarnaast verricht hij algemene receptiewerkzaamheden;
- [naam collega 1] (functiebenaming: ‘medewerker allround’) verantwoordelijk is voor de acquisitie van nieuwe leden op de Nederlandse golfmarkt en fungeert als ‘marshall’ op de golfbaan. Verder verricht hij algemene receptietaken.
Ook op grond hiervan moet worden geoordeeld dat de functie van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] niet onderling uitwisselbaar is met de functies van [naam collega 2] en/of [naam collega 1] . Behoudens de algemene receptietaken, is de functie van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] noch voor wat betreft de inhoud van haar functie, noch voor wat betreft de voor die functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties vergelijkbaar met de functies van [naam collega 2] en/of [naam collega 1] . De door [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] aangehaalde notitie van [naam voormalig general manager] d.d. 19 september 2013 en brief van [naam managing director] d.d. 20 maart 2017 leggen onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen. Uit de enkele omstandigheid dat ook de functie van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] in functiegroep 3 is ingedeeld, kan niet de door [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] gewenste conclusie getrokken worden dat er geen sprake is van een unieke functie. GBM heeft voldoende gemotiveerd toegelicht dat, ondanks het feit dat dit niet tot uitdrukking kwam in haar functiegroep, de functie(taken) van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] wel een seniorniveau impliceerde(n).
4.4.7.
De conclusie is dat [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] een unieke functie binnen GBM vervulde. Aan toepassing van het afspiegelingsbeginsel wordt daardoor niet toegekomen.
4.5.
De primaire verzoeken van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] ontberen derhalve een grondslag en moeten worden afgewezen.
4.6.
Subsidiair heeft [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] aangevoerd dat GBM in strijd gehandeld heeft met de wederindiensttredingsvoorwaarde in de door het UWV aan GBM op 24 juli 2017 gegeven toestemmingsbeschikking, zoals eveneens geregeld is in art. 7:681 lid 1 onderdeel d BW.
4.7.
GBM heeft toegelicht dat de werkzaamheden van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] zijn verdeeld over vier personen: een medewerker van de golfbaan te Henri-Chapelle (Belgische zustermaatschappij van GBM), directeur [naam managing director] en [naam collega 1] en [naam collega 2] (de laatste twee voor de receptietaken). Voorts heeft GBM, door overlegging van de arbeidsovereenkomst met [naam medewerkster communicatie & markteting] , onderbouwd dat laatstgenoemde in dienst gekomen is als medewerker communicatie & marketing voor gemiddeld twaalf uur per week. Aldus moet worden geconcludeerd dat de werkzaamheden die [naam medewerkster communicatie & markteting] verricht, een volstrekt andere aard en inhoud hadden dan de werkzaamheden die [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] verrichtte. Zij kan dan ook niet aangemerkt worden als ‘opvolgster’ van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] . Ook anderszins is niet gebleken dat deze wederindiensttredingsvoorwaarde door GBM is geschonden. Het subsidiaire verzoek moet bij gebrek aan grondslag dus eveneens afgewezen worden.
4.8.
Meer subsidiair heeft [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] gesteld dat zij recht heeft op een hogere transitievergoeding dan de transitievergoeding die reeds aan haar is uitgekeerd. Zij voert daartoe aan dat:
a. a) er sprake is van opvolgend werkgeverschap, zodat haar dienstjaren bij de gefailleerde onderneming MIG moeten worden meegeteld bij de berekening van de transitievergoeding. Zij stelt in dit verband dat de nieuwe arbeidsovereenkomst (met GBM) dezelfde vaardigheden vereist en dat ook voldaan is aan het zogenoemde ‘banden-criterium’. Die banden lopen via [naam lid] , die lid was van de golfclub in de situatie voorafgaand aan het faillissement van MIG. Deze [naam lid] is in 2012 formeel bestuurder geworden van GBM en heeft zijn kennis over [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] - die hij had verworven uit gesprekken met leden en bestuursleden - overgebracht aan de heren [naam 2] en [naam 3] . Op basis van die door [naam lid] overgebrachte kennis is aan [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] een arbeidsovereenkomst aangeboden, zo stelt zij.
b) er geen rekening is gehouden met de overgangsregeling voor 50-plussers die is opgenomen in art. 7:673a lid 1 BW ( [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] is namelijk op [geboortedag] 2014 50 jaar geworden).
4.9.
Allereerst zal worden beoordeeld of er sprake is van opvolgend werkgeverschap.
4.9.1.
Partijen zijn het erover eens dat de vraag of er in casu sprake is van opvolgend werkgeverschap beantwoord moet worden aan de hand van de criteria die de Hoge Raad in zijn arrest van 11 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9603, Van Tuinen / Taxicentrale L. Wolters, hierna: ‘Van Tuinen-arrest’) heeft gegeven. Deze criteria sluiten aan bij de maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986 (ECLI:NL:HR:1986:AC9537) heeft gehanteerd ter beantwoording van de vraag of een proeftijd door een opvolgend werkgever mag worden overeengekomen. De twee cumulatieve voorwaarden uit het Van Tuinen-arrest luiden:
I . de nieuwe arbeidsovereenkomst vereist wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden als de vorige arbeidsovereenkomst;
II. tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever bestaan zodanige banden dat het door die laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (kort gezegd: het hiervoor reeds genoemde ‘zodanige banden-criterium’).
4.9.2.
Ten aanzien van de eerste voorwaarde heeft [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] , bezien in het licht van het verweer van GBM, onvoldoende gemotiveerd en concreet uitgewerkt dat de nieuwe arbeidsovereenkomst met GBM wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist als de arbeidsovereenkomst die zij met MIG was aangegaan. Zij laat immers na
- zowel in haar verzoekschrift als in haar pleitnota - om haar functie bij laatstgenoemde concreet te duiden en verder uit te werken welke taken zij feitelijk verrichtte. Gelet op het verweer van GBM had dit zeker van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] mogen worden gevergd.
Voor wat betreft de tweede voorwaarde is niet komen vast te staan dat er zodanige banden tussen GBM en MIG bestaan op grond waarvan GBM inzicht heeft verkregen in de hoedanigheden en geschiktheid van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] . Vaststaat dat [naam lid] slechts een lid van de vereniging en geen formeel bestuurder was van MIG (de vorige werkgever). Aldus kan niet gezegd worden dat [naam lid] als formeel bestuurder van de vorige werkgever uit dien hoofde inzicht heeft verkregen in de hoedanigheden en geschiktheid van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] . Dat hij als spelend lid mogelijk positieve geluiden over [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] heeft gehoord, maakt nog niet dat die informatie in redelijkheid ook aan GBM moet worden toegerekend. Waar het immers om gaat, is dat de nieuwe werkgever toegang heeft (gehad) tot door de oude werkgever verzamelde gegevens omtrent het functioneren van de betrokken werknemer. Nog daargelaten dat [naam lid] dus niet zomaar met die oude werkgever kan worden vereenzelvigd, is ook dit niet komen vast te staan. Aan het ‘zodanige banden-criterium’ uit het Van Tuinen-arrest is dus evenmin voldaan.
4.9.3.
Aldus is er geen sprake van opvolgend werkgeverschap, zodat [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] niet om die reden aanspraak kan maken op een hogere transitievergoeding (wegens een langer dienstverband).
4.10.
Op grond van het bepaalde in art. 7:673a lid 1 BW heeft een werknemer die bij het eindigen of niet-voortzetten van de arbeidsovereenkomst vijftig jaar of ouder is en wiens arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd, recht op een hogere transitievergoeding. Allereerst is, nu er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, geen sprake van een arbeidsovereenkomst die ten minste 120 maanden heeft geduurd ( [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] is pas op 1 januari 2012 krachtens arbeidsovereenkomst bij GBM in dienst getreden). Daarnaast gaat [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] eraan voorbij dat lid 1 van art. 7:673a BW niet van toepassing is op de werkgever die minder dan 25 werknemers in dienst had in de tweede helft van het kalenderjaar waarin voor de werknemer een verzoek om toestemming als bedoeld in art. 7:671a BW of een verzoek om ontbinding als bedoeld in art. 7:671b BW is ingediend. Nu dit door [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] verder niet is uitgewerkt en uit de ontslagaanvraag bij het UWV volgt dat er ten tijde van die ontslagaanvraag 24 werknemers bij GBM in dienst waren, heeft het er alle schijn van dat GBM een kleine werkgever is waardoor lid 1 van art. 7:673a BW ook om die reden niet van toepassing is. Het betoog van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] faalt.
4.11.
De meer subsidiaire verzoeken worden derhalve eveneens afgewezen.
4.12.
GBM heeft erkend dat bij de berekening van de transitievergoeding abusievelijk geen rekening is gehouden met de vakantiebijslag en dat [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] nog recht heeft op een nabetaling van € 385,-- bruto. De wettelijke rente over dit nog niet uitbetaalde deel van de transitievergoeding is op grond van art. 7:686a lid 1 BW inderdaad toewijsbaar vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten 1 november 2017.
Voorwaardelijk tegenverzoek
4.13.
Er is geen grond om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen dan wel de arbeidsovereenkomst te herstellen. De voorwaarden waaronder dit tegenverzoek is ingesteld, zijn derhalve niet vervuld, zodat het verzoek moet worden afgewezen.
Proceskosten (inzake de verzoeken van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] en voorwaardelijk tegenverzoek)
4.14.
Gelet op de uitkomst van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat iedere partij haar eigen proceskosten draagt.
5 De beslissing
De kantonrechter komt aldus tot het navolgende oordeel:
Ten aanzien van de verzoeken van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] :
5.1.
Veroordeelt GBM tot betaling aan [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] van een bedrag van € 385,-- bruto inzake het nog niet uitbetaalde deel van de transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2017 tot aan de datum van algehele voldoening.
5.2.
Wijst de overige verzoeken af.
Ten aanzien van het voorwaardelijke tegenverzoek van GBM:
5.3.
Wijst het verzoek af.
Ten aanzien van de verzoeken van [verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek] en het voorwaardelijke tegenverzoek van GBM:
5.4.
Compenseert de kosten van deze procedure in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
