Uitspraken

Fortas voert aan dat op de rechtsverhouding tussen [eiseres] en haar, de algemene voorwaarden van Fortas van toepassing zijn. Zij stelt hierbij dat sprake is van een bestendige relatie tussen [eiseres] en haar en dat zij, Fortas, op haar facturen telkens naar die voorwaarden heeft verwezen en [eiseres] die voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen (nr. 8.4 e.v. antwoord en nr. 3.1 e.v. akte uitlating productie 49 en toepasselijkheid algemene voorwaarden). De rechtbank begrijpt dat [eiseres] van mening is dat de algemene voorwaarden van M Bewaking & Beveiliging van toepassing zijn (nr. 78 repliek).

Leidraad bij de beantwoording van de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn, is HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3013. Ook in die zaak is de eerste dienstverlener overgenomen door een ander, maar is de dienstverlening onveranderd voortgezet. Bij de verandering van identiteit van de dienstverlener is ook een mededelingsbrief gestuurd (zie rov. 2.1 sub e) waarin niet is gerept over van toepassing zijnde algemene voorwaarden en ook in die zaak zijn vervolgens door de nieuwe dienstverlener facturen gestuurd waarop telkens is vermeld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Volgens de Hoge Raad mogen ook onder deze omstandigheden bij de beantwoording van de vraag of partijen zijn overeengekomen de toepasselijkheid van een exoneratieclausule die is vermeld in de algemene voorwaarden van de nieuwe dienstverlener, geen andere maatstaven worden aangelegd dan die welke in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, zoals neergelegd in art. 3:33 en 3:35 BW. Heel kort gezegd betekent dit dus wil, verklaring en vertrouwen.

Het vorenstaande betekent dat Fortas uitsluitend aansprakelijk is voor directe schade, als gevolg van grove schuld of opzet. Haar aansprakelijkheid is in ieder geval beperkt tot de hoogte van de overeengekomen vergoeding van opdrachtnemer op jaarbasis, met een maximum van € 10.000,- per gebeurtenis of reeks van samenhangende gebeurtenissen, en een maximum van € 50.000,- per jaar (rov. 2.1 sub f).

Het eerste verwijt dat [eiseres] gedaagden maakt is dat er op zondagavond rond 18.30 uur op 20 oktober 2013 inadequaat is gehandeld na een verboden uitschakeling van het alarmsysteem (nrs. 9 en 34 dagvaarding). Intergarde heeft die dag niet gebeld conform het actiepatroon (zie rov. 2.1 sub b). Fortas had bij haar bezoek van het bedrijfsterrein op die avond moeten constateren dat sprake was van een zodanige onregelmatigheid dat zij actief had moeten ingrijpen. Zo de medewerker van Fortas al een rapport van de inspectie op die zondagavond heeft gemaakt, heeft die medewerker foutief gehandeld door dit rapport op een plaats te leggen die bereikbaar was voor de dief [gedaagde sub 1] . De betreffende feitelijkheden worden niet bestreden.

Intergarde is alleen maar aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door het feit dat zij heeft nagelaten te bellen conform het afgesproken actiepatroon indien dit nalaten kan worden gekwalificeerd als “grove onachtzaamheid”. Om tot dat oordeel te kunnen komen moeten alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Hier weegt dan met name zwaar dat Intergarde heeft geconstateerd dat er iets aan de hand was op zondagavond 20 oktober 2013 en ook op die constatering heeft gereageerd door Fortas naar [adres 1] te sturen. Die reactie was weliswaar niet conform het actiepatroon, maar niet zodanig inadequaat dat kan worden gezegd dat het niet bellen conform het actiepatroon “grof onachtzaam” is. Intergarde is opmerkzaam genoeg geweest om de uitval van het alarm te constateren en heeft op die uitval gereageerd door Fortas naar de [adres 1] te sturen. Fortas is ook ter plekke geweest, heeft aldaar rond gekeken en [gedaagde sub 1] aangetroffen en bevraagd. Met dit alles is weliswaar niet gereageerd zoals had gemoeten, maar niet zodanig inadequaat dat dit kan worden gekwalificeerd als “grove onachtzaamheid”.

Fortas is alleen maar aansprakelijk voor directe schade als sprake is van grove schuld. Of daarvan sprake is hangt eveneens af van alle omstandigheden van het geval. Een belangrijke omstandigheid is hierbij dat Fortas feitelijk moet reageren bij alarm door inspectie te houden op de plek waar alarm is. Dit betekent dus dat zij ervan moet uitgaan als zij ter plekke komt, dat er iets niet in orde is. Anders gezegd: Fortas dient met een gezonde portie wantrouwen en met voldoende besef van de taak die zij uitvoert, de betreffende inspectie uit te voeren. Hierbij is ook van belang de aard van de plek die zij inspecteert. Bij wijze van voorbeeld: dat een kantoormedewerker op zondag alleen in het kantoor achter de pc aan het werk is, behoort minder bellen te doen rinkelen dan als, zoals in het onderhavige geval, een werknemer kennelijk helemaal alleen op zondagavond bezig is met het bewerken van zware en omvangrijk rollen plaatstaal, terwijl uit de alarmmelding blijkt dat deze werknemer bij het betreden van het terrein op een onjuiste manier met het alarm is omgegaan. De kern van de taak van Forts is juist bewaking en beveiliging tegen, onder meer, diefstal. Al met al zijn die avond door de controleur van Fortas de volgende fouten gemaakt:

- hij is onvoldoende wantrouwig geweest naar aanleiding van de alarmmelding. Juist door die alarmmelding had hij het terrein moeten betreden gewapend met het uitgangspunt dat er iets niet in orde was;

- de controleur had gewapend met het idee dat er iets mis was en gelet op de aard van de werkzaamheden en het tijdstip waarop deze werden verricht het verhaal van de in beginsel illegaal op het terrein verblijvende persoon niet zonder meer mogen geloven en bijvoorbeeld de opdrachtgever moeten (laten) bellen. Duidelijker gezegd: in beginsel moet een beveiligingscontroleur uit de aard van zijn taak ervan uitgaan dat een persoon die niet weet om te gaan met het alarm, illegaal op het terrein verblijft;

- zo de controleur al zo overbluft mocht zijn geweest door de verklaring van [gedaagde sub 1] dat hij die verklaring op dat moment voor zoete koek zou hebben mogen slikken, had van Fortas actieve nacontrole mogen worden verwacht in die zin dat zij een dag later het overwerkverhaal van [gedaagde sub 1] bij [eiseres] had moeten controleren. Door dit alles na te laten is Fortas, gelet op het vak dat zij uitoefent, zodanig naïef geweest dat sprake is van grove schuld.

Het is eveneens voldoende aannemelijk dat als Intergarde haar taak op 31 december 2013 niet met grove schuld had verwaarloosd, Fortas op 31 december 2013 [gedaagde sub 1] op heterdaad had betrapt, waarmee ook een einde aan de diefstallen zou zijn gekomen. Hieruit volgt dat Intergarde aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door alle diefstallen door [gedaagde sub 1] , al dan niet samen met zijn neef, met ingang van 31 december 2013 tot en met de betrapping op heterdaad.

Er zijn niet voldoende feiten komen vast te staan om tot de conclusie te kunnen komen dat Intergarde en/of Fortas geen beroep zouden kunnen doen op de maximering van de mogelijk door hen te betalen schadevergoeding zoals is vermeld in de betreffende algemene voorwaarden. Het bedrag aan te vergoeden schade waartoe Intergarde en/of Fortas zal/zullen worden veroordeeld, is dan ook in geen geval hoger dan de bedragen waartoe de aansprakelijkheid is beperkt zoals die zijn genoemd in de exoneratieclausules.

Intergarde en Fortas hebben aangevoerd dat [eiseres] heeft nagelaten haar schade zoveel mogelijk te beperken en dat aan de zijde van [eiseres] sprake is van eigen schuld.

Ter zake de schadebeperking hebben Intergarde en Fortas aangevoerd dat [eiseres] de door [gedaagde sub 1] gestolen platen die [eiseres] heeft teruggevonden, kan verkopen of had kunnen verkopen. [eiseres] heeft daartegen aangevoerd dat die platen in het kader van haar bedrijfsvoering voor haar, zo begrijpt de rechtbank, hoogstens schrootprijswaarde hadden. De rechtbank sluit niet uit dat één en ander nader door een deskundige moet worden uitgezocht.

Er bestaat geen rechtsregel die in een geval als het onderhavige, waarbij de dief zou kunnen worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad en Intergarde en/of Fortas uit hoofde van wanprestatie, met zich brengt dat eerst de dief moet worden aangesproken, zoals gedaagden kennelijk van mening zijn. De betreffende stelling wordt dus gepasseerd.

Gedaagden voeren verder aan dat de schade ook is veroorzaakt door eigen schuld van [eiseres] . Zij heeft (i) geen individuele alarmcodes gegeven aan haar werknemers, maar elke werknemer dezelfde toegangscode gegeven. [eiseres] heeft (ii) haar bedrijfsvoorraad onvoldoende vaak in kaart gebracht zodat pas na lange tijd is opgemerkt dat er coils ontbraken. [eiseres] heeft (iii) niet gereageerd op de haar toegezonden factuur waarin Fortas haar bezoek aan [adres 1] van 20 oktober 2013 in rekening heeft gebracht.

De rechtbank kan zonder nadere maar niet gegeven toelichting evenmin vaststellen dat [eiseres] een in haar bedrijfstak ongebruikelijke periodieke termijn heeft gehanteerd voor het in kaart brengen van haar bedrijfsvoorraad. Van gedaagden, die die stelling hebben geponeerd, mag dan in elk geval een naar behoren onderbouwd standpunt worden verwacht welke termijn in de bedrijvende bedrijfstak wordt gehanteerd. Dit ontbreekt. Ook dit argument van gedaagden kan dus niet dienen tot vermindering van de vergoedingsplicht.

De vordering van [eiseres] bestaat uit de posten (i) 13 gestolen coils (nr. 123 dagvaarding), (ii) gederfde winst van 20% per ton staal, (iii) gestolen plaatmateriaal, (iv) kosten gemaakt als benadeelde partij in het kader van de strafzaak tegen [gedaagden] c.s., (v) wettelijke rente en (vi) buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank zal wat dit betreft partijen allereerst in staat te stellen om met inachtneming van de hiervoor gegeven oordelen en enkele hierna gegeven oordelen, onderling een te betalen schadebedrag vast te stellen. Dit voorkomt mogelijke nadere bewijsopdrachten.

Het komt de rechtbank geraden voor om een enkele post alvast te beoordelen met inachtneming van het feit dat voldoende vaststaat dat gedaagden zullen worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan schadevergoeding wegens gestolen coils en/of platen. Alleen al uit de bij dagvaarding overgelegde producties 29 en verder blijkt dat buitengerechtelijke incassomaatregelen zijn genomen. De kosten daarvoor komen voor vergoeding in aanmerking conform het gebruikelijke tarief.

[eiseres] heeft zich ingespannen om in het kader van de strafzaak tegen [gedaagden] c.s. laatstgenoemden veroordeeld te krijgen om aan [eiseres] enige schade te vergoeden. Bij succes zou het bedrag waartoe [gedaagden] c.s. zouden worden veroordeeld om aan [eiseres] te betalen, in mindering strekken op de door gedaagden te betalen schadevergoeding. Alleen al om die reden dienen gedaagden de kosten die [eiseres] heeft gemaakt door zich te stellen in de strafzaak, te betalen. De rechtbank zal deze kosten te zijner tijd begroten op twee punten wegens het bijwonen van twee zittingen, van het liquidatietarief.