vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/233218 / KG ZA 17/139
Vonnis in kort geding van 12 juni 2017
de internationale publiekrechtelijke rechtspersoon
SUPREME HEADQUARTERS ALLIED POWERS EUROPE (SHAPE),
met zetel te Mons/Bergen (België),
eiser,
advocaat: mr. G.R. den Dekker,
de vennootschappen naar buitenlands recht
1. SUPREME SITE SERVICES GMBH,
gevestigd te Glarus (Zwitserland),
2. SUPREME FUELS GMBH & CO KG,
gevestigd te Frankfurt (Duitsland),
3. SUPREME TRADING FZE,
gevestigd te Dubai (Verenigde Arabische Emiraten),
gedaagden,
advocaten: mr. B. Korthals-van Dijk, mr. T.M. Alberga-Smits en mr. J.B. van de Velden,
Eiser zal hierna SHAPE worden genoemd.
Gedaagde sub 1 en gedaagden gezamenlijk zullen (in enkelvoud) worden aangeduid als Supreme.
2 De feiten
2.1.SHAPE is een internationale organisatie, opgericht bij het Protocol on the Status of International Military Headquarters set up pursuant to the North Atlantic Treaty van 28 augustus 1952 (hierna: Paris Protocol). In Brunssum is een regionaal hoofdkwartier gevestigd, ondergeschikt aan SHAPE, te weten Allied Joint Force Command Brunssum (JFCB).
2.2.Supreme heeft uit hoofde van Basic Ordering Agreements (BOA’s) onder meer brandstoffen geleverd aan SHAPE ten behoeve van de ISAF-missie van de NAVO in Afghanistan. Supreme bracht aan SHAPE daarvoor een prijs per liter (PPL) in rekening, bestaande uit de kosten van de brandstof en een opslag voor andere kosten.
2.3.Op of omstreeks 15 november 2013 hebben JFCB en Supreme een zogenoemde Escrow Agreement ondertekend. Supreme is in de overeenkomst aangeduid als ‘the contractor’. De overeenkomst luidt onder meer als volgt:
‘RECITALS:
B. Upon expiry of the Contracts, certain adjustments, close down or trailing costs (‘Costs’)
may be payable to Supreme by NATO Authorised Customers (as defined under the
Contracts) or amounts owing due to overpayments will be outstanding and recoverable
by NATO and NATO authorized Customers.
C. The parties acknowledge that payment for potential costs provided for in the contracts
upon expiration of the BOAs will have limited invoicing mechanisms available.
Furthermore, NATO and/or NATO Authorized Customers may not have the requisite
funds to pay validated costs upon expiry of the contracts. In order to address these
practical issues, the parties have agreed to establish an escrow account under the
provision of the Escrow Agreement for cover of indemnification claims or other
adjustments and enter into the escrow arrangement as set forth below.
THE PARTIES AGREE as follows:
1. Appointment
1.1The above recitals are incorporated below as if set forth at length. The Allied Command
Operations (ACO) Corporate Accounting and Control (CAC) Officer has been
designated as the Escrow Agent for the purpose set forth herein and that as the Escrow
Agent accepts such appointment under the terms and conditions listed.
2. Establishment of Escrow Account
2.2It is noted that ownership of the funds deposited, and that calculated under the Escrow
Deposit (Para 32), remain that of NATO and NATO Authorized Customers, from the
moment of payment by the NATO or NATO Authorized Customers. Any transfer of
ownership of the funds deposited can only be executed for cover of approved
indemnification claims or other adjustments.
3. Payment into the Escrow Account
3.2The amount to be deposited each month by Supreme in the Escrow Account is calculated as follows: The (“Escrow Charge”) established as $ 0,05 USD multiplied by the number of liters for which payment has been received from the NATO and NATO Authorized Customers for the relevant month (“Payment Received”) = “Escrow Deposit”. (..)
3.3On a monthly basis the contractor will transfer the Escrow Deposit into the Escrow Account. (..)
4. Responsibility of Contractor
4.4The contractor will forward claims directly to the “Release of Funds” working group, and does not have any claim, right or title towards the escrow deposit.
5. Responsibility of the Escrow Agent
5.1ACO CAC must act as a neutral third party and must ensure that the account is not
closed prior to both parties signing a formal agreement that all responsibilities in
accordance with the Basic Order Agreement (BOA) as contained in Schedule 1 are
concluded.
5.5The escrow Agent will only release funds to the contractor in line with the provisions of
Para.6 below, and only after duly authorization by the “Release of Funds” working
group.’
2.4.Bij e-mail van 6 mei 2014 heeft [naam General Counsel] , General Counsel & Director of Security van Supreme, aan JFCB onder meer meegedeeld:
‘I understand that there is a view within JFC(B) that the monies in the Escrow Account can only be released with the approval of Supreme.
I have reviewed the agreement and I can see why this view might be taken. Whilst Clause 2.2 is clear (the monies in the Escrow Account are owned by NATO), under Clause 6 it might be interpreted that release of monies in the Escrow Account to Supreme can only happen if approved by Supreme and NATO.
My view (which is issued on behalf of Supreme Group as their official view) is that:
the monies in the Escrow Account are the property of NATO and do not require permission of Supreme to release them;
the release clause (Clause 6) is only to deal with the mechanisms of how monies would be released to Supreme once agreed by NATO; and
the monies in the Escrow Account remain the property of NATO until NATO decides to release any monies to Supreme – up until that point NATO can withdraw its money at any time it wishes.’
2.5.In een brief van (16) mei 2014 heeft kolonel [naam Deputy Fincance Controller] , Deputy Finance Controller van JFCB, aan Supreme onder meer meegedeeld:
‘As a result the two parties have agreed that a transfer of amounts owed to NATO and NATO approved nations would be deposited by Supreme Fuels into the established escrow account. The escrow account will be used to offset any contingent liabilities at the end of the BOA and any residual will be returned to nations prorated based on the amounts contributed.’
2.6.In de periode van november 2013 tot november 2014 is op de Escrow Account in totaal een bedrag van ongeveer USD 23 miljoen aan de zogenoemde close out-heffingen als bedoeld in art. 3 van de Escrow Agreement gestort, inclusief rente.
2.7.Naar aanleiding van financiële audits door JFCB bij Supreme heeft Supreme over het jaar 2013 ongeveer USD 122 miljoen aan NAVO terugbetaald wegens te veel in rekening gebrachte bedragen, de zogenoemde overpayments. Het terugbetaalde bedrag is gestort op de Escrow Account.
2.8.De Supreme Group wordt verdacht van omvangrijke fraude met betrekking tot leveringen en de berekening van kosten in het kader van de ISAF-missie. In november 2014 hebben twee onderdelen van de Supreme Group een schikking getroffen met de Amerikaanse autoriteiten. In Nederland zijn daarover kamervragen gesteld.
2.9.Op 7 maart 2016 heeft BNP Paribas Supreme ervan in kennis gesteld dat SHAPE een bedrag van USD 74.084,83 van het tegoed van de Escrow Account wilde opnemen ter betaling van advocaatkosten.
2.10.Bij beschikking van 14 april 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof aan Supreme verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag (vreemdelingenbeslag) onder BNP Paribas te Brussel op het tegoed op de Escrow Account voor een vordering wegens onbetaald gebleven kosten tot een bedrag van USD 217.857.167. Het beslag is vervolgens op 16 april 2016 gelegd.
2.11.Bij dagvaarding van 1 december 2016 heeft Supreme SHAPE en JFCB gedagvaard voor deze rechtbank en gevorderd, samengevat, dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Supreme aanspraak heeft op diverse bedragen en SHAPE en JFCB zal gebieden ervoor zorg te dragen dat die bedragen worden voldaan van het tegoed op de Escrow Account, al dan niet na bijstorting.
2.12.Bij tussenvonnis van 8 februari 2017 heeft de rechtbank beslist dat zij bevoegd is om van de vordering van Supreme kennis te nemen. SHAPE is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
4 De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.De vordering van SHAPE is voldoende spoedeisend. Een internationale organisatie als SHAPE kan te allen tijde verlangen dat, indien haar immuniteit van executie toekomt, de inbreuk op de immuniteit onmiddellijk wordt beëindigd.
4.2.De uitvoerbaarheid van rechterlijke uitspraken wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend (art. 13a Wet AB). Voor zover hierin niet is voorzien in een verdrag gaat het daarbij om ongeschreven internationaal publiekrecht. Voor zover executiemaatregelen kunnen worden genomen, is ook conservatoir beslag mogelijk.1
4.3.Het gaat in dit geval om de immuniteit van een internationale organisatie. Immuniteit van internationale organisaties is in de regel functioneel. De immuniteit is in de kern gebaseerd op de noodzaak om de internationale organisatie in staat te stellen haar functie in onafhankelijkheid uit te oefenen. Voor het waarborgen van de onafhankelijke uitoefening van de functie zijn internationale organisaties grotendeels afhankelijk van hun zetelstaat. De immuniteit vervult daarmee een onmisbare functie in de internationale samenleving en behoort door de (zetel)staat te worden gewaarborgd. Dat noopt tot terughoudendheid bij het aannemen van uitzonderingen.
4.4.Immuniteit van jurisdictie is daarbij van andere aard dan immuniteit van executie. Ook indien immuniteit van jurisdictie in een concreet geval is beperkt of opgeheven, kan nog steeds sprake zijn van immuniteit van executie. De beperking van de immuniteit van jurisdictie van SHAPE die de bodemrechter bij het vonnis van 8 februari 2017 heeft aanvaard, is daarom niet een uitgangspunt voor de beslissing in dit kort geding.
4.5.De immuniteit van executie is verder veelal min of meer absoluut, onder meer wanneer het voor executie van een rechterlijke uitspraak nodig is om financiële tegoeden op een nationale bankrekening te blokkeren. Het absolute karakter van de immuniteit hangt samen met het gegeven dat internationale organisaties enkel de hun toegekende specifieke bevoegdheden hebben en de voor de uitoefening daarvan bestemde goederen. Bepalingen die internationale organisaties absolute immuniteit van executie verlenen, zijn opgenomen in de zetelovereenkomsten met alle in Nederland gevestigde internationale organisaties2.
4.6.In het onderhavige geval is de immuniteit van executie van SHAPE voorzien in een verdrag, te weten het Paris Protocol.
Art. XI lid 2 van het Paris Protocol luidt:
No measure of execution or measure directed to the seizure or attachment of its property of funds shall be taken against any Allied Headquarters, except for the purposes of paragraph 6 a. of Article VII and Article XIII of the Agreement.
Aan SHAPE komt dus op grond van art. XI lid 2 van het Paris Protocol absolute immuniteit van executie toe. De in dat artikel voorziene uitzonderingen doen zich hier niet voor.
4.7.SHAPE heeft met een beroep op deze immuniteit van executie de opheffing van het beslag gevorderd. Supreme heeft aangevoerd dat het tegoed op de Escrow Account vatbaar is voor beslag, omdat SHAPE en aanzien van deze rekening afstand van immuniteit heeft gedaan (waiver of immunity), althans omdat het tegoed een bestemming heeft die niet onverenigbaar is met de immuniteit. Het tegoed is volgens Supreme immers bestemd voor de afwikkeling van haar contractuele relatie met SHAPE. Supreme meent verder dat de vraag of de immuniteit van executie in dit geval is beperkt, moet worden beantwoord aan de hand van het Belgische recht, omdat het beslag in België is gelegd.
4.8.Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter maakt het geen verschil of Nederlands of Belgisch recht wordt toegepast, omdat niet is gebleken dat de Belgische wetgever met het toepasselijke Belgisch recht (art. 1412quinquies van het Gerechtelijk Wetboek) heeft willen afwijken van het geldende internationale recht op dit punt. Het geldende internationale recht is ook in Nederland de maatstaf.
4.9.De voorzieningenrechter verwerpt het standpunt van Supreme dat SHAPE afstand van immuniteit heeft gedaan. Het enkele aanhouden van een bankrekening waarop middelen worden gestort om een toekomstige afwikkeling van de contractuele relatie te faciliteren, is niet voldoende uitdrukkelijk en specifiek om aan te nemen dat SHAPE ten aanzien van het tegoed op die rekening heeft ingestemd met de vatbaarheid voor beslag en executie. Bijkomende omstandigheden die dit anders maken, zijn niet of niet voldoende aannemelijk geworden.
4.10.Evenmin kan worden gezegd dat het tegoed op de rekening wordt gebruikt of is beoogd voor gebruik voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden. Tot de taak van SHAPE behoorde de logistiek van de ISAF-missie, inclusief de betaling daarvan. Dat SHAPE voor de afwikkeling, na afloop van de missie, een aparte rekening heeft ingericht, maakt niet dat de afwikkeling geen onderdeel meer is van de taakvervulling door SHAPE. Ook die afwikkeling behoort tot de logistiek van de ISAF-missie. Er is dus geen sprake van een tegoed voor commerciële doeleinden, maar voor financiering van de missie. Het aanhouden van het tegoed houdt dus onmiddellijk verband met de vervulling van de aan SHAPE opgedragen taken.3 Het tegoed heeft daarmee, kort gezegd, een publieke bestemming.
4.11.Supreme gaat er verder van uit dat SHAPE het tegoed op de rekening heeft gereserveerd of aangewezen ter voldoening van haar vordering, zodat de bestemming van het tegoed zich niet tegen beslag en executie verzet.
4.12.De Escrow Account is blijkens de considerans van de Escrow Agreement een mechanisme om wederzijdse aanspraken te verrekenen, na afloop van de ISAF-missie. Het gaat niet alleen om aanspraken van Supreme op SHAPE (‘certain adjustments, close down or trailing costs’), maar ook om aanspraken van SHAPE op Supreme (‘amounts owing due to overpayments’). In die zin kan niet worden aangenomen dat het tegoed op de rekening louter is gereserveerd of aangewezen ter voldoening van de vorderingen van Supreme. In de Escrow Agreement is verder uitdrukkelijk bepaald dat het tegoed eigendom is van de NAVO (art. 2.2), dat Supreme geen enkele aanspraak, recht of titel op het tegoed heeft (art. 4.4) en dat de Escrow Agent alleen betalingen aan Supreme mag doen na goedkeuring van de Release of Funds working group (art. 5.1). Weliswaar moet de Escrow Agent erop toezien dat de rekening niet wordt gesloten voordat partijen een finale overeenkomst hebben gesloten over de afwikkeling van hun relatie (art. 5.1), maar daaruit volgt niet dat het gehele tegoed ten behoeve van Supreme moet worden aangehouden.
4.13.Het onder 2.4 weergegeven ‘officiële’ standpunt van Supreme sluit hierbij aan. Kort gezegd komt het standpunt erop neer dat het tegoed van de NAVO is tot de NAVO besluit om het tegoed aan Supreme vrij te geven en dat de NAVO tot dat moment over het tegoed kan beschikken op elk gewenst moment. De toelichting van [naam General Counsel] van 2 mei 2017 (productie 6 bij conclusie van antwoord) bevat geen gezichtspunten die daaraan afbreuk doen. De correspondentie waarop Supreme verder heeft gewezen, werpt evenmin een ander licht op de aard van het tegoed. De correspondentie betreft in hoofdzaak de uitvoering van de Escrow Agreement.
4.14.Bij deze stand van zaken en mede in aanmerking genomen de terughoudendheid die past bij het beperken van de door de lidstaten van de NAVO aan SHAPE gegarandeerde immuniteit van executie, is er vooralsnog onvoldoende grondslag om aan te nemen dat het tegoed op de Escrow Account is gereserveerd of aangewezen ter voldoening van de vordering van Supreme. Het moet worden aangemerkt als een faciliteit, ten dienste van SHAPE, om de afwikkeling van de contractuele relatie te vergemakkelijken. Dat zou wellicht anders kunnen zijn indien de omvang van de vordering van Supreme was vastgesteld en de Release of Funds working group goedkeuring had verleend om de vordering uit het tegoed te betalen, maar daarvan is geen sprake.
4.15.Supreme heeft verder aangevoerd dat de erkenning van de immuniteit van executie in dit geval in strijd is met art. 6 EVRM, kort gezegd omdat het beslag op de Escrow Account haar enige middel is om zekerheid te krijgen voor verhaal van haar beweerde vordering.
4.16.De onmogelijkheid om een rechterlijke uitspraak ten uitvoer te leggen, is eigen aan immuniteit van executie en daarom op zichzelf geen grond om die immuniteit de doorbreken. Volgens vaste rechtspraak levert het toekennen van immuniteit van executie overeenkomstig het internationaal publiekrecht, geen schending op van art. 6 EVRM.
4.17.Het is bovendien voorbarig om in deze zaak aan te nemen dat SHAPE haar verplichtingen jegens Supreme niet zal nakomen, als bij uitspraak van een bevoegde instantie de wederzijdse verplichtingen zijn vastgesteld. Enige aanwijzing dat dit het geval zal zijn, is niet gegeven. Het feit dat SHAPE een, naar verhouding tot het saldo van het tegoed, beperkt bedrag van het tegoed heeft willen opnemen voor de betaling van proceskosten, is niet een dergelijke aanwijzing, te meer omdat SHAPE niet op grond van de Escrow Agreement jegens Supreme gehouden is om het gehele tegoed aan te houden ter voldoening van een beweerde vordering van Supreme. Er is dus vooralsnog ook geen reden om aan te nemen dat Supreme alleen door het middel van beslaglegging de betaling van haar vordering, voor zover die bestaat, kan verkrijgen.
4.18.Bovendien heeft Supreme ervoor gekozen om met een internationale organisatie te contracteren, in de wetenschap van de immuniteit van executie die deze organisatie toekomt. Indien zij zekerheid wenste voor de voldoening van haar vorderingen, had zij maatregelen moeten bedingen om die zekerheid te krijgen.4 De Escrow Agreement biedt die zekerheid niet, omdat die overeenkomst juist bepaalt dat Supreme geen rechten op het tegoed kan doen gelden en SHAPE zonder haar instemming over het tegoed kan beschikken. Er hebben dus voor Supreme redelijke, alternatieve middelen ter beschikking gestaan voor verhaal van haar vordering, voor zover die bestaat, zodat voldoende is voorzien in de bescherming die zij aan art. 6 EVRM zou kunnen ontlenen. De omstandigheid dat Supreme die middelen niet heeft benut en dat die haar thans niet meer ten dienste staan, komt voor haar rekening en is geen rechtvaardiging om de immuniteit van executie van SHAPE te doorbreken.
Belangenafweging
4.19.Supreme meent dat haar belang bij zekerheid voor verhaal van haar beweerde vordering zwaarder weegt dan belang van SHAPE bij eerbiediging van zijn immuniteit.
Het belang van immuniteit van executie van een internationale organisatie, namelijk het in onafhankelijkheid uitvoeren van haar taak, is echter van hogere orde dan het individuele crediteursbelang van Supreme.5 Het is dan ook niet van doorslaggevende betekenis dat volgens Supreme het beslag de taakvervulling door SHAPE niet hindert. Wat het belang van Supreme betreft, mag verder niet uit het oog worden verloren dat zij ervoor heeft gekozen om met een internationale organisatie te contracteren, in de wetenschap van de immuniteit van executie van SHAPE. Het ligt dan niet in de rede om haar belang zwaarder te laten wegen dan het belang van SHAPE bij handhaving van zijn immuniteit.
4.20.Het doet afbreuk aan de immuniteit van executie die SHAPE toekomt om SHAPE te bevelen alternatieve zekerheid te stellen. De voorzieningenrechter zal daarom een dergelijk bevel niet geven.
4.21.Uitgangspunt in kort geding is dat een vonnis uitvoerbaar bij voorraad is, gelet op het karakter van het kort geding. In dit geval is onvoldoende reden om hiervan af te wijken. De bescherming van de immuniteit van SHAPE verlangt opheffing van het gelegde beslag en het individuele crediteursbelang van Supreme weegt daartegen niet op. Er zijn verder onvoldoende concrete aanwijzingen dat SHAPE zich zal onttrekken aan zijn verplichtingen ten aanzien van de afwikkeling van de contractuele relatie met Supreme. Uit art. 13 EVRM volgt ten slotte niet een aanspraak op behoud van het beslag totdat in hoogste instantie daarover is beslist.
4.22.Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van SHAPE moeten worden toegewezen.
4.23.Supreme zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SHAPE worden begroot op:
- griffierecht € 618,00
- overige kosten 80,42
- salaris advocaat 2.448,00
Totaal € 3.146,42
5 De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.heft op het conservatoir derdenbeslag dat uit hoofde van het door de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 14 april 2016 verleende verlof is gelegd op 16 april 2016 onder BNP Paribas te Brussel op het tegoed op de Escrow Account;
5.2.verbiedt Supreme om opnieuw conservatoir (derden)beslag te leggen op het tegoed op de Escrow Account voor zover gegrond op dezelfde feiten als in dit geding aan de orde zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00 voor elke overtreding van dit verbod en € 100.000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van in totaal € 50.000.000,00;
5.3.veroordeelt Supreme in de proceskosten, aan de zijde van SHAPE tot op heden begroot op € 3.146,42;
5.4.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken.6
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
