Uitspraken

De voorzieningenrechter heeft ter zitting reeds een beslissing genomen op het door Smartvital B.V. opgeworpen incident en hij heeft mondeling uitspraak gedaan. Hierbij heeft hij de vordering in het incident afgewezen. De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat Gezondheid Aan Huis B.V. haar eis in reconventie niet, zoals artikel 7.2. van het procesreglement voorschrijft, uiterlijk 24 uur vóór de mondelinge behandeling heeft ingediend. In dit geval heeft de voorzieningenrechter deze omstandigheid echter niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, waaronder het beginsel van hoor en wederhoor geacht. Redengevend hiervoor is dat de vorderingen in conventie en reconventie nauw met elkaar samenhangen. Daar komt bij dat ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat voor partijen reeds in oktober over en weer kenbaar was dat en op grond waarvan zij voornemens waren elkaar in rechte te betrekken door middel van het aanhangig maken van een kort geding. Op dat moment moet dan ook voor beide partijen over en weer duidelijk zijn geweest wat de aard en inhoud van een eventueel in te stellen eis in conventie dan wel in reconventie zou zijn. Bij die stand van zaken heeft de voorzieningenrechter geconcludeerd dat Smartvital B.V. niet door de vordering in reconventie is overvallen en ook anderszins niet in haar verdedigingsbelang is geschaad. Gelet op het voorgaande heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Gezondheid Aan Huis B.V. in haar vordering in reconventie kan worden ontvangen.

6. De beoordeling in de hoofdzaak

In conventie

Eiswijziging

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Smartvital B.V. haar eis gewijzigd. Gezondheid Aan Huis B.V. heeft geen bezwaar gemaakt tegen die eiswijziging. Hierop gelet en in aanmerking nemende dat de voorzieningenrechter evenmin aanleiding ziet deze eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten, zal hij recht doen op die gewijzigde eis.

Spoedeisend belang

De voorzieningenrechter ziet zich allereerst voor de, ook ambtshalve te stellen, vraag geplaatst of Smartvital B.V een spoedeisend belang heeft bij een beoordeling van haar vorderingen in kort geding. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Smartvital B.V. stelt zich op het standpunt dat Gezondheid Aan Huis B.V. misleidende mededelingen doet en ongeoorloofde vergelijkende reclame maakt en daarmee onrechtmatig jegens haar handelt. Gelet op de aard en het (voortdurende) karakter van de door Smartvital B.V. gestelde inbreuken kan niet van haar worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht en heeft zij belang bij een beoordeling van haar vorderingen in kort geding.

Hiermee is het spoedeisend belang genoegzaam komen vast te staan.

Misleidende mededelingen en (vergelijkende) reclame

De voorzieningenrechter constateert dat de vordering om Gezondheid Aan Huis B.V. te veroordelen om alle vergelijkingen tussen LTO3 en Orkestra te verwijderen en verwijderd te houden dan wel deze te vervangen door een – door Smartvital B.V. vooraf goed te keuren – neutrale vergelijking zonder de mededelingen:

Hoewel Smartvital B.V. onder verwijzing naar een door haar als productie 5 bij dagvaarding in het geding gebrachte afbeelding, tevens heeft gewezen op het volgens haar onrechtmatige karakter van de aanvankelijk door Gezondheid Aan Huis B.V. op haar website en in haar nieuwsbrief gemaakte reclame, is haar vordering daarop niet gebaseerd. De voorzieningenrechter zal daarom slechts beoordelen of de reclame zoals deze thans wordt gemaakt en de overige mededelingen die door Gezondheid Aan Huis B.V. in dit verband worden gedaan, geoorloofd zijn. Hierbij zal hij zich concentreren op de aan hem ter beoordeling voorliggende mededelingen die hiervoor onder a tot en met e zijn opgesomd.

Bij die beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat uit het bepaalde in artikel 6:194 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) volgt dat hij die omtrent goederen of diensten, die door hem (…) in de uitoefening van beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt, onrechtmatig handelt jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf, indien deze mededeling in één of meer opzichten misleidend is. In dit artikel wordt tevens een niet-limitatieve opsomming gegeven van onderwerpen ten aanzien waarvan een mededeling misleidend kan zijn.

Tussen partijen is niet in geschil dat de door Gezondheid Aan Huis B.V. gemaakte reclame voor Orkestra gedeeltelijk, voor zover in die reclame een vergelijking wordt gemaakt tussen Orkestra en LTO3 als vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW dient te worden gekwalificeerd.

Uit dit artikel volgt dat vergelijkende reclame geoorloofd is, mits aan een aantal in dit artikel opgesomde cumulatieve voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden komen in de kern erop neer dat de vergelijkende reclame goederen of diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd, niet misleidend mag zijn, dat een objectieve en rationele vergelijking dient te worden gemaakt en dat de vergelijkende reclame niet tot verwarring tussen concurrenten mag leiden. Hierbij geldt als uitgangspunt dat degene die de inhoud en inkleding van de (reclame) mededeling heeft bepaald of doen bepalen de bewijslast draagt ter zake van de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van misleidende (vergelijkende) reclame, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de reclame zich richt of die zij bereikt, de zogeheten “maatman”. Van misleidende reclame zal met name sprake kunnen zijn indien de reclame onjuiste of onvolledige mededelingen bevat. De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Een mededeling kan daarom pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid van materieel belang is voor de beslissing van de maatman om al dan niet tot de desbetreffende rechtshandeling (in dit geval: de aanschaf van LTO3) over te gaan. In dat geval is immers redelijkerwijs aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid het economisch gedrag van de maatman kan beïnvloeden. Het gaat er dus om dat de onjuistheid of onvolledigheid van voldoende materieel belang is om de maatman te misleiden en of de mededeling op zichzelf beschouwd een misleidend karakter heeft. De voorzieningenrechter zal de vordering met inachtneming van deze uitgangspunten beoordelen.

De mededeling dat Orkestra goedkoper is dan LTO3

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de mededeling dat Orkestra goedkoper is, misleidend is voor de maatman consument, omdat deze geen objectieve vergelijking van de prijs inhoudt. Gelet op de hoeveelheid bij beide producten genoemde werkzame stof L-Theanine waarvan zowel Orkestra als LTO3 100 milligram per capsule bevat en het aantal capsules per potje is LTO3 objectief gezien goedkoper dan Orkestra. De omstandigheid dat Orkestra op basis van de respectievelijk door de producenten van LTO3 en Orkestra gegeven doseringsadviezen goedkoper is in gebruik, maakt dit niet anders. Tussen partijen is immers niet in geschil dat voor zowel LTO3 als Orkestra geldt dat het van de subjectieve beleving van de consument afhankelijk is aan welke dosering hij behoefte heeft. Het betoog dat de totale hoeveelheid werkzame stof in Orkestra groter is dan in LTO3, zodat (ook) op basis daarvan kan worden gesteld dat Orkestra verhoudingsgewijs goedkoper is, kan evenmin tot een ander oordeel leiden, aangezien de producten niet exact dezelfde werkzame stoffen bezitten zodat op basis daarvan geen objectieve vergelijking kan worden gemaakt tussen de totale hoeveelheid werkzame stof per capsule in relatie tot de prijs. Gelet hierop is de vergelijking tussen Orkestra en LTO3 voor zover deze inhoudt dat Orkestra goedkoper is dan LTO3 niet geoorloofd.

De mededeling dat bij Orkestra een lagere dosis benodigd zou zijn dan bij LTO3

De voorzieningenrechter heeft de mededeling dat bij Orkestra een lagere dosis benodigd zou zijn dan bij LTO3 niet in de thans ter beoordeling voorliggende reclame dan wel in de beantwoording van door consumenten gestelde vragen aangetroffen, zodat de vordering van Smartvital B.V. ten aanzien van dit onderdeel niet slaagt. Voor zover Smartvital B.V. het oog heeft op de weergave van de door de producenten van LTO3 en Orkestra gegeven doseringsadviezen slaagt haar vordering evenmin. Zonder nadere toelichting, die Smartvital B.V. niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat en op grond waarvan de zakelijke weergave van de doseringsadviezen op zichzelf misleidend in de zin van artikel 6:194 BW dan wel anderszins in strijd is met artikel 6:194a BW.

De mededeling dat (enkel) Orkestra een vegetarische capsule bevat

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de mededeling “vegetarische capsule” onder het kopje voordelen van Orkestra misleidend is, nu deze mededeling ten onrechte de suggestie wekt dat alleen Orkestra een vegetarische capsule bevat, terwijl Smartvital B.V. onweersproken heeft gesteld dat LTO3 eveneens een vegetarische capsule heeft. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat Gezondheid Aan Huis B.V. in het kader van haar verweer op dit punt weliswaar erop heeft gewezen dat Orkestra een vegetarisch product is, omdat er geen visolie of visgelatine in is verwerkt, terwijl LTO3 wel bestanddelen van vis bevat, maar dit verweer slaagt niet aangezien de aanduiding capsule in het normale taalgebruik (uitsluitend) betrekking heeft op het omhulsel en niet (ook) op de inhoud daarvan. De vergelijking tussen Orkestra en LTO3 is op dit punt dan ook niet geoorloofd.

De mededeling dat de werkzame stof Omega-3 uit Marine Phytoplankton veel beter wordt opgenomen dan de “normale visolie omega-3” of krillolie

De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor de mededeling dat de werkzame stof Omega-3 uit Marine Phytoplankton veel beter wordt opgenomen dan de “normale visolie omega-3” of krillolie, zoals verwoord in antwoord op een van de door consumenten gestelde vragen, geldt dat deze niet wordt gedaan in het kader van een vergelijking van Orkestra met LTO3. Gelet hierop is ten aanzien van deze mededeling dan ook geen sprake van vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. In zoverre slaagt de vordering dan ook niet. Voor zover Smartvital B.V. betoogt dat deze mededeling, hoewel deze niet in het kader van vergelijkende reclame wordt geuit, dient te worden verwijderd omdat het een misleidende mededeling in de zin van 6:194 BW betreft, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij aangezien Smartvital B.V. op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat deze mededeling misleidend is.

De mededeling dat Gezondheid Aan Huis B.V. sinds 2013 leverancier is van LTO3

De voorzieningenrechter begrijpt dat Smartvital B.V. het oog heeft op de in de reclame opgenomen zin “Sinds 2013 is LTO3 van Herb-e-Concept onderdeel van ons assortiment.” Ook voor deze mededeling geldt dat deze niet als vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW kan worden beschouwd, zodat de vordering tot verwijdering op basis van deze grondslag niet toewijsbaar is. De voorzieningenrechter acht de mededeling evenmin misleidend in de zin van artikel 6:194 BW, aangezien Gezondheid Aan Huis B.V. onweersproken heeft gesteld dat zij LTO3 ook nadat Smartvital B.V. de levering aan haar heeft gestaakt, nog steeds verkoopt.

Slotsom

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering tot verwijdering van de (vergelijkende) reclame voor Orkestra toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op het verwijderen en verwijderd houden van de mededeling dat Orkestra goedkoper is dan LTO3 en de mededeling dat Orkestra een vegetarische capsule bevat, daarbij suggererend dat LTO3 geen vegetarische capsule heeft. Gezondheid Aan Huis B.V. mag vergelijkende reclame maken tussen Orkestra en LTO3, mits deze reclame voldoet aan de daaraan in artikel 6:194a BW gestelde eisen. Het ligt op de weg van Gezondheid Aan Huis B.V. om zich rekenschap te geven van die eisen en die eisen na te leven. De vordering om àlle vergelijkingen te verwijderen zal daarom worden afgewezen. Om dezelfde reden zal eveneens de vordering om Gezondheid Aan Huis B.V. te veroordelen om een eventueel vervangende vergelijkende reclame voor publicatie ter goedkeuring aan Smartvital B.V. voor te leggen worden afgewezen.

De voorzieningenrechter zal Gezondheid Aan Huis B.V. veroordelen om de hiervoor genoemde mededelingen binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden dan wel deze te vervangen door een vergelijking die voldoet aan de in artikel 6:194a BW gestelde voorwaarden. Gelet op de ernst van de overtreding zal de voorzieningenrechter de gevorderde dwangsom beperken en maximeren in die zin dat Gezondheid Aan Huis B.V. bij niet tijdige verwijdering van de hiervoor genoemde mededelingen een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 vermeerderd met een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 5.000,00.

Misleidende mededeling

Daarmee komt de voorzieningenrechter thans toe aan de beoordeling van de vordering om Gezondheid Aan Huis te veroordelen om zich jegens derden te onthouden van onjuiste en misleidende, Smartvital B.V. schadende mededelingen zoals de mededeling “dat er leveringsproblemen zijn vanuit de groothandel. Dat is inderdaad SmartVital.”

De voorzieningenrechter acht deze mededeling misleidend in de zin van artikel 6:194 BW, omdat deze mededeling bij het publiek, de “maatman consument” ten onrechte de suggestie wekt dat Smartvital B.V. leveringsproblemen heeft althans dat zij LTO3 niet op de gebruikelijke wijze en binnen de gebruikelijke termijnen zou kunnen leveren. De door Gezondheid Aan Huis B.V. in dit verband aan de hiervoor geciteerde zin gegeven uitleg, te weten dat door de problemen tussen haar en Smartvital B.V. nu een langere leveringstijd geldt en dat zij aldus geen onjuiste mededelingen hieromtrent aan haar klanten doet kan haar niet baten. De consument is immers niet ervan op de hoogte dat Smartvital B.V. LTO3 niet meer levert aan Gezondheid Aan Huis B.V. Voor de consument is op basis van deze mededeling dan ook niet duidelijk dat sprake is van een langere levertijd bij Gezondheid Aan Huis B.V. en dus níet bij Smartvital B.V., omdat Gezondheid Aan Huis B.V. LTO3 thans elders inkoopt en zij hierdoor kennelijk niet meer in staat is om LTO3 te leveren binnen de vóór de beëindiging van de samenwerking met Smartvital B.V. geldende termijn.

De voorzieningenrechter zal deze vordering daarom toewijzen, met dien verstande dat hij de gevorderde dwangsom zal beperken tot een bedrag van € 250,00 per overtreding van het verbod.

Rectificatie

Smartvital B.V. vordert Gezondheid Aan Huis B.V. op de voet van artikel 6:196 BW te veroordelen tot rectificatie van de misleidende mededelingen en de ongeoorloofde vergelijkende reclame, een en ander overeenkomstig de door haar in het petitum van de dagvaarding onder 3 opgenomen rectificatietekst, dan wel door middel van een door de voorzieningenrechter vast te stellen alternatieve rectificatietekst.

Nu hiervoor is komen vast te staan dat Gezondheid Aan Huis B.V. misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW heeft gemaakt en tevens is komen vast te staan dat de vergelijkende reclame tussen Orkestra en LTO3 op onderdelen ongeoorloofd is en Smartvital B.V. binnen het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij mogelijk schade hierdoor lijdt, heeft Smartvital B.V. belang bij rectificatie. Daarmee is de vordering tot rectificatie in zoverre toewijsbaar.

Gelet op de aard en ernst van de overtredingen acht de voorzieningenrechter een rectificatie op de openingspagina van de website van Gezondheid Aan Huis B.V. afdoende. Hierbij stelt de voorzieningenrechter wel de voorwaarde dat bezoekers alleen toegang tot de website van Gezondheid Aan Huis B.V. en de overige pagina’s van die website kunnen verkrijgen via deze openingspagina. Gelet op deze voorwaarde acht de voorzieningenrechter geen noodzaak aanwezig om de rectificatie tevens op alle andere voor bezoekers van de website toegankelijke pagina’s te plaatsen.

De vordering om Gezondheid Aan Huis B.V. te veroordelen om, onder gelijktijdige verzending van een afschrift daarvan aan Smartvital B.V., tevens een nieuwsbrief te verzenden aan alle personen die eerder onjuiste en misleidende mededelingen van haar hebben ontvangen, veronderstelt ten onrechte dat Gezondheid Aan Huis B.V. weet wie via de website of anderszins kennis heeft genomen van de misleidende mededelingen of de ongeoorloofde vergelijkende reclame en dat Gezondheid Aan Huis B.V. over de e-mailadressen van al deze personen beschikt. De vordering tot rectificatie door middel van het verzenden van een nieuwsbrief is daarom niet toewijsbaar. Gelet op de ernst van de overtreding acht de voorzieningenrechter deze vorm van rectificatie overigens ook niet noodzakelijk.

Voorts acht de voorzieningenrechter gelet op de aard en ernst van de overtredingen geen noodzaak aanwezig voor publicatie van de rectificatie in een of meer landelijke dagbladen. Smartvital B.V. heeft in het licht van de aard en ernst van de overtredingen onvoldoende onderbouwd dat zij daar belang bij heeft.

Ten aanzien van de inhoud van de rectificatie overweegt de voorzieningenrechter dat de door Smartvital B.V, voorgestane tekst hem veeleer als een wervende tekst dan als een rectificatie voorkomt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de hierna te vermelden rectificatie-tekst voldoende recht doet aan de aard en ernst van de overtredingen van Gezondheid Aan Huis B.V.:

“Wij hebben onlangs op onze website ons nieuwe product Orkestra vergeleken met het bestaande product LTO3 en daarbij op onderdelen onjuiste, misleidende mededelingen gedaan. In tegenstelling tot wat wij beweerden is LTO 3 niet duurder dan Orkestra en ook het product LTO 3 is vervat in een vegetarische capsule.”

Deze rectificatie dient onder de kop “RECTIFICATIE” (lettergrootte: ten minste Times New Roman 24, opmaakstijl: vet) binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis te worden geplaatst, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 als deze niet binnen de gestelde termijn is geplaatst vermeerderd met een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat de rectificatie achterwege blijft, met een maximum van € 5.000,00. De rectificatie dient op de website te worden gehandhaafd zolang Gezondheid Aan Huis B.V. LTO3 in het kader van vergelijkende reclame gebruikt.

Gebruik van de tekens “LTO3”en “LTO³”

Vervolgens dient de vordering om Gezondheid Aan Huis B.V. te veroordelen ieder gebruik van de tekens “LTO3” en “LTO³”, zowel off- als online, door middel van adwords, binnen de context van haar webshop of op welke andere wijze binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis te staken en in de toekomst gestaakt te houden, behoudens voor zover het de aanbieding – zonder meer – van het product LTO3 betreft zonder dat daarbij naar het product Orkestra wordt verwezen, te worden beoordeeld.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het verweer van Gezondheid Aan Huis B.V. slaagt. Zij heeft onweersproken gesteld dat zij LTO3 nog steeds verkoopt. In die hoedanigheid is zij gerechtigd om bijvoorbeeld in het kader van (vergelijkende) reclame de naam LTO3 en / of LTO³ te gebruiken. De voorzieningenrechter passeert daarom de stelling van Smartvital B.V. dat er geen objectieve rechtvaardiging meer is, zo die er al zou moeten zijn, voor het gebruik van de naam LTO3 en / of LTO³ door Gezondheid Aan Huis B.V. Daar komt bij dat Smartvital B.V. onvoldoende heeft onderbouwd dat het gebruik van het teken LTO3 door Gezondheid Aan Huis B.V. misleidend is doordat zij het gebruikt om Orkestra dan wel andere producten zoals LTO+ aan te prijzen. Dit volgt in ieder geval niet uit de als productie 10 in het geding gebrachte resultaten van de zoekopdrachten “LTO3” en “LTO+”. Ook overigens heeft Smartvital B.V. geen argumenten aangedragen die die conclusie rechtvaardigen. De enkele omstandigheid dat Gezondheid Aan Huis B.V. naast LTO3 Orkestra en LTO+ verkoopt, legt, zonder nadere toelichting die door Smartvital B.V. niet is gegeven, onvoldoende gewicht in de schaal om op de voet van artikel 6:194 BW een verbod op het gebruik van de naam LTO3 en / of LTO³ te rechtvaardigen. De omstandigheid dat LTO+ volgens Smartvital B.V. een “namaakproduct” is maakt dat niet anders. Aangezien het merk LTO3 kennelijk is aangevraagd, maar daarop (nog) niet in positieve zin is beslist en niet is gesteld of gebleken dat het merk LTO³ wel (reeds) is geregistreerd, kan in het merkenrecht, zo Smartvital B.V. al gerechtigd zou zijn tot handhaving daarvan, evenmin een grondslag worden gevonden om het gebruik van de tekens “LTO3” en “LTO³” te verbieden.

Inzamelen nieuwsbrief

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Smartvital B.V. haar vordering om Gezondheid Aan Huis B.V. te veroordelen om alle exemplaren van de nieuwsbrieven die nog in het bezit van Gezondheid Aan Huis B.V. of van haar hulppersonen zijn, in te zamelen en aan Smartvital B.V. en Monitor Management toe te zenden ingetrokken, zodat hierop niet meer behoeft te worden beslist.

Schadevergoeding

Ten slotte dient de voorzieningenrechter de vordering om Gezondheid Aan Huis B.V. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.000,00 als voorschot op de volgens Smartvital B.V. door haar geleden schade te beoordelen.

Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts plaats, indien het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. In dit geval heeft Smartvital B.V. niets gesteld waaruit zou kunnen blijken dat zij een spoedeisend belang heeft bij betaling van het door haar, door Gezondheid Aan Huis B.V. overigens gemotiveerd betwiste, als schade gestelde, gevorderde bedrag, terwijl volgens vaste rechtspraak bij een geldvordering een nadere onderbouwing van die spoedeisendheid is vereist. Reeds om die reden dient de vordering te worden afgewezen.

In reconventie

Spoedeisend belang

Evenals in conventie dient de voorzieningenrechter in reconventie allereerst te beoordelen of Gezondheid Aan Huis B.V. een spoedeisend belang heeft bij een beoordeling van haar vordering in kort geding. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter ook in reconventie bevestigend. Smartvital B.V. heeft op of omstreeks 7 september 2015 de levering van LTO3 aan Gezondheid Aan Huis B.V. tegen “resellerstarieven”, welke tarieven gunstiger zijn dan de gebruikelijke tarieven, gestaakt. De vordering van Gezondheid Aan Huis B.V. strekt tot een veroordeling van Smartvital B.V. de levering van LTO3 tegen resellerstarieven te hervatten. Daarmee is het spoedeisend belang van Gezondheid Aan Huis B.V. bij een beoordeling van haar vordering in kort geding gegeven en komt de voorzieningenrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van die vordering.

Duurovereenkomst

De primaire vordering van Gezondheid Aan Huis B.V. is erop gericht dat Smartvital B.V. wordt veroordeeld om de levering van LTO3 tegen resellerstarieven tot 31 mei 2016 (6 maanden na 1 december 2015) zoals Gezondheid Aan Huis B.V. ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft toegelicht, dan wel voor een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen termijn, te hervatten.

Aan die vordering legt Gezondheid Aan Huis B.V. ten grondslag dat zij en Smartvital B.V. in 2013 een overeenkomst met elkaar hebben gesloten uit hoofde waarvan Smartvital B.V. LTO3 tegen de voordeligere resellerstarieven aan Gezondheid Aan Huis B.V. leverde. Deze overeenkomst dient volgens Gezondheid Aan Huis B.V. als een duurovereenkomst te worden gekwalificeerd die voor onbepaalde tijd is aangegaan en waarop de door Smartvital B.V. gehanteerde algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Op 29 augustus 2015 heeft Smartvital B.V. medegedeeld dat zij LTO3 vanaf 7 september 2015 niet meer tegen resellerstarieven zal leveren. Smartvital B.V. is daarmee toerekenbaar tekort geschoten in de uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende op haar rustende verbintenis om een redelijke opzegtermijn in acht te nemen, aldus Gezondheid Aan Huis B.V.

Aangezien Smartvital B.V. gemotiveerd betwist dat de overeenkomst die zij met Gezondheid Aan Huis B.V. heeft gesloten dient te worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst, zal de voorzieningenrechter allereerst dit verweer beoordelen.

Bij die beoordeling stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. Het belangrijkste kenmerk van een duurovereenkomst is dat deze niet verplicht tot eenmalige, voorbijgaande prestaties, maar dat deze gedurende bepaalde of onbepaalde tijd verplicht tot prestaties die gedurende zekere tijd voortduren, herhaald worden of elkaar opvolgen. Bij de beantwoording van de vraag of een duurovereenkomst is tot stand gekomen, is hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden van belang. Zo kan, onder omstandigheden, een langdurige handelsrelatie in het kader waarvan opeenvolgende transacties worden verricht, na verloop van tijd uitgroeien tot een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor de beantwoording van de vraag of er (al) sprake is van een duurovereenkomst of (nog) slechts van een reeks afzonderlijke overeenkomsten zijn zoals Smartvital B.V. terecht betoogt, als relevante factoren aan te merken de duur van de relatie, de exclusiviteit van de samenwerking, de intensiteit van het overleg of contact, de afspraak tot het gebruik van telkens dezelfde standaardovereenkomst en jaarlijkse prijsonderhandelingen terwijl leveranties doorlopen op grond van oude prijzen.

In dit geval is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldaan aan het belangrijkste kenmerk van een duurovereenkomst. Gezondheid Aan Huis B.V. heeft, hoewel dat wel op haar weg lag, op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst, waarbij Smartvital B.V. aan haar de status van reseller heeft toegekend hetgeen inhoudt dat Gezondheid Aan Huis B.V. LTO3 tegen gunstiger tarieven kon bestellen, over en weer hebben verplicht tot het verrichten van prestaties die gedurende zekere tijd voortduren, herhaald worden of elkaar opvolgen. Gezondheid Aan Huis B.V. heeft überhaupt niet gesteld dat aan het besluit van Smartvital B.V. om aan haar de status van reseller toe te kennen enige verplichting tot het verrichten van een prestatie van haar zijde ten grondslag heeft gelegen, laat staan dat zij heeft gesteld dat zij zich heeft verplicht om gedurende een bepaalde of onbepaalde termijn prestaties jegens Smartvital B.V. te verrichten. Ook uit het als productie 1 bij brief van 11 november in het geding gebrachte e-mailbericht waarin Smartvital B.V. Gezondheid Aan Huis B.V. als reseller heeft verwelkomd valt zulks niet af te leiden. Evenmin kan op basis van de mededelingen van Smartvital B.V. in dit e-mailbericht worden geconcludeerd dat Gezondheid Aan Huis B.V. hieruit kon afleiden, en in de gegeven omstandig heden redelijkerwijs mocht afleiden dat tussen haar en Smartvital B.V. een duurovereenkomst tot stand is gekomen. Dat Smartvital B.V. op enig ander moment mededelingen heeft gedaan op basis waarvan Gezondheid Aan Huis B.V. dit wel had kunnen afleiden, is niet gesteld. Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat partijen afspraken hebben gemaakt over bijvoorbeeld de door Gezondheid Aan Huis B.V. jaarlijks minimaal af te nemen hoeveelheid LTO3, de exclusiviteit van de samenwerking, de promotie van LTO3 en de verkoop van met LTO3 concurrerende producten door Gezondheid Aan Huis B.V. Op basis hiervan kan dan ook niet worden geconcludeerd dat tussen partijen enige vorm van (structurele) samenwerking bestond. Het komt de voorzieningenrechter veeleer voor dat de overeenkomst niet meer behelst dan de afspraak om Gezondheid Aan Huis B.V. de status van reseller toe te kennen, terwijl Gezondheid Aan Huis B.V. voor het overige geheel vrij was om LTO3 al dan niet en met een door Gezondheid Aan Huis B.V. zelf te bepalen frequentie en hoeveelheid bij Smartvital B.V. te bestellen, zonder dat daaraan over en weer op partijen rustende verplichtingen waren verbonden.

Bij deze stand van zaken komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat deze overeenkomst tussen Smartvital B.V. en Gezondheid Aan Huis B.V. niet als een duurovereenkomst, waarop de door Smartvital B.V. gehanteerde algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, kan worden gekwalificeerd. Hierin kan dan ook geen steun worden gevonden voor de juistheid van de stelling van Gezondheid Aan Huis B.V. dat Smartvital B.V. de resellerovereenkomst slechts met in achtneming van een redelijke opzegtermijn had mogen beëindigen. De voorzieningenrechter volgt Smartvital B.V. dan ook in haar stelling dat bij iedere bestelling van Gezondheid Aan Huis B.V. steeds een afzonderlijke overeenkomst tot stand is gekomen, waarbij Gezondheid Aan Huis B.V. LTO3 tegen de gunstigere resellertarieven kon bestellen.

De voorzieningenrechter zal thans beoordelen of Smartvital B.V. bij de beëindiging van de resellerovereenkomst desondanks een langere opzegtermijn in acht had dienen te nemen dan zij heeft gedaan. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat partijen weliswaar nog hebben gedebatteerd over de vraag of Smartvital B.V. in een gesprek tussen partijen dat medio oktober 2014 heeft plaatsgevonden reeds heeft medegedeeld dat zij voornemens was de status van Gezondheid Aan Huis B.V. als reseller te beëindigen, maar nu Smartvital B.V. ter gelegenheid van de mondelinge behandeling desgevraagd heeft verklaard dat tijdens dat gesprek in ieder geval geen concrete datum waarop die status zou worden beëindigd is genoemd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de opzegging van de resellerovereenkomst eerst op 29 augustus 2015 heeft plaatsgevonden.

De voorzieningenrechter stelt vast dat Smartvital B.V. onweersproken heeft gesteld dat Gezondheid Aan Huis B.V. de algemene voorwaarden, die door Smartvital B.V. elektronisch op zodanige wijze ter beschikking zijn gesteld dat deze door Gezondheid Aan Huis B.V. konden worden opgeslagen en toegankelijk waren voor kennisneming, bij iedere bestelling heeft “aangeklikt” en geaccepteerd. De door Smartvital B.V. gehanteerde algemene voorwaarden waren dan ook telkens op die afzonderlijke bestellingen van toepassing. Hierbij heeft Gezondheid Aan Huis B.V. telkens afstand gedaan van eventuele aanspraken uit hoofde van haar status als reseller. De enkele stelling van Gezondheid Aan Huis B.V. dat het in de algemene voorwaarden door Smartvital B.V. opgenomen beding inhoudende dat zij bevoegd is “de belevering van een wederverkoper op elk moment zonder inachtneming van enige opzegtermijn en zonder verplichting tot betaling van enige vergoeding te beëindigen” “onredelijk is”, is onvoldoende om dit beding terzijde te schuiven. In de gegeven omstandigheden, waarbij de voorzieningenrechter onder andere acht slaat op de duur van de “samenwerking” tussen partijen en waarbij hij tevens in aanmerking neemt dat Smartvital B.V. onweersproken heeft gesteld dat Gezondheid Aan Huis B.V. ook na 7 september 2015 nog LTO3 bij Smartvital B.V. kon bestellen, zij het dan tegen de voor consumenten geldende prijs, kan in ieder geval niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Smartvital B.V. zich op dit beding beroept. Overigens heeft Gezondheid Aan Huis B.V. geen beroep gedaan op de vernietigbaarheid van dit beding. Ten slotte geldt dat Gezondheid Aan Huis B.V. in het licht van de betwisting daarvan door Smartvital B.V. onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een dusdanige investering in de verkoop van LTO3 heeft gedaan dat op basis daarvan de voor individuele gevallen in de algemene voorwaarden voorziene mogelijkheid om een redelijke opzegtermijn van maximaal zes maanden te hanteren in dit geval zou moeten worden toegepast.

Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat Smartvital B.V. de resellerovereenkomst mocht beëindigen op de wijze zoals zij heeft gedaan. Dit brengt met zich dat de vordering om Smartvital B.V. te veroordelen tot “doorlevering” van LTO3 tegen resellertarieven tot 31 mei 2016 zal worden afgewezen.

Schadevergoeding

Aldus komt de voorzieningenrechter toe aan een beoordeling van de subsidiaire vordering van Gezondheid Aan Huis B.V. Deze vordering strekt ertoe dat Smartvital B.V. zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 15.000,00 als voorschot op de schade die Gezondheid Aan Huis B.V. lijdt als gevolg van de volgens haar aanwezige toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Smartvital B.V.

Deze vordering zal eveneens worden afgewezen. Gezondheid Aan Huis B.V. heeft in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de aard van de overeenkomst, de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen beding ter zake de beëindiging van de resellerovereenkomst zonder opzegtermijn, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Smartvital B.V. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een op haar rustende verbintenis. Dit klemt meer nu, zoals reeds hiervoor in conventie is overwogen, voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding slechts dan plaats is als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.