Uitspraken

vonnis

RECHTBANK GRONINGEN

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOUWE EGBERTS COFFEE SYSTEMS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Joure,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident tot tussenkomst,

procureur mr. T.S. Plas,

advocaten mr. A. Stellingwerff Beintema en mr. M. Semmekrot te Amsterdam,

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE GRONINGEN,

zetelende te Groningen,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident tot tussenkomst,

procureur en advocaat mr. E.F.A. Dams te Groningen,

de stichting

STICHTING MAX HAVELAAR,

gevestigd te Utrecht,

eiseres tot tussenkomst,

procureur mr. P.E. Mazel,

advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de producties van Douwe Egberts;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst van Max Havelaar;

- de mondelinge behandeling op 5 november 2007, alwaar namens Douwe Egberts is verschenen de [werknemer] met mr. Stellingwerff Beintema en mr. Semmekrot, namens de Provincie Groningen [werknemer] met mr. Dams en namens Max Havelaar de [werknemer] met mr. Heemskerk;

- de pleitnota van Douwe Egberts;

- de pleitnota van de Provincie Groningen;

- de pleitnota van Max Havelaar.

2. De feiten

2.1. De Provincie Groningen heeft op 24 juli 2007 in het Europese publicatieblad de openbare Europese aanbesteding 2007/S 140-173300 aangekondigd met betrekking tot het leveren van warmedrankenautomaten (inclusief ingrediënten als koffie, thee, cacao en heet water) alsmede het verrichten van onderhoud en service.

2.3. Alle belangstellende leveranciers konden op basis van de door de Provincie Groningen toegestuurde Offerteaanvraag en de Nota van Inlichtingen uiterlijk 1 oktober 2007 om 14:00 uur direct een aanbieding indienen. In paragraaf 2.2.16 van de Offerteaanvraag staat vermeld:

‘De Offertes zullen door vertegenwoordigers van provincie Groningen op basis van Uitsluitingscriteria, Selectiecriteria en Gunningcriteria beoordeeld worden. Deze criteria en de wijze waarop wordt beoordeeld, zijn op voorhand vastgelegd.

De aanbiedingen worden eerst beoordeeld op;

- het voldoen aan de Vormvereisten inzake het indienen van de Offerte;

- aanbiedingen die voldoen aan de Vormvereisten worden beoordeeld op het voldoen aan de Uitsluitingscriteria. Het niet overleggen van de gevraagde stukken, dan wel niet in staat zijn de stukken te overleggen leidt en/of kan leiden tot uitsluiting van verdere deelname in de procedure (artikel 45 BAO);

- aanbiedingen die voldoen aan de Uitsluitingcriteria worden vervolgens beoordeeld op het voldoen aan de Selectiecriteria. Het niet kunnen aantonen van het voldoen aan de minimumeisen leidt tot uitsluiting van verdere deelname in de procedure;

- aanbiedingen die voldoen aan de Selectiecriteria worden vervolgens beoordeeld aan de hand van de gunningcriteria en op basis van de “economisch meest voordelige inschrijving”.’

2.4. Het Programma van Eisen, opgenomen in de Offerteaanvraag, beschrijft de eisen die worden gesteld aan het voorwerp van de opdracht. In paragraaf 3.6.3. van het Programma van Eisen is onder meer bepaald:

‘Het momenteel in gebruik zijnde ingrediënt koffie is 100% Arabica van een zeer goede kwaliteit. Koffie en thee dragen verder het keurmerk Max Havelaar en EKO. Het is een eis dat de kwaliteiten op dit hoge niveau blijven.

Koffie: Max Havelaar en EKO

1. Thee: Max Havelaar en EKO

U dient aan te tonen dat uw producten beide keurmerken mogen voeren.

Antwoord

Voldoen 5

Voldoen niet KNOCKOUT’

2.6. In paragraaf 2.2.11. van de Offerteaanvraag staat vermeld:

‘Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om naar aanleiding van schriftelijke vragenronde(s) het Programma van Eisen aan te passen. Indien het Programma van Eisen als gevolg hiervan wordt gewijzigd zullen de Inschrijvers hier uiterlijk 10 dagen voor sluitingsdatum schriftelijk over worden geïnformeerd.’

2.7. Op 28 augustus 2007 heeft Douwe Egberts een aantal schriftelijke vragen gesteld. In de Nota van Inlichtingen van 12 september 2007 zijn alle vragen met de daarbij behorende antwoorden opgenomen. De vragen en antwoorden zijn geanonimiseerd weergegeven en aan alle partijen gestuurd die de aanbestedingsstukken hebben opgevraagd en zich nog niet voor deelname hadden afgemeld. In de Nota van Inlichtingen staat – voor zover thans van belang – op pagina 16 de volgende vraag vermeld:

‘Op pagina 22 (paragraaf 3.4) staat als subcriterium ‘Max Havelaar keurmerk’ genoemd. Dit impliceert dat het Max Havelaar keurmerk een ‘wens’ is. Op pagina 30 staat echter het Max Havelaar keurmerk als knock-out criterium genoemd. Graag vernemen wij hoe zich dit tot elkaar verhoudt. Geldt het Max Havelaar keurmerk als knock-out of als wens?

Antwoord

Het Max Havelaar keurmerk geldt als knock-out. Het blok subcriteria komt bij deze te vervallen. De tekst “Gunning van opdracht zal plaatsvinden op basis van het criterium economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de volgende subcriteria. De subcriteria staan vermeld in afnemende volgorde van belangrijkheid” komt te vervallen en wordt vervangen door: Gunning van opdracht zal plaatsvinden op basis van de meest economische aanbieding met een prijs-kwaliteit verhouding van 60 / 40 %. De kwaliteit wordt beoordeeld op oa. keurmerk, frehs brew, gebruikersfunctionaliteit onderhoud e.d. volgens de beoordeling van de eisen en wensen van 3.6 en verder.’

‘Is koffie met het Utz Certified keurmerk voor u vergelijkbaar met EKO? Utz Certified is een internationale non-profit organisatie, die een gedragscode beheert met criteria voor sociale, milieutechnische en economische verantwoorde koffieproductie. Dankzij de certificering is duidelijk waar de ingekochte koffie precies vandaan komt en onder welke omstandigheden deze is verbouwd.

Antwoord

Utz Certified is vergelijkbaar met EKO voor wat betreft de milieutechnische aspecten.

In een Europese aanbesteding is het gebruikelijk dat wanneer een (keur)merk wordt voorgeschreven (wat als discriminerend aangemerkt kan worden), eraan toegevoegd wordt: of gelijkwaardig. Gaat u ermee akkoord, dat wij Utz Certified gecertificeerde koffie inzetten als gelijkwaardige koffie ten opzichte van Max Havelaar gecertificeerde koffie?

Antwoord

Nee, de uitgangspunten / doelstelling van Utz Certified gaan in onze ogen minder ver dan die van Max Havelaar. Wij hebben het keurmerk Max Havelaar expliciet genoemd om duidelijkheid te scheppen in onze doelstellingen.’

2.8. Bij schrijven van 18 september 2007 heeft Douwe Egberts de Provincie Groningen gevraagd haar standpunt te herzien met betrekking tot het voorschrijven van het Max Havelaar keurmerk voor zowel koffie als thee. Douwe Egberts stelt:

‘Uw handelwijze verbaast ons des te meer nu het genoemde gebrek gemakkelijk verholpen zou kunnen worden door het knock-out criterium 3.6.3. onder 2 te wijzigen door:

“Koffie: Max Havelaar en EKO” te vervangen door “Koffie: duurzaam geproduceerd en gecertificeerd”,

“Thee: Max Havelaar en EKO” te vervangen door “Thee: duurzaam geproduceerd en gecertificeerd”.’

2.9. In de 2e Nota van Inlichtingen van 25 september 2007 staat - voor zover thans

relevant - het volgende vermeld:

Bijgaand treft u een 2e nota van inlichtingen aan n.a.v. een gestelde vraag met betrekking tot het opgenomen keurmerk Max Havelaar.

(…)

Antwoord

In het bestek “Warme drankenvoorziening tbv provincie Groningen” 2007/S 140-173300 is opgenomen dat het Max Havelaar keurmerk als Knock-out geldt. Hiermee hebben wij aan willen geven dat wij streven naar de grootst mogelijke duurzaamheid.

Tevens hebben wij met het noemen van dit keurmerk aan willen geven aan welke eisen de producent moet voldoen. Echter ook andere keurmerken die voldoen aan de door de provincie gehanteerde uitgangspunten voor wat betreft de duurzaamheid, komen in aanmerking voor verdere beoordeling van de offerte.

• De leverancier garandeert dat de koffie rechtstreeks betrokken wordt bij kleine boeren coöperaties.

• Een kostendekkende minimumprijs: De leverancier garandeert een vaste minimumprijs, om zeker te stellen dat de kosten van sociaal- en milieuvriendelijke productie worden gedekt.

• Toeslag op de wereldmarktprijs: Als de wereldmarktprijs boven de garantieprijs komt, wordt de wereldmarktprijs betaald.

• Voorfinanciering: Koffieboeren kunnen indien gewenst een percentage van de verkoopprijs van hun product al ontvangen voor verscheping, zodat zij noodzakelijke investeringen kunnen doen.

• Langdurige handelsrelaties: De samenwerking is van lange duur.

• Kosteloze toetreding tot het ondersteuningsprogramma.

De in paragraaf 3.6.3 opgenomen passage “koffie, Max Havelaar” en “Thee, Max Havelaar” dient u te lezen in het licht van het voorgaande. Aan de voornoemde uitgangspunten zal worden getoetst.’

2.10. In de Interpretatieve Mededeling van de Europese Commissie betreffende het Gemeenschapsrecht van toepassing op overheidsopdrachten en de mogelijkheden om sociale aspecten hierin te integreren COM(2001) 566 van 15 oktober 2001, staat – voor zover thans van belang – vermeld op pagina 8:

‘Algemeen gesproken staat het iedere aanbestedende dienst vrij, wanneer hij vastlegt welke producten of diensten hij wil aanschaffen, te kiezen voor de aankoop van goederen, diensten of werken die overeenkomen met zijn sociale doelstellingen, eveneens door het gebruik van varianten, mits deze keuze niet leidt tot een beperkte toegang tot de desbetreffende opdracht, die ten koste gaat van inschrijvers uit andere lidstaten.’

2.11. In de (Ontwerp)resolutie van het Europees Parlement over eerlijke handel (Fair Trade) en ontwikkeling (2005/2245(INI)) staat – voor zover thans van belang – op pagina 8 vermeld:

‘7. roept de Commissie en de Raad op om Fair Trade en andere onafhankelijk gecontroleerde handelsinitiatieven die de maatschappelijke en milieunormen helpen opkrikken, te steunen als effectieve middelen om de MOD’s te halen en om de belangrijke rol te erkennen die de Fair Trade-organisaties en andere onafhankelijk gecontroleerde handelsinitiatieven die de maatschappelijke en milieunormen helpen opkrikken, spelen bij het ondersteunen van kleine, gemarginaliseerde producenten in ontwikkelingslanden en bij het kweken van bewustzijn bij de Europese consument voor duurzame en ethische noord-zuidrelaties in het algemeen en in verband met Fair Trade in het bijzonder;’

’22. roept de openbare autoriteiten in Europa op om Fair Trade-criteria in al hun aanbestedingen en in hun aankoopbeleid te integreren en verzoekt de Commissie dit te bevorderen door bijvoorbeeld inkooprichtlijnen voor Fair Trade-producten op te stellen;

23. (…)

24. is blij met de toegenomen inspanningen van in het bijzonder het Europees Parlement om Fair Trade-producten aan te bieden en benadrukt dat alle Europese instellingen in hun interne diensten Fair Trade-producten zouden moeten gebruiken;

25. benadrukt dat Fair Trade en andere onafhankelijk gecontroleerde handelsinitiatieven die de maatschappelijke en milieunormen helpen opkrikken, een succesvol middel kan zijn om bedrijven sociaal bewust en verantwoordelijk te maken;’

‘Nationaal duurzaam inkopen en consumeren

Het aankoopgedrag van consumenten heeft een direct effect op de MDG’s. Wanneer geen eerlijke prijs wordt betaald die rekening houdt met de reële kosten van duurzame productie (people, planet and profit), wordt een niet-duurzame samenleving bestendigd. In de loop der jaren zijn veel keurmerken en certificaten ingesteld. (…)

De Nederlandse overheid is zelf een grote consument en dient een voorbeeldfunctie te blijven vervullen op dit terrein. Het is de ambitie van het kabinet om in 2010 als Rijksoverheid geheel duurzaam in te kopen. Vooruitlopend daarop zal in december 2007 het nationaal inkoopbeleid van de overheid voor koffie, thee en cacao worden herzien.’

3.2. De Provincie Groningen heeft het volgende als verweer aangevoerd. De door haar gestelde uitgangspunten zijn volledig in overeenstemming met het aanbestedingsrecht. Op zowel Europees als nationaal niveau is reeds beslist dat fair trade in het inkoopbeleid moet worden geintegreerd en dat daarbij eisen mogen worden gesteld die gelijkluidend zijn aan de eisen in de onderhavige aanbesteding. Artikel 23 lid 3 sub a Bao is niet van toepassing, nu het Max Havelaar keurmerk geen Europese of nationale norm is. De Provincie Groningen heeft het gunningscriterium niet vervangen door een ‘Fair-Trade-label’ verplicht te stellen. Artikel 23 lid 3 sub b Bao is van toepassing.

De opvatting dat uitsluitend koffie of thee met het Max Havelaar keurmerk geleverd mag worden, berust op een verkeerde lezing. De eis luidt slechts dat de te leveren producten moeten voldoen aan de kwaliteitseisen. Douwe Egberts heeft geen belang bij haar eis dat het Max Havelaar keurmerk niet als criterium mag worden gehanteerd, omdat niet dit keurmerk, maar de zes uitgangspunten zijn voorgeschreven. Daarnaast zijn de stellingen van Douwe Egberts innerlijk tegenstrijdig nu zij eerst stelt dat geen specifieke voorwaarden mogen worden gesteld aan de wijze waarop de duurzaamheid wordt bereikt en zij in de dagvaarding vervolgens noemt dat zij akkoord kan gaan met een ander, zelf voorgesteld criterium.

De Provincie Groningen heeft het gunningscriterium niet gewijzigd, maar op verzoek van Douwe Egberts uiteengezet hoe het moest worden verstaan. De inschrijvers waren bij hun inschrijving bekend met de 2e Nota van Inlichtingen en konden daarmee rekening houden. Voorts heeft de Provincie Groningen in het bestek zich nadrukkelijk het recht voorbehouden om naar aanleiding van schriftelijke vragen het Programma van Eisen aan te passen.

De zes uitgangspunten houden verband met het voorwerp van de opdracht, want het zijn allemaal aspecten die zien op de duurzaamheid van de geleverde koffie/thee. Daarnaast mogen niet al te strikte eisen worden gesteld aan het verband houden met het voorwerp van de opdracht. De uitgangspunten zijn niet zodanig specifiek dat daardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producenten worden bevoordeeld of geelimineerd. Douwe Egberts kiest er welbewust voor om andere uitgangspunten ten aanzien van duurzaamheid te hanteren.

De aanbestedende dienst komt veel ruimte toe ten aanzien van het formuleren van gunningscriteria, bijvoorbeeld ten aanzien van milieuaspecten. Het sociale aspect vormt het onderscheid tussen de uitgangspunten van de Provincie Groningen en Utz Certified en daarmee Douwe Egberts. De vordering van Douwe Egberts strekt te ver, omdat de rechter bij toewijzing van de vordering op de stoel van de (her)aanbesteder gaat zitten. Het argument van Douwe Egberts dat de criteria niet duidelijk zijn, althans voor meerderlei uitleg vatbaar, is tardief.

4. De beoordeling

4.1. Uit de aard van de vordering vloeit een spoedeisend belang voort.

4.4. In deze zaak staat centraal de vraag of het de Provincie Groningen is toegestaan om de door haar geformuleerde uitgangspunten te hanteren in de openbare aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het bij het gewraakte onderdeel van het Programma van Eisen niet een technische specificatie betreft, maar de Europese en nationale regelgeving staan er niet aan in de weg dat aanvullend eisen worden gesteld. Steun voor de toelaatbaarheid van het stellen van aanvullende eisen is te vinden in artikel 53 lid 1 onder (a) van de Richtlijn, welk artikel gewag maakt van criteria die verband houden met de opdracht, “zoals” de kwaliteit en de prijs, welk woord “zoals” duidelijk maakt dat het hier geen limitatieve opsomming betreft.

De in dezen gewraakte uitgangspunten houden voldoende verband met het voorwerp van de opdracht en zijn alleszins aanvaardbaar, gelet op de vrijheid van de Provincie Groningen om – overeenkomstig Europees en nationaal beleid – duurzaamheid na te streven en maatschappelijke en milieunormen positief te beïnvloeden.

4.8. Douwe Egberts zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie Groningen worden begroot op:

- vast recht EUR 251,00

- salaris procureur 816,00

Totaal EUR 1.067,00

De kosten aan de zijde van Max Havelaar worden begroot op:

- vast recht EUR 251,00

- salaris procureur 816,00

Totaal EUR 1.067,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter