Uitspraken

Het verzoek van [verzoeker] is gebaseerd op de (veronder)stelling dat MiIT de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. [verzoeker] erkent dat dit niet expliciet is gebeurd, maar hij heeft het verzoek ingediend om te voorkomen dat hij een vernietigingstermijn zou laten verlopen als de acceptatie door MiIT (van de veronderstelde opzegging door [verzoeker] ) zou worden aangemerkt als een opzegging.
Nu MiIT en [verzoeker] allebei stellen dat er geen opzegging door MiIT is geweest en het accepteren van een (veronderstelde) opzegging niet gelijk staat aan het zelf opzeggen door MiIT, moet worden geconcludeerd dat er geen opzegging door MiIT heeft plaatsgevonden. Het verzoek van [verzoeker] is daarom niet toewijsbaar.

Het tegenverzoek van MiIT stelt allereerst de vraag aan de orde of de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd nietig of vernietigbaar is. De overeenkomst is tot stand gekomen op 23 november 2020 door acceptatie door [verzoeker] van het aanbod van MiIT. MiIT stelt, dat zij dit aanbod niet zou hebben gedaan als zij er van op de hoogte was geweest dat [verzoeker] het geheime mailbericht van
10 november 2020 had verzonden en buiten de directie om beloningen toezegt aan medewerkers om zichzelf te bevoordelen. Dit handelen van [verzoeker] bestempelt MiIT ook als bedrog.
[verzoeker] betwist dat sprake is van nietigheid/vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst.

De verwijzing van MiIT naar de uitspraak van de Hoge Raad van 7 februari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:213) gaat niet op. Anders dan in het daar beoordeelde geval, gaat het hier - ook in de stellingen van MiIT - niet om een verzwijging/onjuiste mededeling van de medewerker met het oogmerk de werkgever te bewegen tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd). Immers, tussen partijen gold al een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die nog tot en met eind december 2020 voort zou duren. Gesteld noch gebleken is, dat het initiatief tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van [verzoeker] is uit gegaan.
Ook is in de mail geen oproep te lezen om [verzoeker] te bevoordelen ten koste van de werkgever, zoals MiIT er kennelijk in leest. De mail is een aansporing voor de geadresseerden om zich optimaal in te zetten, waarbij [verzoeker] hen een beloning in het vooruitzicht stelt. Daarnaast geeft [verzoeker] er in aan, dat hij een bonus wil bedingen bij de werkgever voor het hele team.
In de brief van 23 november 2020 met het aanbod voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt ook een resultaatsafhankelijke bonus in het vooruitzicht gesteld, niet alleen voor [verzoeker] , maar evenzeer voor de unit- en teamleden. Dit was dus kennelijk binnen MiIT geen onbespreekbaar onderwerp. [verzoeker] heeft overigens ter zitting verklaard dat hij de intenties voor het belonen van deze medewerkers en het versturen van de mail tevoren heeft besproken met [directeur van MiIT] , wat door deze is betwist. Uit het mailbericht blijkt niet dat het voorstel van [verzoeker] aan de medewerkers, of het niet daarover spreken met de directie van MiIT, op enige manier samenhangt met verkrijgen van een contract voor onbepaalde tijd, wel met het voor het hele team behalen van een - op dat moment kennelijk nog af te spreken - bonus. Daarbij benoemt [verzoeker] dat zijn bonus bestaat uit ‘de lege bank en aandacht voor alle collega’s op een opdracht’. Het enkele feit dat [verzoeker] een onconventionele manier heeft gebruikt om een deel van de medewerkers te stimuleren, en dat (kennelijk) niet heeft gemeld aan MiIT, is geen omstandigheid die leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is onder invloed van dwaling of bedrog.
Dit betekent dat de gevraagde verklaring voor recht, die daar op ziet, niet toegewezen zal worden en evenmin op deze grond de arbeidsovereenkomst zal worden vernietigd.

MiIT verzoekt vervolgens ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie op grond van artikel 7:686 BW. Daarbij bestaat de ernstige tekortkoming volgens MiIT in het handelen van [verzoeker] in strijd met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst en daarnaast het niet verrichten van arbeid sinds 15 december 2020. Voorop wordt gesteld dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter volgens artikel 7:671b BW in beginsel plaats vindt op gronden, genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW. Indien deze niet aan de orde zijn en wel sprake is van een ernstige wanprestatie, kan ontbinding gebaseerd worden op artikel 7:686 BW.
MiIT heeft de in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde gronden e, g, h en i ook aan het ontbindingsverzoek ten grondslag is gelegd. Deze zullen eerst beoordeeld worden.

Een deel van de door MiIT genoemde, aan [verzoeker] verweten, gedragingen, zoals de genoemde mail aan de medewerkers, het op onjuiste wijze vorm geven aan een voorbeeldfunctie en het niet voeren van het MT-overleg, zien op de vervulling door [verzoeker] van zijn functie. Dit betreft niet zozeer een verwijtbaar handelen/nalaten, maar eerder een mogelijk disfunctioneren, waarbij er aanleiding kan zijn om een verbetertraject aan de orde te stellen. Zeker in een arbeidsrelatie die nog geen half jaar duurt, kan blijken dat het gedrag van een medewerker niet past binnen de manier waarop binnen de organisatie gewerkt wordt/moet worden. Dat [verzoeker] daar op gewezen is en de gelegenheid heeft gehad zijn gedrag aan te passen, is echter niet gebleken.

Wel verwijtbaar is de opstelling van [verzoeker] rond het verblijf in Oostenrijk en het niet terugkeren naar Nederland.
Uit de overgelegde Whatsapp-correspondentie blijkt, dat [verzoeker] pas bij zijn vertrek MiIT op de hoogte heeft gesteld. De afwegingen die hij daarvoor in zijn app noemt, zien geheel voorbij aan het belang van MiIT en betreffen uitsluitend privébelangen. Anders dan [verzoeker] stelt, blijkt niet dat MiIT akkoord was met het vertrek, maar eerder dat [directeur van MiIT] zich er bij neer heeft gelegd. In de app klinkt een duidelijk bezwaar door, vanwege de bij MiIT gevoelde noodzaak voor het geplande MT-overleg. [directeur van MiIT] heeft daarbij gevraagd om een nieuw moment voor het verplaatste MT-overleg in de 1e of 2e week van januari. Het had voor [verzoeker] dus duidelijk kunnen zijn dat MiIT er van uit ging dat [verzoeker] zijn vakantie, die aanvankelijk eind december zou ingaan, twee weken vervroegd had en dus begin januari weer in Nederland terug zou zijn. [verzoeker] is echter niet teruggekeerd, naar hij stelt vanwege ziekte.

MiIT stelt dat geen formele ziekmelding is ontvangen. [verzoeker] heeft niet gesteld of onderbouwd dat en hoe een concrete ziekmelding is gedaan. Dit had van hem verwacht mogen worden, alleen al omdat het in de arbeidsovereenkomst staat. Duidelijk is wel, dat er tussen [directeur van MiIT] en [verzoeker] in elk geval vanaf 9 januari 2021 gesproken is over pijn- en rugklachten en de door [verzoeker] ervaren onmogelijkheid om naar Nederland te reizen. [directeur van MiIT] heeft hem ook beterschap gewenst. Voor zover het voor MiIT onduidelijk was of [verzoeker] zich na zijn vakantie ziek gemeld had, had het op de weg van MiIT gelegen hem duidelijkheid daarover te vragen of hem te vragen zich alsnog volgens de juiste procedure ziek te melden en/of zich (digitaal) te melden bij de bedrijfsarts. In de mails van 12 en 14 januari 2021 heeft [verzoeker] wel expliciet geschreven dat hij ziek is, dus dit had MiIT als ziekmelding kunnen en moeten opvatten. Het kan niet aan [verzoeker] worden tegengeworpen dat hij zich vervolgens niet heeft gemeld bij een niet door MiIT ingeschakelde bedrijfsarts.

Het is echter de vraag of aangenomen moet worden dat sprake is van ongeschiktheid om de bedongen arbeid te verrichten ten gevolge van ziekte of arbeidsongeschiktheid na afloop van de vakantieperiode en, zo ja, voor hoelang. Kennelijk was het aanvankelijk de bedoeling van partijen dat [verzoeker] vanaf 28 december 2020 twee weken vakantie zou nemen in Oostenrijk. Vanwege de lock-down is [verzoeker] eerder vertrokken, op 15 december 2020. Of daarmee de vakantieperiode werd verlengd, danwel de terugkeer ook zou vervroegen, is door partijen niet concreet afgesproken.
Wat daarvan ook zij, uit de door [verzoeker] overgelegde, beperkte, medische informatie kan niet worden afgeleid wat medio januari 2021 de situatie was. De informatie geeft slechts aan dat [verzoeker] chronische rugklachten heeft, die eind december 2020 verergerd zijn – kennelijk door een uitglijder in de badkamer – waarvoor pijnstillers en fysiotherapie zijn voorgeschreven. De fysiotherapie werd in maart 2021 nog gevolgd.

[verzoeker] heeft zelf in zijn berichten aan [directeur van MiIT] gemeld dat hij – zij het beperkter dan normaal – wel werkzaamheden verrichtte. Over de (on)mogelijkheid om te werken of te reizen is geen medische informatie voorhanden. De stelling van [verzoeker] dat hij om medische redenen in Oostenrijk moe(s)t verblijven kan dan ook niet zonder meer gevolgd worden. Het is onwaarschijnlijk dat [verzoeker] – zo nodig met pijnstillers en onderbrekingen – niet naar Nederland heeft kunnen terugkeren. Indien dit niet kon met de eigen auto, had hij een ander vervoermiddel (trein, vliegtuig) kunnen en dus moeten kiezen. Ondanks de lockdown zijn er vervoersmogelijkheden geweest. [verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat het inmiddels wel mogelijk is om naar Nederland te reizen. Dat hij er desondanks voor heeft gekozen om niet terug te keren, is verwijtbaar. Zijn vakantieverlof is ten einde en het is niet aan de werknemer om te bepalen waar hij zijn werkzaamheden verricht. MiIT heeft meermalen duidelijk aangedrongen op terugkeer zodra dat mogelijk zou zijn, onder andere in verband met het MT-overleg. Waar [verzoeker] zich (terecht) op het standpunt stelde dat geen sprake was van ontslagname, had hij op de kortst mogelijke termijn naar Nederland terug moeten keren. Het is in dit verband extra opmerkelijk dat [verzoeker] inmiddels zijn huurwoning in Nederland heeft opgezegd en dus ook niet van plan lijkt op enig moment terug te keren. Dat dit alleen een financiële afweging is, is volstrekt onaannemelijk - mede gelet op de al aanhangige loonvordering in kort geding - en niet onderbouwd. Het lijkt veeleer te passen bij de - niet weersproken - stelling van MiIT dat [verzoeker] heeft aangegeven van plan te zijn zich in Oostenrijk te vestigen en in het geheel niet voornemens te zijn naar Nederland terug te keren. Hoe dit te rijmen is met een dienstverband in Nederland, is voor MiIT begrijpelijkerwijs onduidelijk.
Dat thans sprake zou zijn van een opzegverbod wegens ziekte is door [verzoeker] onvoldoende onderbouwd en kan dus niet worden aangenomen.

Ook van de zijde van MiIT zijn verwijtbare gedragingen aan te wijzen. Dit betreft met name het onbegrijpelijke standpunt dat [verzoeker] ontslag zou hebben genomen. Dat er sprake is geweest van een ontslagname wordt niet gevolgd. MiIT heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat [verzoeker] de bedoeling had ontslag te nemen en dat heeft geuit. [directeur van MiIT] heeft – ter zitting daarnaar gevraagd – verklaard dat er geen expliciete ontslagname is geweest, maar dat hij ‘voor [verzoeker] de conclusie getrokken heeft’. Zeker na het herhaald aangeven van [verzoeker] dat hij geen ontslag genomen heeft en dat ook niet wil, kon MiIT niet blijven volhouden dat de arbeidsovereenkomst beëindigd is. Dat heeft zij wel gedaan, waarbij [verzoeker] ook feitelijk is afgesloten van het werkaccount en het hem verboden is contact op te nemen met collega’s of zakelijke relaties. Hier is geen goede grond voor aanwezig.

MiIT stelt dat zij door de recent ontvangen klachten over (het functioneren van) [verzoeker] ieder vertrouwen in hem verloren is. Ook de opstelling rond het verblijf in Oostenrijk en de ‘geheime’ mail aan de werknemers zijn voor MiIT reden om niet meer met [verzoeker] verder te kunnen. [verzoeker] heeft weliswaar aangegeven zijn werk bij MiIT te willen voortzetten, maar heeft geen antwoord kunnen geven op de vraag hoe hij dat voor zich ziet. In de vrij kleine organisatie van MiIT met minder dan 50 personeelsleden is het slecht voor te stellen dat op directieniveau vruchtbaar samengewerkt kan worden wanneer het vertrouwen in elkaar ontbreekt. Er is in korte tijd, binnen een half jaar, een groot meningsverschil en een vertrouwensbreuk ontstaan, die inmiddels ook al ruim vier maanden duurt. Bereidheid om elkaar te vinden en het vertrouwen op te bouwen lijkt geheel te ontbreken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van een combinatie van omstandigheden en gronden, die samen er toe leiden dat van MiIT in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst langer te laten voortduren. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden als hierna te melden.

Voor het toekennen van een billijke vergoeding, zoals ter zitting subsidiair door [verzoeker] aan de orde gesteld, is geen aanleiding. Het verzoek van MiIT om te bepalen dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding kan evenmin toegewezen. Weliswaar is zowel bij MiIT als bij [verzoeker] sprake van verwijtbaar handelen, maar in de omstandigheden van partijen zoals weergegeven, kan dit niet aangemerkt worden als ernstige verwijtbaarheid.
Gelet op de omstandigheden van het geval bestaat er aanleiding om de proceskosten te compenseren.