Uitspraken

In de statuten van de FNV is in artikel 8.2 aanhef en sub i is het navolgende vastgelegd.

“ Tot de middelen waarmee de FNV-vereniging zijn doelstellingen realiseert, voor zover de doelen specifiek betrekking hebben op directe sectorale afdelingen en netwerken, behoren
(…)

het zo nodig zelfstandig voeren van gerechtelijke procedures ter bescherming van de belangen van leden-natuurlijke personen of groepen daarvan, dan wel ter bescherming van de belangen van werkenden en/of niet werkenden of groepen van werkenden en niet-werkenden in het algemeen, waaronder het voeren van een groepsactie als bedoeld in artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (…)”.

“ Artikel 2 Definities

(…)

Gerealiseerde uren

Tot de gerealiseerde uren worden gerekend:

(…)

Artikel 4 Arbeidsovereenkomst
De werkgever biedt de medewerker bij indiensttreding een schriftelijke arbeidsovereenkomst aan. Hier wordt ten minste vermeld

(…)

de overeengekomen arbeidstijd/basisuren

(…)

dat deze cao van toepassing is

(…)

Basisuren:

Werkgever en medewerker kunnen een flexibele inzet afspreken. In dat geval wordt in de arbeidsovereenkomst vermeld hoeveel uur de medewerker gemiddeld per week werkt. Dit zijn de contracturen ofwel de basisuren en deze gelden als uitgangspunt voor het flexibel werken.

Bandbreedte:

Indien flexibel werken is overeengekomen, kan de werkgever binnen een bandbreedte van + en – 35 procent ten opzichte van het aantal basisuren de medewerker verplichten wekelijks meer of minder arbeidsuren te werken. Daarbij geldt dat in ieder geval een minimale bandbreedte van + en – 6 uur ten opzichte van het aantal basisuren mogelijk is en een maximum aantal in te roosteren uren van 45 uur per week.

Referteperiode:

Als periode die als basis geldt om te bepalen in hoeverre de feitelijke werktijd afwijkt van het aantal basisuren stelt de werkgever een periode van 12 maanden vast. Deze periode wordt referteperiode genoemd. Referteperioden mogen elkaar niet overlappen.

Feitelijke werktijd:

Voor de bepaling of de medewerker conform zijn contracturen is ingezet, tellen verschillende soorten uren mee: de zogenaamde gerealiseerde uren, zie artikel 2.
Iedere door de werkgever verplichte aanwezigheid van de medewerker dient te worden beschouwd als werktijd

(…)

Per 1 januari 2020 geldt voor meer en minder gewerkte uren dan de basisuren:

Meer gewerkt dan de basisuren:

Als aan het einde van een referteperiode meer is gewerkt dan het aantal voor de referteperiode berekende basisuren, dan betaalt de werkgever de meer gewerkte uren aan de medewerker uit

(…)

Minder gewerkt dan de basisuren

Als aan het einde van een referteperiode minder is gewerkt dan het aantal voor de referteperiode berekende basisuren, dan komen deze min-uren te vervallen en hoeft de medewerker deze niet in te halen door in de periode erna meer te werken

(…)

Artikel 5 Werk- en rusttijden

Vijfdaagse werkweek:

De medewerker kan niet worden verplicht om op meer dan vijf dagen per week te werken.

Werkroosters:

Bij de vaststelling van het werkrooster zal de werkgever zoveel mogelijk rekening houden met de wensen van de medewerker, tenzij dit redelijkerwijs niet van de werkgever gevergd kan worden. De medewerker dient de werkgever zo veel mogelijk tijdig op de hoogte te stellen van bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld op het gebied van kinderopvang, zorgtaken of verzorging van zieken, opdat de werkgever hier in de personeelsplanning zoveel als mogelijk rekening mee houdt.

Een medewerker met een contractuele arbeidsduur per week van 20 uur of minder heeft recht op maximaal twee niet inroosterbare dagen per week. De medewerker dient het verzoek ter vaststelling schriftelijk twee maanden voor de gewenste ingangsdatum , of in geval een nieuwe medewerker vóór indiensttreding, in. De werkgever kan een verzoek in principe niet weigeren, tenzij er sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen, die door de werkgever aangetoond moeten worden. De werkgever geeft zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk één maand voor de gewenste ingangsdatum schriftelijk aan of het verzoek wordt gehonoreerd. Als de werkgever niet binnen deze termijn heeft gereageerd, wordt het verzoek geacht te zijn gehonoreerd.

Voor een medewerker met een contractuele arbeidsduur groter dan 20 uur per week is het vorenstaande ook van toepassing met dien verstande dat het hier maximaal 1 roostervrije dag per week betreft

(…)

Het werkrooster zal minimaal 3 weken van te voren in overleg met de individuele medewerker worden vastgesteld en bekend gemaakt

(…)”.

Op 15 december 2020 werd door de overheid in verband met de coronapandemie een lockdown ingesteld, die onder meer een winkelsluiting inhield. Met ingang van 1 januari 2021 heeft Wibra haar werknemers voor minder uren ingeroosterd om de gevolgen van de winkelsluiting te overbruggen. In de periode van 19 januari tot 10 februari 2021 waren er slechts beperkt werkzaamheden voorhanden. Vanaf 10 februari 2021 konden online of telefonisch producten worden verkocht. Per 16 maart 2021 werd winkelen op afspraak mogelijk. Sinds 28 april 2021 zijn de winkels met inachtneming van veiligheidsmaatregelen weer geheel geopend.

In deze maanden zijn er door het personeel meer dan gemiddeld min-uren opgebouwd.

De FNV heeft vanaf oktober 2020 gepoogd om met Wibra in gesprek te komen over de gevolgen van de corona-pandemie. Wibra is daar niet op ingegaan.

Bij brief van 23 april 2021 heeft de FNV Wibra verzocht de min-uren met terugwerkende kracht tot 1 januari 2021 te laten vervallen. Wibra heeft daarop laten weten daartoe geen aanleiding te zien.

Aan haar vorderingen legt de FNV het navolgende ten grondslag.

De belangen ter bescherming waarvan de vorderingen strekken, lenen zich voor bundeling, zodat efficiënte en effectieve rechtsbescherming kan worden bevorderd. De vorderingen worden ingesteld met een ideëel doel, passend binnen de doelstellingen van de FNV en hebben een beperkt financieel belang. Dit alles rechtvaardigt een collectieve actie in de zin van artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW). De FNV dient daarom te worden ontvangen in haar vorderingen. De dagvaarding voldoet aan de eisen die op grond van artikel 1018c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gelden voor een collectieve actie in kort geding.

Wibra is met haar personeel een aantal basisuren overeengekomen. Volgens artikel 7:628 lid 1 BW moet het loon worden doorbetaald wanneer er geen werk is, tenzij het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen. Weliswaar ontvangen de werknemers het vast overeengekomen loon, er worden ook structureel min-uren geschreven, die op een later moment moeten worden ingehaald. Dat betekent dat de werknemers alsdan structureel extra uren moeten werken, waarvoor zij niet worden betaald. Dit komt in strijd komt met het bepaalde in artikel 7:628 BW. Het risico van het niet kunnen werken tijdens de verplichte winkelsluiting wordt zodoende alsnog bij de werknemers gelegd, terwijl dit op basis van het bepaalde in artikel 7:628 BW tot het risico van Wibra behoort. Ieder beding dat afwijkt van deze regel is nietig. Van die hoofdregel kan slechts voor de eerste zes maanden van een arbeidsovereenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer.

Ook heeft FNV aangevoerd dat het op deze wijze verrekenen van min-uren in strijd zou komen met het bepaalde in artikel 7:636 lid 1 jo 635 lid 1 sub d BW, waaruit volgt dat dagen of gedeelte van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht slechts aangemerkt kunnen worden als vakantie, indien de werknemer in een voorkomend geval daarmee instemt
Artikel 4 van de cao biedt de werkgever weliswaar de mogelijkheid werknemers flexibel in te zetten, maar het artikel niet is bedoeld voor een buitengewone omstandigheid, zoals de corona-pandemie, waardoor er sprake is van een structurele vermindering van het arbeidspatroon. Volgens de FNV is dat een onaannemelijk rechtsgevolg. Werknemers mogen uitgaan van het bestendige en evenwichtig arbeidspatroon (basisuren) en er kan geen sprake zijn van voortdurende beschikbaarheid om meer uren te draaien. In dat geval zal vaker een beroep moeten worden gedaan op extra kinderopvang, terwijl ook het werken bij andere werkgevers in de knel zou kunnen komen. Er dient sprake te zijn van een evenwichtig arbeidspatroon. Artikel 4 van de cao geeft Wibra in ieder geval geen vrijbrief om ongelimiteerd min-uren te schrijven.

Voor zover Wibra al gerechtigd zou zijn om min-uren te schrijven zoals zij doet, kan dit in ieder geval niet voor die uren die zij op grond van de Noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW) gecompenseerd heeft gekregen of krijgt. Dat is in strijd met goed werkgeverschap. Het doel van die regeling is baanbehoud.. Omdat 80% van de loonkosten op grond van NOW-regeling ten laste van de overheid komt, worden deze, afhankelijk van het aantal min-uren, geheel of gedeeltelijk gesubsidieerd. Als de werknemers de uren vervolgens moeten inhalen, dan werken ze geheel of gedeeltelijk gratis voor Wibra en dat kan niet bedoeling zijn van de regeling en dat is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Bovendien heeft Wibra in 2021 nauwelijks gebruik gemaakt van oproep- en uitzendkrachten, die dus, in weerwil van het beoogde baanbehoud, geen loon hebben ontvangen. Door het laten inhalen van de min-uren door het vaste personeel duurt deze situatie voort.