vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
zaaknummer / rolnummer: C/05/331602 / KG ZA 18-10
Vonnis in kort geding van 6 maart 2018
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOER SPEELTOESTELLEN B.V.,
gevestigd te Nieuwendijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOMPAN B.V.,
gevestigd te Zaltbommel,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NIJHA B.V.,
gevestigd te Lochem,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IJSLANDER B.V.,
gevestigd te Oldebroek,
eiseressen,
advocaten mrs. P.H.L.M. Kuypers en L. Bozkurt te Rotterdam,
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
gedaagde,
advocaten mrs. T. van Wijk en I. Docter te Nijmegen,
waarin heeft gevorderd als voegende partij aan de zijde van eisers te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPERECO HOLLAND B.V.,
gevestigd te Weert,
eiseres in het incident tot voeging,
advocaten mrs. P.H.L.M. Kuypers en L. Bozkurt te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Boer c.s., de gemeente en Spereco worden genoemd.
3 Het geschil
in het incident tot voeging
3.1.
Spereco vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in het geding te worden toegelaten als voegende partij aan de zijde van Boer c.s., met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
3.2.
Boer c.s. en de gemeente voeren geen verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
3.4.
Boer c.s. vorderen - na vermeerdering van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I de gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissingen van 5 februari 2018 naar aanleiding van de lotingsuitslag binnen twee weken na de datum van dit vonnis in te trekken;
II de gemeente te gebieden de voorliggende aanbesteding te staken en gestaakt te houden;
III de gemeente te gebieden om, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, deze opnieuw door middel van een Europese aanbesteding in de markt te zetten, waarbij zij zorg dient te dragen voor een gunningssystematiek die in overeenstemming is met de verplichtingen die voortvloeien uit het gelijkheids- en transparantiebeginsel en/of voor aanbestedingsdocumenten die in overeenstemming zijn met het gelijkheids- en transparantiebeginsel;
Subsidiair
IV de gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissingen van 5 februari 2018 naar aanleiding van de lotingsuitslag binnen twee weken na de datum van dit vonnis in te trekken;
V de gemeente te gebieden om binnen drie weken na de datum van dit vonnis de inschrijvingen van de inschrijvers opnieuw te beoordelen door een nieuw onafhankelijk beoordelingsteam, met inachtneming van het bepaalde in de aanbestedingsstukken (met name de offerteaanvraag, de NvI-1 en NvI-2) de beginselen van aanbestedingsrecht en het bepaalde in dit vonnis;
Meer subsidiair
VI de gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissingen van 5 februari 2018 naar aanleiding van de lotingsuitslag binnen twee weken na de datum van dit vonnis in te trekken;
VII de gemeente te gebieden inschrijvers binnen 14 dagen na een daartoe strekkend verzoek van de gemeente de gelegenheid te bieden bewijsstukken in te dienen waaruit blijkt dat de opgegeven percentages hergebruik voor een speeltoestel bij KW1 realistisch zijn om vervolgens alle inschrijvingen te herbeoordelen binnen drie weken na het aanleveren van de stukken door een nieuw onafhankelijk beoordelingsteam, met inachtneming van het bepaalde in de aanbestedingsstukken en de beginselen van aanbestedingsrecht en het bepaalde in dit vonnis;
Primair en (meer) subsidiair
VIII de gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.5.
De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.6.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4 De beoordeling van het geschil
in het incident tot voeging
4.1.
Boer c.s. en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de voeging van Spereco aan de zijde van Boer c.s. Vaststaat verder dat Spereco een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang heeft bij voeging, nu de uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt, de rechtspositie van Spereco nadelig kan beïnvloeden. Daarom zal Spereco worden toegelaten als voegende partij aan de zijde van Boer c.s.
4.2.
De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van Boer c.s. (waaronder vanaf dit moment ook Spereco valt) voort.
4.3.
Boer c.s. vorderen in deze kort gedingprocedure primair kort gezegd heraanbesteding van de opdracht, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te vergeven, met veroordeling van de gemeente om de huidige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden. Boer c.s. leggen aan deze vordering ten grondslag dat de aanbestedingsprocedure op meerdere punten in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie, zodat de aanbesteding ongeldig is en in ieder geval niet op de huidige wijze kan worden voortgezet. Boer c.s. stellen hiertoe onder meer dat de gemeente kwaliteitscriterium 1 niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken heeft geformuleerd en de inschrijvingen op dit criterium ook niet besteksconform heeft beoordeeld. De gemeente voert verweer en voert allereerst aan dat Boer c.s. te laat zijn met klagen over de gunningssystematiek, omdat zij dit proactief en direct nadat zij bekend zijn geworden met de systematiek hadden moeten doen. De gemeente voert verder aan dat de aanbestedingsprocedure rechtsgeldig is verlopen, dat de juiste systematiek is gehanteerd en dat een beoordeling heeft plaatsgevonden zoals aangekondigd in de offerteaanvraag, zodat de vorderingen van Boer c.s. ook daarom dienen te worden afgewezen.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De offerteaanvraag bevat drie gunningscriteria aan de hand waarvan de verschillende inschrijvers punten konden scoren, om zo uiteindelijk al dan niet voor gunning van de opdracht in aanmerking te komen. Vaststaat dat het criterium betreffende de prijs in feite een zogenaamd knock-out criterium was, omdat de inschrijving van een inschrijver die de opdracht niet binnen een budget van
€ 25.000,00 zou kunnen vervullen ongeldig zou worden verklaard. Dan resteren twee kwaliteitscriteria. Het eerste criterium ziet op de mate van hergebruik van de aangeboden speeltoestellen. Uit de offerteaanvraag volgt dat de inschrijvers de mate van hergebruik dienden in te vullen aan de hand van de zogeheten ‘Ladder van Wijnand’. Deze ladder kent verschillende niveaus van hergebruik, waarbij aan volledige “re-use” een puntenaantal van 250 is toegekend en aan volledige “waste” een puntenaantal van 0. Vaststaat dat de inschrijvers op bijlage 11 bij de offerteaanvraag dienden in te vullen welk percentage van één van de in haar bezit zijnde speeltoestellen op welke wijze zou worden hergebruikt. Volgens de offerteaanvraag dienden de inschrijvers deze mate van hergebruik met bewijzen te onderbouwen, waaruit onomstotelijk moest blijken dat de opgegeven wijze van hergebruik ook zou worden gerealiseerd. Uit de overgelegde Nota’s van Inlichtingen volgde vervolgens dat de wijze waarop de inschrijvers hun inschrijving op kwaliteitscriterium 1 konden onderbouwen geheel aan henzelf werd overgelaten en dat de gemeente hen daarin niet wilde beperken, zolang maar sprake was van onomstotelijk bewijs. Daarbij heeft de gemeente als voorbeeld voor onomstotelijk bewijs het bijvoegen van een reeds uitgevoerd project genoemd en het bijvoegen van een referentieproject akkoord bevonden. Gevraagd naar het type bewijs dat als ‘onomstotelijk’ zou worden geaccepteerd, heeft de gemeente immers geen concreet antwoord gegeven maar slechts bevestigd dat het door de inschrijver gegeven voorbeeld van bewijs (een referentieproject) als zodanig kon gelden (zie hiervoor onder 2.3., vraag 18). De gemeente gaf daarbij aan met interesse uit te kijken naar de wijze waarop inschrijvers de “Ladder van Wijnand” zouden invullen. Vervolgens hebben elf partijen op de opdracht ingeschreven, waarvan één inschrijving als ongeldig terzijde is gelegd. Negen van de tien resterende inschrijvers hebben aan de hand van de “Ladder van Wijnand” aangegeven dat zij hun speeltoestel na de voorgeschreven acht jaar voor 100% kunnen hergebruiken. Vaststaat dat al deze negen inschrijvers 0 punten hebben gescoord op kwaliteitscriterium 1, omdat zij volgens de gemeente geen onomstotelijk bewijs hebben overgelegd waaruit de door hen op bijlage 11 aangegeven mate van hergebruik blijkt.
4.5.
De vraag die thans voorligt is op welke wijze het criterium onomstotelijk bewijs in de onderhavige aanbestedingsprocedure dient te worden uitgelegd en toegepast. Bij het antwoord op deze vraag moet allereerst in ogenschouw worden genomen hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118) en de Hoge Raad in de zaak Van der Stroom/Staat (HR 4 november 2005, LJN AU 2806, NJ 2006, 204) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, te weten dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.
Daarnaast dient eveneens acht te worden geslagen op de bewoordingen van de eis (hoofdstuk 4) in de offerteaanvraag, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.
4.6.
De voorzieningenrechter is met inachtneming van het voorgaande van oordeel dat de gemeente de eis dat inschrijvers de door hen aangegeven mate van hergebruik met onomstotelijk bewijs moeten onderbouwen in de relevante aanbestedingsstukken niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig heeft geformuleerd. Waar de gemeente op specifieke vragen van de inschrijvers in de Nota’s van Inlichtingen diverse keren heeft geantwoord dat de inschrijvers vrij zijn in de wijze waarop zij dat bewijs dienen te leveren en zij de inschrijvers op dat punt niet wil beperken, maar juist met interesse uitkijkt naar de wijze waarop de inschrijvers kwaliteitscriterium 1 “Ladder van Wijnand” zullen invullen, is ter zitting gebleken dat de gemeente slechts genoegen nam met één specifieke wijze van bewijslevering. Ter zitting is verklaard dat onomstotelijk bewijs naar de mening van de gemeente uitsluitend kon worden geleverd door het overleggen van foto’s van een speeltoestel voor en na het moment van herplaatsen, althans dat enkel dat bewijs is geaccepteerd, omdat volgens de gemeente alleen op die manier onomstotelijk is bewezen dat het toestel één op één is overgeplaatst en dus 100% is hergebruikt. Dit is een invulling van de eis die voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet duidelijk en kenbaar was en ook niet kon zijn, omdat de gemeente deze invulling pas achteraf, in de beoordelingsfase en dus nadat de inschrijvingstermijn was verstreken, kennelijk aan deze eis heeft toegekend. Op basis van onder andere het antwoord op vraag 18 van de eerste Nota van Inlichtingen wisten de inschrijvers immers niet beter, en konden zij ook niet beter weten, dan dat zij vrij waren in de wijze waarop zij onomstotelijk bewijs konden en wilden leveren. Dat de aanbestedingsdocumenten wat betreft die invulling in het geheel niet duidelijk waren, blijkt ook wel uit het feit dat negen inschrijvers het bewijs niet door middel van voor- en nafoto’s hebben geleverd. Het verweer van de gemeente dat de inschrijvers hierover direct na de bekendmaking van de gunningscriteria en aldus in een veel eerder stadium hadden moeten klagen gaat niet op. Voordat de verschillende inschrijvers hebben ingeschreven gold blijkens de Nota’s van Inlichtingen immers geen beperking voor het leveren van onomstotelijk bewijs, zodat over de wijze waarop de gemeente deze eis vervolgens in de beoordelingsfase van de aanbestedingsprocedure heeft ingevuld niet eerder dan na het bekendmaken van de scores kon worden geklaagd. Vaststaat dat de inschrijvers dit ook hebben gedaan, zodat zij voldoende proactief hebben gehandeld.
4.7.
Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de wijze waarop de beoordeling van kwaliteitscriterium 1 heeft plaatsgevonden niet transparant is. Het is volstrekt onduidelijk hoe de gemeente met betrekking tot negen van de tien rechtsgeldige inschrijvingen tot een score van 0 punten voor dit criterium is gekomen. Indien de gemeente van mening was dat door die negen inschrijvers geen onomstotelijk bewijs is geleverd van de door hen ingevulde mate van hergebruik, dan was niet voldaan aan het bepaalde in artikel 3.1 van de offerteaanvraag en zou dat volgens die offerteaanvraag moeten leiden tot ongeldigheid van de inschrijving en aldus tot uitsluiting van de inschrijver. In plaats daarvan heeft de gemeente aan die inschrijvers een score van 0 punten toegekend, welke score volgens de “Ladder van Wijnand” behoort bij 100% “waste”, terwijl de gemeente ter zitting in dat verband heeft aangevoerd dat zij de beoordelaars niet voldoende kundig achtte om bij gebrek aan onomstotelijk bewijs van de mate van hergebruik die de inschrijvers hadden opgegeven, zelfstandig te kunnen beoordelen van welke mate van hergebruik in plaats daarvan sprake was. Niet transparant is daardoor hoe de gemeente tot de 100% waste-scores is gekomen die zij aan de negen inschrijvers heeft toegekend, waarbij wederom heeft te gelden dat de invulling van de beoordelingswijze die de gemeente kennelijk heeft toegepast ook niet op voorhand duidelijk, precies en ondubbelzinnig uit de relevante aanbestedingsdocumenten blijkt. De in de offerteaanvraag bekend gemaakte wijze van beoordelen is in ieder geval niet gevolgd. Enige vorm van favoritisme en willekeur in de beoordelingsfase kan daarom niet worden uitgesloten. Daarbij komt nog dat de voorzieningenrechter het, anders dan de gemeente, op voorhand niet zonder meer evident acht dat de gemeente in een geval als dit, waarin zij het bij negen van de tien geldige inschrijvingen naar eigen zeggen ongeloofwaardig en onvoldoende onderbouwd acht dat zij hun speeltoestel voor de volle 100% kunnen hergebruiken, niet om een aanvullende toelichting of aanvulling had mogen vragen als bedoeld in artikel 2.5.2 van de offerteaanvraag. Dit temeer omdat voor de gemeente op basis van de uitkomst van de beoordeling van de inschrijvingen geen andere conclusie mogelijk kan zijn geweest dan dat het voor de inschrijvers niet duidelijk was wat van hen op dat punt werd verwacht.
4.8.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit alles ertoe leidt dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in de onderhavige aanbestedingsprocedure niet, althans onvoldoende in acht zijn genomen. De aanbesteding heeft daardoor niet op rechtsgeldige wijze plaatsgevonden en kan dan ook geen grondslag vormen voor gunning van de opdracht. Boer c.s. hebben verder nog gewag gemaakt van overige bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure, waaronder het feit dat de offerteaanvraag slechts spreekt van een mogelijkheid tot loting indien twee inschrijvers gelijk eindigen op plek vijf, en de gemeente uiteindelijk met negen (dus nagenoeg alle) partijen voor de plekken twee tot en met vijf heeft geloot en het feit dat de gehanteerde criteria geen enkel onderscheidend vermogen hebben (waarvoor door een inschrijver in de eerste Nota van Inlichtingen reeds was gewaarschuwd), waardoor geen sprake kan zijn van enige vorm van concurrentie en dus gezonde mededinging, en dat ook blijkt uit de omstandigheid dat aan negen van de tien geldige inschrijvingen op alle onderdelen een volledig zelfde score is toegekend. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de overige reeds hiervoor besproken bezwaren reeds tot toewijzing van de primaire vordering van Boer c.s. leiden, zodat deze nadere bezwaren in deze kort gedingprocedure verder onbesproken kunnen blijven. Toewijzing van de primaire vordering brengt met zich dat de gemeente hierna zal worden veroordeeld de voorlopige gunningsbeslissingen van 5 februari 2018 in te trekken en de huidige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden. Daarnaast zal de gemeente worden veroordeeld om, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, voor een aanbestedingsprocedure te kiezen die in lijn is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie, zoals door Boer c.s. is gevorderd.
in het incident tot voeging en in de hoofdzaak
4.9.
De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de hoofdzaak worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Boer c.s. tot op heden begroot op:
Totaal € 1.523,00
4.10.
De gemeente zal tevens in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil.
4.11.
De gevorderde nakosten en wettelijke rente zullen worden toegewezen als na te melden.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot voeging
5.1.
laat Spereco toe als voegende partij aan de zijde van Boer c.s.,
5.2.
veroordeelt de gemeente tot betaling van de proceskosten in het incident, aan de zijde van Spereco tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil,
5.3.
veroordeelt de gemeente de voorlopige gunningsbeslissingen van 5 februari 2018 naar aanleiding van de lotingsuitslag van 22 december 2017 binnen twee weken na de datum van dit vonnis in te trekken,
5.4.
veroordeelt de gemeente de voorliggende aanbesteding te staken en gestaakt te houden,
5.5.
veroordeelt de gemeente om, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, deze opnieuw door middel van een Europese aanbesteding in de markt te zetten, waarbij zij zorg dient te dragen voor een gunningssystematiek die in overeenstemming is met de verplichtingen die voortvloeien uit het gelijkheids- en transparantiebeginsel en/of voor aanbestedingsdocumenten die in overeenstemming zijn met het gelijkheids- en transparantiebeginsel,
5.6.
veroordeelt de gemeente tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Boer c.s., tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.523,00, waarin begrepen € 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.7.
veroordeelt de gemeente, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Boer c.s. volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,
5.8.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 6 maart 2018.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
