Uitspraken

De vraag of de (Nederlandse) officier van justitie het recht heeft tot strafvervolging over te gaan (“ontvankelijk is in zijn vervolging”) valt uiteen in een drietal onderdelen. In de eerste plaats betreft dat de vraag naar het bestaan van zogenaamde rechtsmacht. Dat is in dit geval de vraag of het Nederlandse Wetboek van Strafrecht de bevoegdheid verleent om de feiten die de verdachten worden verweten in Nederland te vervolgen en te berechten. Is dat niet het geval, dan is de Nederlandse officier van justitie niet bevoegd om tot strafvervolging over te gaan. Verder betreft het recht tot strafvervolging over te gaan de vraag of in het internationale recht redenen zijn te vinden die de werking van het Nederlandse strafrecht desondanks beperken, zoals immuniteiten, en tot slot de vraag of de officier van justitie zijn recht om te vervolgen heeft verspeeld door procedurele gebreken in de manier waarop het onderzoek en de vervolging hebben plaatsgevonden, zoals door de verdediging van verdachte Pulatov is aangevoerd. De rechtbank bespreekt hierna deze drie vragen.

Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen aan de verdachten concreet is tenlastegelegd. Die verdenking is dat vlucht MH17 is neergestort als gevolg van het afvuren van een Buk-raket vanaf een plaats nabij Pervomaiskyi in Oekraïne. Dat betreft één feitencomplex dat de levens heeft gekost van 298 mensen van zeventien verschillende nationaliteiten, onder wie een groot aantal Nederlanders. In de tenlastelegging is dit feitencomplex juridisch in twee verweten gedragingen gesplitst. Onder 1 is dat – zoals hierboven aangegeven – het opzettelijk doen verongelukken van een luchtvaartuig met als gevolg de dood van de 298 inzittenden (strafbaar gesteld in artikel 168 Sr) en onder 2 is dat de moord dan wel doodslag op 298 personen (strafbaar gesteld in de artikelen 289 en 287 Sr). Die verweten feiten zijn in Oekraïne gepleegd, hetgeen in elk geval Oekraïne op grond van het territorialiteitsbeginsel de bevoegdheid geeft deze feiten te vervolgen. Toch heeft ook Nederland dat recht.

Met het Openbaar Ministerie stelt de rechtbank namelijk vast dat het juridische verwijt in artikel 168 Sr één gedraging betreft, namelijk het doen verongelukken van een vliegtuig. Omdat artikel 5 Sr bepaalt dat de Nederlandse strafwet toepasselijk is op een ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een misdrijf tegen een Nederlander, en er onder de slachtoffers van de verweten gedraging van het doen verongelukken van de MH17 ook Nederlanders waren, is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie op grond van artikel 5 Sr tot vervolging van dat feit in Nederland mocht overgaan. De rechtbank stelt daarbij vast dat aan de eveneens gestelde vereisten van dubbele strafbaarheid en de Nederlandse minimumstraf van ten minste acht jaar is voldaan. Voor het verwijt van overtreding van artikel 168 Sr heeft Nederland dan ook zogenaamde originaire rechtsmacht. Dat ligt deels anders voor de moord of doodslag op 298 personen van uiteenlopende nationaliteiten. Dat verwijt betreft 298 keer het verwijt van het opzettelijk doden van een persoon. Het doden van die ene persoon is de kern van de verweten gedraging. Voor zover het slachtoffer van Nederlandse nationaliteit is, geldt eveneens dat de Nederlandse officier van justitie op grond van artikel 5 Sr tot vervolging mocht overgaan en Nederland dus originaire rechtsmacht heeft. Wat betreft de slachtoffers met een andere dan de Nederlandse nationaliteit is de rechtbank, anders dan het Openbaar Ministerie, van oordeel dat de grondslag voor de rechtsmacht niet in artikel 5 Sr kan worden gevonden, alleen omdat de oorzaak van de dood van alle slachtoffers is gelegen in één handeling. Het gaat hier om 298 verwijten van moord/doodslag die weliswaar dezelfde oorzaak hebben, maar zelfstandige feiten betreffen. De grondslag voor het vervolgingsrecht van de Nederlandse officier van justitie kan voor dat deel van het onder 2 ten laste gelegde verwijt naar het oordeel van de rechtbank wel gevonden worden in de zogenoemde afgeleide rechtsmacht van artikel 8b, eerste lid, Sr. Daarin is bepaald dat de Nederlandse strafwet van toepassing is op een ieder tegen wie de strafvervolging door Nederland van een vreemde staat is overgenomen op grond van een verdrag waaruit de bevoegdheid tot strafvervolging voor Nederland volgt. Een dergelijk verdrag is gesloten tussen Nederland en Oekraïne: het zogenaamde Verdrag van Tallinn.7 Nederland heeft in overeenstemming met de daarin opgenomen bepalingen de strafvervolging met betrekking tot vlucht MH17 overgenomen van Oekraïne.8

Naar het oordeel van de rechtbank is daarom (afgeleide) rechtsmacht gevestigd op grond van artikel 5 en/of 8b, eerste lid, Sr over alle ten laste gelegde feiten, waaronder dus ook de onder 2 tenlastegelegde moord of doodslag op de inzittenden van het vliegtuig die niet de Nederlandse nationaliteit hebben.

De rechtbank concludeert aldus dat volgens het Nederlandse Wetboek van Strafrecht de officier van justitie tot vervolging over kon gaan.

4.4.3.1 Combattantenimmuniteit

De rechtbank heeft hiervoor reeds overwogen dat Nederland op grond van de artikelen 5 en 8b, eerste lid, Sr rechtsmacht heeft over de tenlastegelegde feiten. Ingevolge artikel 8d Sr kan de rechtsmacht desondanks worden beperkt door uitzonderingen die in het volkenrecht zijn erkend. Omdat het dossier aanwijzingen bevat dat het tenlastegelegde feitencomplex zich heeft afgespeeld in de context van een conflict rijst in deze zaak de vraag of er mogelijk sprake is van zogenaamde combattantenimmuniteit. Daar is door de verdachten, en door verdachte Pulatov zelfs nadrukkelijk, geen beroep op gedaan. Maar indien die combattantenimmuniteit aanwezig is, zou dat tot de conclusie leiden dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging. Dat zou dan in de zaken van alle verdachten het geval kunnen zijn. Om die reden gaat de rechtbank nader op dit onderwerp in.

De zogenaamde combattantenimmuniteit is een immuniteit die samenhangt met de mogelijke status van de verdachte als combattant in een gewapend conflict. Of een persoon de status van combattant heeft, wordt geregeld door het internationaal humanitair recht, ook wel oorlogsrecht genoemd. Onder het internationaal humanitair recht zijn personen die een combattantenstatus hebben geautoriseerd om deel te nemen aan vijandelijkheden en dus om gevechtshandelingen te verrichten (het combattantenprivilege). Indien deze handelingen worden verricht in overeenstemming met het internationaal humanitair recht kunnen zij voor deze handelingen, die in vredestijd als een misdrijf kunnen worden gezien, niet strafrechtelijk worden vervolgd (combattantenimmuniteit).

Zoals aangegeven is het combattantenprivilege onderdeel van het internationaal humanitair recht. Van combattantenprivilege – en de daarmee samenhangende combattantenimmuniteit – kan dan ook enkel sprake zijn indien het internationaal humanitair recht van toepassing is. Het internationale humanitaire recht is van toepassing als sprake is van een gewapend conflict.

In het internationaal humanitair recht wordt onderscheid gemaakt tussen internationale gewapende conflicten (van oudsher conflicten tussen landen) en niet-internationale (ook wel interne) gewapende conflicten. De bepalingen die het combattantenprivilege regelen hebben enkel betrekking op internationale gewapende conflicten en niet op niet-internationale gewapende conflicten.

De rechtbank zal dan ook eerst moeten vaststellen of ten tijde van het neerstorten van vlucht MH17 sprake was van een gewapend conflict en tevens of dit internationaal of niet-internationaal van aard was. Indien de rechtbank vaststelt dat het conflict niet-internationaal van aard was, dan komt de verdachten reeds om die reden geen beroep toe op deze immuniteit. De rechtbank merkt hierbij op dat een op het eerste gezicht niet-internationaal gewapend conflict toch als internationaal gewapend conflict moet worden gezien als er sprake blijkt te zijn van zodanig sterke betrokkenheid van een ander land bij de groepering waarmee het ene land in gevecht is dat moet worden geoordeeld dat dat andere land feitelijk overall control heeft over die groepering. Indien de rechtbank vaststelt dat sprake was van een internationaal gewapend conflict, dan zal zij vervolgens moeten toetsen of de verdachten vallen in de categorie personen aan wie het combattantenprivilege toekomt en, zo ja, of zij ook overigens aan de voorwaarden daarvoor voldoen. Onder dat laatste valt de toets of de handelingen in overeenstemming met het internationaal humanitair recht zijn verricht.

Nadrukkelijk brengt de rechtbank in herinnering dat de vraag naar eventuele combattantenimmuniteit moet worden beantwoord naar de feiten en omstandigheden rondom de tenlastegelegde periode. Hetgeen hierna wordt overwogen ziet dan ook op die periode in 2014, tenzij nadrukkelijk anders aangegeven.

Om die feiten en omstandigheden te kunnen duiden zal de rechtbank eerst kort de situatie uit die periode schetsen in het gebied waarin de tenlastegelegde feiten zich volgens de tenlastelegging hebben voorgedaan.

4.4.3.1.1 De situatie in Oost-Oekraïne in juli 2014

Toen vlucht MH17 op 17 juli 2014 neerstortte in Oost-Oekraïne, was de situatie daar verre van rustig. Er was daar sinds ongeveer april 2014 sprake van een conflict waarin werd gevochten tussen het Oekraïense leger enerzijds en gewapende groeperingen anderzijds. Een belangrijk doel van deze groeperingen was te komen tot een of andere vorm van afscheiding van of zelfbestuur binnen de Oekraïense staat van (delen van het) grondgebied van Oekraïne. De rechtbank gebruikt voor deze groeperingen daarom de term ‘separatisten’ die aansluit bij hun doel, maar geen oordeel geeft over hun herkomst of over het conflict als zodanig. Eén van die groeperingen bestond uit diverse gewapende milities die streden onder de naam Donetsk People’s Republic, de DPR.

In de strijd tegen de separatisten werd door Oekraïne gevochten onder de naam Anti-Terroristische Operatie (ATO). Op 11 mei 2014 verklaarden de separatisten in de in Oost-Oekraïne gelegen oblasten Donetsk en Luhansk zich daadwerkelijk onafhankelijk, waarmee voor hen de Volksrepublieken DPR en LPR (Luhansk People’s Republic) een feit waren. Daarna namen de gevechten tussen Oekraïne en de separatisten in hevigheid toe en werd aan beide zijden gebruikt gemaakt van steeds zwaardere wapens.

Mede onder internationale druk werd door Oekraïne op 20 juni 2014 een eenzijdig staakt-het-vuren afgekondigd en kwam een korte periode van relatieve rust in Oost-Oekraïne. Na afloop van dat staakt-het-vuren hervatte het Oekraïense leger op 1 juli 2014 de ATO. Dat resulteerde in gevechten op twee fronten: in het noordoosten en in het zuidoosten van Oekraïne. In het noordoosten rukte het Oekraïense leger succesvol op en werden in de eerste helft van juli 2014 de separatisten richting het zuiden verjaagd. In het zuidoosten verliepen de gevechten een stuk moeizamer dan in het noordoosten. De strijd leidde daar tot lange, hevige gevechten vanaf begin juli 2014, die ook op 15, 16 en 17 juli 2014 nog voortduurden. Dit is het gebied waarin Pervomaiskyi ligt van waaruit op 17 juli 2014 vlucht MH17 zou zijn neergeschoten.

4.4.3.1.2 Was sprake van een gewapend conflict?9

De rechtbank dient allereerst te beoordelen of het conflict dat gaande was tussen het Oekraïense leger en de separatisten is aan te merken als een gewapend conflict.

Door het Joegoslavië Tribunaal (ICTY) is in de zaak Tadić een algemeen geaccepteerde definitie gegeven van de twee hierboven genoemde soorten gewapend conflict:

‘[…] an armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States [rechtbank: internationaal gewapend conflict] or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State [rechtbank: niet-internationaal gewapend conflict].’ 10

Nu de verdachten allen een functie hebben bekleed binnen de DPR en zij de verweten gedragingen vanuit die functie in het kader van de strijd tussen de DPR en de Oekraïense strijdkrachten zouden hebben gepleegd, zal de rechtbank moeten beoordelen of deze strijd tussen de DPR – niet zijnde een staat – en de Oekraïense strijdkrachten kan worden gekwalificeerd als “protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups”.

Duur en intensiteit van geweld

De rechtbank ziet zich voor die beoordeling allereerst gesteld voor de vraag of tijdens (en de periode voorafgaande aan) het neerstorten van vlucht MH17 sprake was van vóórtdurend gewapend geweld van een zekere intensiteit – in de zin van protracted armed violence – op het grondgebied van Oekraïne. Bij de beantwoording van die vraag betrekt de rechtbank de volgende factoren die blijken uit het dossier.

Vanaf april 2014 ontwikkelden zich drie gevechtsfronten in Oost-Oekraïne, die samen een groot gebied besloegen. Bijna dagelijks vonden confrontaties plaats tussen Oekraïense strijdkrachten (zowel lucht- als grondtroepen) en (leden van) separatistische groeperingen, variërend van schietincidenten tot luchtaanvallen.

De strijdende partijen maakten in de gevechten over en weer onder meer gebruik van (hand)vuurwapens, mortieren, anti-tank mijnen, anti-personeel mijnen, draagbare luchtverdedigingssystemen, raketlanceerinstallaties, tanks, gepantserde voertuigen en artillerie systemen. Als gevolg van deze vijandelijkheden is door internationale organisaties het aantal slachtoffers in de periode van half april tot en met half juli 2014 geschat op duizend personen, bestaande uit zowel burgers als militairen. Het merendeel van de slachtoffers onder de burgerbevolking zou zogenaamde nevenschade zijn van gevechten die plaatsvonden in bevolkte gebieden. Meer dan 86.000 personen, van wie het merendeel vrouwen en kinderen, zijn ontheemd geraakt en op de vlucht geslagen. Volgens (internationale) gouvernementele en niet-gouvernementele organisaties zijn vele mensenrechten op grote schaal in het gedrang gekomen. In de VN Veiligheidsraad was het conflict in Oost-Oekraïne een terugkerend onderwerp van gesprek.

Reeds op basis van deze factoren is de rechtbank van oordeel dat het geweld in Oost-Oekraïne dat vanaf april 2014 begon tijdens het neerstorten van vlucht MH17 op 17 juli 2014 zodanig lang duurde en intensief was dat gesproken kan worden van protracted armed violence tussen enerzijds Oekraïense strijdkrachten en anderzijds separatistische groeperingen, waaronder de DPR.

Organisatie van de DPR

De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de DPR in datzelfde tijdsbestek zodanig georganiseerd was dat kan worden gesproken van een ‘georganiseerde gewapende groep’, zoals de hierboven genoemde definitie vereist. Bij de beantwoording van die vraag betrekt de rechtbank de volgende factoren.

Al op 7 april 2014 werd de totstandkoming van de DPR uitgeroepen door gewapende personen die het regionale administratieve gebouw in Donetsk bezet hielden. Op 11 mei 2014 verklaarden de separatisten in de oblasten Donetsk en Luhansk zich onafhankelijk na referenda die niet door Oekraïne werden erkend, en waren voor hen de DPR en de LPR een feit. Beide republieken benoemden leiders en regeringen, en stelden hun eigen grondwet in.

In deze grondwet werden de bevelstructuur en taakverdeling in de organisatie uiteen gezet. Hierin is ook opgenomen dat de minister van Defensie de directe leiding heeft over de strijdkrachten op operationeel vlak. Onder de vlag van de DPR opereerden verschillende milities met elk een commandant. Uit interviews en getapte telefoongesprekken blijkt dat voor het merendeel van deze milities inderdaad geldt dat zij (zeker naarmate de tijd voortschreed) onder het gezag van de minister van Defensie vielen, met uitzondering van een enkele militie. Hoewel de verhouding tussen de verschillende milities niet altijd duidelijk is en zij niet altijd per se precies dezelfde doelstellingen leken te hebben, kan naar het oordeel van de rechtbank in zijn algemeenheid worden gesteld dat alle milities met behulp van wapens streden voor (een grotere mate van) onafhankelijkheid van Oekraïne. Ook was een strategie herkenbaar waarbij, vanaf de oprichting van de DPR, te zien is dat de organisatie bezig was met het op gewapende wijze overnemen van gezag over diverse Oost-Oekraïense steden, zoals Sloviansk, Kramatorsk en Donetsk en dat zij binnen die steden hoofdkwartieren inrichtte, zoals het gebouw van de Oekraïense veiligheidsdienst SBU in Sloviansk en (later) in Donetsk.

Blijkens vonnissen van het zogenaamde Militair Veldtribunaal van de DPR beschikte de organisatie bovendien over een krijgswet. De DPR heeft ook meermalen meegewerkt aan de totstandkoming van staakt-het-vuren overeenkomsten, hetgeen eveneens duidt op een bepaalde mate van organisatie en betrokkenheid bij wapengeweld.

Naar het oordeel van de rechtbank leiden al deze factoren in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie dat de DPR in de periode voorafgaande aan en tijdens het neerstorten van vlucht MH17 zodanig georganiseerd was dat kan worden gesproken van een georganiseerde gewapende groep.

De gevechten tussen het Oekraïense leger en de DPR kunnen dan ook worden gekwalificeerd als een gewapend conflict.

4.4.3.1.3 Aard van het gewapend conflict

Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat in de periode voorafgaand aan en tijdens het neerstorten van vlucht MH17 sprake was van intensief geweld tussen enerzijds Oekraïense strijdkrachten en anderzijds (onder meer) de georganiseerde gewapende groep DPR, is voldaan aan de vereisten om te kunnen spreken van een niet-internationaal gewapend conflict.

De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of er redenen zijn om aan te nemen dat de rol van een (ander) land bij het conflict tussen de DPR en Oekraïne zodanig was dat dit (geografisch) niet-internationaal gewapende conflict in de bedoelde periode is te kenmerken als een conflict dat in feite internationaal van aard was (geïnternationaliseerd). Daarvan zou sprake kunnen zijn als een bepaald niveau van betrokkenheid van een ander land vastgesteld kan worden. In casu zou het dan gaan om een grote mate van betrokkenheid van de Russische Federatie. Het gaat dan in deze zaak – vanwege de positie c.q. rol van de verdachten binnen de DPR – niet om de vraag of de Russische Federatie mogelijk los van het gewapend conflict tussen de DPR en Oekraïne ook zelf rechtstreeks geweld gebruikte tegen Oekraïne (directe betrokkenheid van de Russische Federatie), maar om de vraag of de Russische Federatie zodanig betrokken was bij de DPR dat kan worden geoordeeld dat ze in feite overall control had over de DPR. In dat geval moet het niet-internationaal gewapende conflict tussen de DPR en de Oekraïense strijdkrachten alsnog als een internationaal gewapend conflict worden gezien en kan alsnog de vraag naar een combattantenimmuniteit aan de orde komen. Bij het beoordelen van de vraag of de Russische autoriteiten overall control hadden over de DPR kan de rechtbank overigens wel feiten en omstandigheden betrekken die wijzen op directe betrokkenheid van de Russische Federatie in de gevechtshandelingen, zoals hierna zal worden besproken.

Voor de beoordeling van de vraag van overall control slaat de rechtbank acht op de volgende factoren.

Achtergrond DPR-leden

Meerdere van de toenmalige leiders binnen de DPR beschikken over de Russische nationaliteit en een aantal van hen heeft bovendien een achtergrond binnen de Russische strijdkrachten. Zo heeft bijvoorbeeld de toenmalige minister van Defensie van de DPR, verdachte Girkin, de Russische nationaliteit, is hij werkzaam geweest bij de Russische inlichtingendienst FSB en heeft hij deelgenomen aan de oorlogen in Tsjetsjenië, Transnistrië en Bosnië. Zijn plaatsvervanger in de DPR en ‘hoofd van de inlichtingendienst’ van de DPR, verdachte Dubinskiy, heeft eveneens de Russische nationaliteit, een achtergrond binnen de Russische militaire inlichtingendienst GRU en heeft deelgenomen aan de oorlogen in Afghanistan, Noord-Ossetië en Tsjetsjenië. Van de leiders binnen de DPR is evenwel niet in alle gevallen helder in welke hoedanigheid zij betrokken zijn geweest bij de DPR. Hoewel meerderen van hen aangeven dat zij in de Russische Federatie met pensioen (in reserve) waren en zelfstandig en vrijwillig naar Oekraïne zijn gekomen is niet duidelijk of dit ook daadwerkelijk het geval is of dat zij daarheen zijn gestuurd door de autoriteiten van de Russische Federatie. Voor sommigen van hen lijkt in ieder geval op basis van getapte gesprekken een nauwe band te bestaan met de Russische Federatie. Zo is over de invulling van meerdere ministersposten binnen de DPR contact geweest tussen leiders van de DPR en Surkov, destijds de naaste adviseur van de Russische president Poetin. In een getapt gesprek van 16 mei 2014 vertelt Borodai dat de regering (van de DPR) bekend gaat worden gemaakt, dat Moskou hem heeft verrast en dat hij tot premier wordt benoemd, tot grote teleurstelling van iemand anders die uit Moskou naar Oost-Oekraïne is gekomen. Borodai is kort na dit getapte gesprek ook daadwerkelijk tot premier van de DPR benoemd. Over de benoeming van een met naam genoemde persoon voor de functie van minister van Binnenlandse Zaken wordt in een getapt gesprek van 15 mei 2014 tussen Borodai en de voorzitter van de opperste raad van de DPR gezegd dat die kandidaat ‘suits Moscow’ en dat de ‘Moscow Generals’ zich daar in kunnen vinden. In een gesprek later die dag van diezelfde voorzitter van de opperste raad wordt door hem gezegd dat de lijst met regeringsposten van ‘the hero city’ niet mag worden uitgebreid en dat één met naam genoemde persoon in elk geval niet in de Security Council komt, omdat Moskou hem niet heeft goedgekeurd. De toenmalige minister van Cultuur van de DPR heeft bovendien in een getuigenverhoor verklaard dat de vicepremiers van de DPR vanuit Moskou afkomstig waren en dat zij grote invloed hadden op het functioneren van de DPR.

Meerdere leiders van de DPR onderhielden rondom de tenlastegelegde periode banden met personen van Russische inlichtingendiensten, de Presidentiële administratie en adviseurs van het Kremlin. In getapte gesprekken wordt geregeld gerefereerd aan het opnemen van contact met ‘Moskou’. Een voorbeeld is een gesprek tussen Dubinskiy en Bezler op 4 juli 2014, waarin Dubinskiy vertelt dat Girkin contact heeft gehad met Moskou, maar dat Moskou niet wil dat Sloviansk wordt overgegeven. De rechtbank wijst ook op een gesprek van Girkin op 10 juli 2014 waarin hij tegen Dubinskiy zegt dat hij constant aan de telefoon hangt om in contact te komen met Moskou om te rapporteren over de situatie. Met verschillende hooggeplaatste personen in de Russische Federatie werden contacten onderhouden, soms ook via speciale communicatiemiddelen (‘the Glass’) en via vanuit de Russische Federatie geleverde beveiligde telefoons. Zo had Borodai, de leider van de DPR, in de periode van 20 juni 2014 tot in augustus 2014 vrijwel dagelijks contact met Surkov. In een interview van 16 juni 2014 wordt Surkov door Borodai ‘onze man in het Kremlin’ genoemd.

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze verwijzingen naar ‘Moskou’ en ‘the hero city’ niet anders worden geduid dan als verwijzingen naar de regeringszetel en worden daarmee dus de autoriteiten van de Russische Federatie bedoeld.

Steun

In de contacten van DPR-leiders met hooggeplaatste personen binnen de Russische Federatie werd geregeld om hulp gevraagd, zoals benodigde mankracht, militair materieel en training. Deze hulp werd ook geleverd.

In uitspraken van vertegenwoordigers, rapporten en rapportages van organisaties zoals de NAVO, de VN Veiligheidsraad, het Amerikaanse ministerie van Buitenlandse Zaken, de OVSE en Human Rights Watch wordt melding gemaakt van bevoorrading en bewapening van separatisten vanuit de Russische Federatie. Daarbij wordt gerefereerd aan konvooien met militaire wapens die de grens over zouden zijn gebracht. Dit komt overeen met hetgeen in getapte gesprekken is te horen. Zo vertelt Dubinskiy in een getapt gesprek op 12 juni 2014 dat duidelijk is geworden dat Rusland hulp verleent, waaronder zware wapens, zegt Kharchenko in een gesprek op 20 juni 2014 tegen Dubinskiy dat ook het tweede konvooi dat over de grens kwam niet is wat ze verwachtten en verwachtte Girkin op 15 juli 2014 een lading, een groot ding dat heel fijn voor ‘ons’ is, die op de grens moet worden aangenomen. Hoewel uit taps niet altijd blijkt of het gaat om wapens en goederen van private verstrekkers of van de Russische overheid, heeft de minister van Cultuur van de DPR verklaard dat verzoeken uit de ministerraad van de DPR om wapens door Borodai werden doorgezet naar de GRU. Na goedkeuring van de GRU werden de wapens via de ‘Black Zero’ (de rechtbank begrijpt: illegale grensovergang) Oekraïne binnen gebracht. De rechtbank constateert daarnaast dat de NAVO meermalen de Russische Federatie heeft opgeroepen om te stoppen met het geven van steun en wapens aan de Oekraïense separatisten.

In getuigenverklaringen wordt ook melding gemaakt van financiering van de DPR door de Russische Federatie. Door de toenmalige minister van Arbeid en Welzijn van de DPR is bijvoorbeeld verklaard dat de persoon die de financiering regelde deze ontving met medewerking van de Russische presidentiële administratie en dat de Russische Federatie de DPR financierde sinds ten minste de zomer van 2014. Ook in getapte gesprekken wordt gesproken over steun die uit de Russische Federatie komt. Zo wordt in een gesprek van 13 juli 2014 door een DPR-strijder geklaagd hoe het zit met spullen en salarissen, waarop wordt geantwoord dat ‘ze’ vandaag voor een lading naar Rostov gaan. In de getapte gesprekken wordt veelal geen directe melding gemaakt van de bron van de financiering binnen de Russische Federatie, anders dan de vermelding dat dit vaak via Rostov loopt. De rechtbank concludeert dat hiermee de Russische stad Rostov wordt bedoeld.

In diverse getuigenverklaringen wordt gesproken over militaire trainingen voor de strijders van de DPR die plaatsvonden in de Russische Federatie. Vaak ging het daarbij om training in (wederom de Russische plaats) Rostov. Ook in getapte gesprekken wordt over trainingen en een trainingskamp gesproken. In een tapgesprek van 2 juli 2014 spreken separatisten over hun dringende behoefte aan mensen en over wanneer de ‘kampmannen’ hier arriveren, en op 3 juli 2014 vertelt een DPR-strijder dat de jongens naar de training ‘across the river’ gingen. Ook hiervoor geldt dat niet altijd blijkt of deze trainingen op private basis werden gegeven of waren opgezet door of vanuit de Russische autoriteiten. In een gesprek van de toenmalige minister van Defensie van de LPR, waarmee de DPR samenwerkte, wordt echter wel duidelijk verwezen naar de rol hierbij van de Russische GRU. In dat gesprek van 15 juli 2014 wordt de minister verteld over een training die wordt aangeboden voor tien personen, waarop de minister aangeeft dat dit via de GRU moet lopen. Ook uit enkele getuigenverklaringen blijkt van betrokkenheid bij trainingen door Russische instanties. Zo verklaart getuige M58, over wie later meer, dat hij naar de FSB werd gebracht en toen naar een kamp in het Russische Rostov, waar hij werd opgeleid. Daarna werd hij naar de Donbas gebracht.

Coördinatie en instructies

Voor de vraag of sprake was van overall control is vooral van belang of – los van de achtergrond van de DPR-leden en de steun door de Russische Federatie aan de DPR – de Russische Federatie een coördinerende rol op zich heeft genomen en instructies heeft gegeven aan de DPR. Naar het oordeel van de rechtbank bevat het dossier hiervoor een overvloed aan aanwijzingen. Er zijn, zoals hiervoor reeds aangegeven, vele tapgesprekken waarin aan (personen werkzaam voor) ‘Moskou’ wordt gerapporteerd over de situatie in het veld, zoals tegenslagen en behaalde successen. Ook getuigt een aantal tapgesprekken van planning vanuit de autoriteiten van de Russische Federatie. Zo wordt in een tapgesprek van 3 juli 2014 door Surkov aan Borodai gemeld dat Antyufeev (rechtbank: kort daarna vicepremier voor staatsveiligheid van de DPR) de kant van Borodai op komt en dat ‘ze’ al op zaterdag naar het Zuiden vertrekken om gevechtsklaar te zijn. Op 11 juli 2014 vertelt Surkov vervolgens aan Borodai dat hij heeft gesproken met degenen die aan de leiding staan van ‘this whole military story’ en dat ze hebben aangegeven dat zij met voorbereidingen bezig zijn en alles gaan versnellen. En op 10 juli 2014 belt een leider van de DPR om te vertellen dat hij in Moskou een opdracht heeft gekregen om het eerste Kozakken Regiment van Novorossya te vormen.

In getapte gesprekken wordt voorts gesproken over de rol van Moskou met betrekking tot concrete operaties. In een getapt gesprek van 4 juli 2014 met betrekking tot Sloviansk vertelt een leidinggevende van de DPR dat er contact is geweest met Moskou, maar dat Moskou niet wil dat Sloviansk wordt overgegeven. Omdat geen concrete steun kwam, is dit bevel niet opgevolgd, zo werd door de minister van Defensie van de DPR, verdachte Girkin, verklaard in een interview van juli 2014. In een telefoongesprek van 18 juli 2014 wordt door twee leden van de DPR gesproken over de omsingeling van een Oekraïense brigade, waarop één van de twee gespreksdeelnemers te kennen geeft dat hij contact heeft gehad met Moskou en dat Moskou heeft aangegeven dat de levens van de soldaten gespaard moeten worden. Ook opvallend in dit kader is een reeks telefoongesprekken tussen Borodai en een Russisch nummer op 21 juli 2014. Borodai wil de baas spreken, maar die is niet beschikbaar. Borodai vraagt – toenemend indringend – of de baas hem kan terugbellen, omdat hij advies en instructies nodig heeft over aspecten van de afhandeling van de ramp met de MH17; bijvoorbeeld met betrekking tot de koelwagens en de zwarte doos. Daarnaast wil Borodai graag gesprekspunten weten voor een persconferentie. Borodai merkt hierbij op dat hij aanneemt dat ‘onze buren’ wel iets over de zaak willen zeggen. De omstandigheid dat Borodai hier spreekt over ‘onze buren’, en vraagt naar ‘de baas’ terwijl hij zelf de hoogste in rang is binnen de DPR, bevestigt naar het oordeel van de rechtbank dat de baas waar hij naar vraagt een vertegenwoordiger is van de autoriteiten van de Russische Federatie.

Directe deelname Russische Federatie

In de berichtgeving en rapporten van verschillende organisaties wordt gesproken over (artillerie)beschietingen op Oekraïens grondgebied, die vanuit de Russische Federatie zouden zijn uitgevoerd. Vanaf de eerste helft van juli 2014 zouden Russische militairen zich met regelmaat over de grens verplaatsen en zouden cross-border aanvallen plaatsvinden. In een onderzoek wijst het International Partnership for Human Rights op artilleriebeschietingen bij de grens met de Russische Federatie op een Oekraïens kampement begin juli 2014, en in een ambtsbericht van 16 november 2016 stelt ook de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) dat er tussen 11 juli 2014 en 17 juli 2014 door raketartillerie eenheden vanaf Oekraïens grondgebied nabij de Russische grens is geschoten op onbekende doelen in Oekraïne. Volgens het bericht tonen de aangetroffen rij- en afvuursporen aan dat artillerie-installaties vanuit het Russische grondgebied Oekraïne zijn binnengereden. Ook getuigen hebben verklaard over Russisch materieel dat door Russische militairen was bemand, de grens overstak, beschietingen uitvoerde en vervolgens weer terugreed. Daarnaast bevestigen tapgesprekken het bestaan van dergelijke aanvallen. Zo wordt in een getapt gesprek van 12 juli 2014 tussen twee leden van de DPR gezegd dat Rusland eindelijk is begonnen met het openen van vuur op de Oekraïense strijdkrachten. In een getapt gesprek van 16 juli 2014 wordt door twee DPR-leden, namelijk de verdachten Dubinskiy en Pulatov, gesproken over de problemen die zij hebben omdat ze onder vuur liggen. Pulatov geeft aan dat Rusland los kan gaan, waarop Dubinskiy antwoordt dat hij posities op de kaart heeft aangegeven die naar Moskou zullen worden gestuurd. In een gesprek van 17 juli 2014 zegt verdachte Dubinskiy dat Rusland vanaf haar kant op hun posities zou knallen. Voornoemde gesprekken zijn slechts voorbeelden van meerdere vergelijkbare getapte gesprekken in het dossier. Dit alles duidt niet slechts op een vorm van parallelle directe betrokkenheid, maar vooral op onderling gecoördineerde militaire acties door de DPR en de Russische Federatie.

De Russische autoriteiten hebben tot dusver ontkend destijds betrokken te zijn geweest bij het conflict in Oost-Oekraïne. De rechtbank overweegt echter onder verwijzing naar het vorenstaande dat uit het dossier zonder meer blijkt dat door de Russische Federatie is voorzien in financiering van de DPR, de levering en training van manschappen en de levering van wapens en goederen. Daarnaast heeft de Russische Federatie in ieder geval vanaf half mei 2014 een bepalende invloed gehad op de invulling van meerdere hoge posities binnen de DPR, waaronder die van premier en minister van Defensie. Hiermee hebben de Russische autoriteiten aanzienlijke invloed gehad op het bewind van de DPR. Dat de Russische Federatie ook daadwerkelijk deze invloed heeft aangewend blijkt uit het feit dat de Russische autoriteiten al vóór het neerstorten van vlucht MH17 (direct) betrokken zijn geweest bij de coördinatie en uitvoering van militaire acties.

Gelet op het vorenstaande concludeert de rechtbank dat de Russische Federatie vanaf half mei 2014 tot aan in ieder geval het neerstorten van vlucht MH17 overall control heeft uitgeoefend over de DPR. Daarmee wordt het geografisch niet-internationale gewapende conflict geïnternationaliseerd en dus alsnog een internationaal gewapend conflict.

De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat op 17 juli 2014 op het grondgebied van Oekraïne een internationaal gewapend conflict heeft plaatsgevonden tussen Oekraïne en de DPR, die daarbij onder de overall control stond van de Russische Federatie.

4.4.3.1.4 De status van combattant

Nu het conflict tussen Oekraïne en de DPR moet worden gezien als een internationaal gewapend conflict, gelden de bepalingen van het internationaal humanitair recht die zien op de combattantenstatus. De rechtbank ziet zich dan ook gesteld voor de vraag of leden van de DPR aanspraak kunnen maken op een dergelijke status.

Lid van de strijdkrachten van de DPR – Definitie combattant van artikel 43 API

Ingevolge het bepaalde in artikel 43 van het eerste Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Genève, kunnen leden van de DPR slechts als combattant worden gezien en hebben zij dus pas het ‘recht’ om deel te nemen aan de vijandelijkheden als zij lid zijn van de strijdkrachten van één van de strijdende staten, in dit geval dus van de Russische Federatie. De strijdkrachten van de Russische Federatie kunnen in dit verband worden gezien als alle georganiseerde strijdkrachten, groepen en eenheden die onder een bevel staan dat tegenover de Russische Federatie verantwoordelijk is voor het gedrag van ondergeschikten. Bovendien moeten deze strijdkrachten zijn onderworpen aan een intern krijgstuchtrechtelijk systeem dat onder andere de nakoming van de regels van het volkenrecht dient te verzekeren. Alleen als daaraan is voldaan kan met succes een combattantenprivilege worden geclaimd.

De rechtbank stelt voorop dat de DPR geen onderdeel was van de officiële strijdkrachten van de Russische Federatie maar dat – zoals zij hiervoor heeft vastgesteld – wel sprake was van overall control door de Russische Federatie. Die vaststelling van overall control is op zichzelf echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van het staan onder een bevel dat tegenover de Russische Federatie verantwoordelijk is voor het gedrag van ondergeschikten. Daarvoor moet de Russische Federatie de DPR ook nog accepteren als bij haar behorend en verantwoordelijkheid nemen voor het gedrag en handelen van de strijders (onder het bevel) van de DPR.

De rechtbank constateert dat hiervan geen sprake is, nu de Russische Federatie tot op de dag van vandaag elke controle op en betrokkenheid bij de DPR in die periode heeft ontkend en ook de verdachten publiekelijk hebben ontkend destijds onderdeel te hebben uitgemaakt van de strijdkrachten van de Russische Federatie. De strijders van de DPR kunnen dan ook niet worden gezien als onderdeel van de strijdkrachten van de Russische Federatie.

Nu de DPR niet kan worden gezien als onderdeel van de strijdkrachten van de Russische Federatie kunnen de leden van de DPR ook niet worden beschouwd als behorende tot die strijdkrachten. Alleen al om die reden komt hun dan ook geen recht toe op deelname aan de vijandelijkheden en daarmee evenmin op immuniteit voor vervolging. De rechtbank komt dan ook niet meer toe aan de overige vereisten voor het eventueel kunnen inroepen van immuniteit, zoals de vraag of de verdachten de regels van het internationaal humanitair recht naar behoren hebben nageleefd.

De rechtbank overweegt ten overvloede dat in de literatuur wel wordt betoogd dat tevens zou moeten worden getoetst aan de criteria van artikel 4 onder A van de Derde Geneefse Conventie (GCIII), bij het beoordelen van de vraag of verdachten een combattantenprivilege toekomt. De rechtbank is van oordeel dat dit onjuist is. Dit artikel ziet niet op combattanten en hun privileges en immuniteiten, maar op de status van krijgsgevangenen.

4.4.3.2 Conclusie

De rechtbank concludeert dat van een volkenrechtelijke beperking van de rechtsmachtsbepalingen niet is gebleken. De officier van justitie is dan ook ontvankelijk in zijn vervolging.

Nu niet wordt voldaan aan de door het Openbaar Ministerie gestelde voorwaarde in zijn voorwaardelijk verzoek betrekking hebbend op het onderwerp combattantenimmuniteit, behoeft dat verzoek geen nadere bespreking.

4.4.4.1 Vooraf

Als bij het voorbereidende onderzoek vormen zijn verzuimd (vormfouten zijn gemaakt) die niet meer kunnen worden hersteld kan de rechter daaraan gevolgen verbinden. Een vormverzuim is het niet naleven van geschreven en ongeschreven regels van strafprocesrecht, waaronder wettelijke en verdragsbepalingen, zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Die regels bestaan om een effectieve waarheidsvinding en berechting mogelijk te maken, waarbij de rechten en belangen van alle in het strafproces betrokken partijen worden betrokken en gerespecteerd. Fundamentele regels dus, die raken aan de kern van een eerlijk proces. Uit de wet en de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het moet gaan om vormverzuimen die zijn begaan in het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting, waaronder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Maar ook om vormverzuimen die van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de verdere vervolging van de verdachte voor het feit waarvoor hij wordt vervolgd.

Omdat de geschonden regels van verschillende aard en impact kunnen zijn, zijn de daaraan te verbinden rechtsgevolgen dat ook. In oplopende mate van zwaarte kunnen aan een vormverzuim de volgende consequenties worden verbonden: de loutere constatering daarvan, strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie.

Wanneer als verweer wordt aangevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan moet de rechter eerst beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden en of deze een vormverzuim opleveren. En als sprake is van een vormverzuim zal de rechter een gemotiveerde beslissing moeten nemen of en, zo ja, welk rechtsgevolg aan het geconstateerde vormgebrek moet worden verbonden. Dat hangt weer af van de ernst van het vormverzuim, de daardoor geschonden belangen van de verdachte, de vraag of door de schending een eerlijk proces in het geding is gekomen of dat ‘louter’ sprake is van de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat niet direct resulteert in een oneerlijke procedure en of zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast.

Wanneer bewijsuitsluiting wordt overwogen kan de rechter daarbij ook betrekken of dat rechtsgevolg opweegt tegen de te verwachten negatieve effecten daarvan en of daarmee niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als waarheidsvinding, bestraffing van de dader van een ernstig strafbaar feit en aan de rechten van slachtoffers en hun nabestaanden, mede gelet op de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.11

In het algemeen geldt dat hoe groter de ernst van het vormgebrek en de gevolgen daarvan zijn, des te zwaarder het rechtsgevolg is dat de rechter daaraan kan verbinden. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de zwaarste sanctie voor een vormverzuim, de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde kan zijn. Het vormverzuim zal erin dienen te bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht van een verdachte op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd, waardoor moet worden geconcludeerd dat “the proceedings as a whole were not fair”.12 Vervolging is dan apert onredelijk. De minder vergaande sancties van bewijsuitsluiting, strafvermindering of loutere constatering moeten altijd als eerste door de rechter worden overwogen voordat de meest vergaande sanctie van niet-ontvankelijkverklaring in beeld kan komen.

De verdediging van verdachte Pulatov heeft een groot aantal redenen benoemd die volgens haar ieder voor zich, maar zeker bij elkaar opgeteld, zodanig ernstige schendingen van wettelijke, verdragsrechtelijke en beginselen van behoorlijke procesorde (dus vormfouten) opleveren dat verdachte geen eerlijke procedure heeft genoten. De enige juiste consequentie daarvan moet zijn dat de officier van justitie zijn vervolgingsrecht heeft verspeeld en niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aldus de verdediging. De vele redenen die de verdediging van Pulatov heeft gegeven staan genoemd in Delen I en II van haar pleitnota, en hetgeen daarna nog bij dupliek is aangevoerd. Daarin is niet alleen een grote mate van gelaagdheid aangebracht, maar tevens een onderlinge conditionele verwevenheid. Daarnaast wordt bij die argumenten veelvuldig vooruit en achteruit gewezen naar argumenten die op andere plekken en andere momenten en ter onderbouwing van eerdere en andere stellingen zijn aangevoerd. De rechtbank heeft die argumenten in haar bespreking daarvan daarom zakelijk samengevat.

De rechtbank destilleert uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat de kern van de toets die zij moet aanleggen bij de beoordeling van mogelijk aanwezige vormfouten waaraan een niet-ontvankelijkheid kan worden verbonden die is van de door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geformuleerde “overall fairness of the trial” (hierna ook: een eerlijke procedure). Die overall fairness bestaat uit twee pijlers die elkaar versterken en aanvullen. De eerste is dat de rechter aan wie de zaak (de beschuldiging) ter beoordeling wordt voorgelegd in het belang van de verdachte en de overige betrokkenen in openheid, onafhankelijkheid en onpartijdigheid, zonder vooringenomen te zijn, de zaak onderzoekt en vervolgens met toepassing van de daarvoor geldende regels tot een gemotiveerd oordeel komt. De tweede pijler is dat de verdachte, of namens hem zijn advocaat, in voldoende mate tegen het onderzoeksmateriaal en de beschuldigingen heeft kunnen inbrengen wat hij daartegen wil inbrengen en daartoe het door hem gewenste (tegen)onderzoek heeft kunnen (laten) uitvoeren. Daarvoor moet hij voldoende tijd en gelegenheid hebben gehad. Om te kunnen spreken van een eerlijke procedure voor de verdachte moet hij dus zijn verdedigingsrechten in optimale vorm hebben kunnen uitvoeren en ook het vertrouwen kunnen hebben dat de rechter die zijn zaak behandelt na een gedegen onderzoek tot een afgewogen en objectief oordeel in zijn zaak komt. Wat een eerlijke procedure is hangt mede samen met de omstandigheden van het geval. Een eerlijke procedure wordt, naar het oordeel van de rechtbank, niet alleen bepaald door de belangen van de verdachte, maar houdt ook in dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van andere bij de strafprocedure betrokken personen, zoals slachtoffers, nabestaanden en getuigen en daarnaast ook met het publieke belang in onderzoek en bestraffing van de specifieke misdaad in kwestie. Hoe die belangen gewogen moeten worden kan gaandeweg de strafprocedure ook nog veranderen. Tevens kunnen bestaande onvolkomenheden gedurende de procedure nog worden hersteld.

Of sprake is geweest van een eerlijke procedure is in beginsel een balans die het best achteraf kan worden opgemaakt. Dan immers is bekend of de rechtbank in de juiste mate alle betrokken belangen heeft afgewogen en in de juiste verhouding tot elkaar heeft beoordeeld. Daarbij kan dan de hele fase van het onderzoek ter terechtzitting worden betrokken, alsook, en niet onbelangrijk, de uiteindelijke beslissingen die de rechtbank heeft genomen en de wijze waarop zij haar keuzen en beslissingen heeft gemotiveerd. Omdat de rechtbank in het kader van de opgeworpen vraag naar de ontvankelijkheid van de officier van justitie vanwege beweerde vormfouten al in de fase van de voorvragen moet beoordelen of sprake is (geweest) van een eerlijke procedure en daarnaast ook een dergelijke toets moet aanleggen vóórdat zij haar uitspraak doet, ontkomt de rechtbank er niet aan om bij die twee fasen al vooruit te kijken. Dat betekent ook dat de rechtbank in zekere mate eveneens haar eigen handelwijze tijdens het onderzoek ter terechtzitting zal moeten beoordelen. Immers, het zijn niet alleen de keuzen die door het Openbaar Ministerie en de opsporingsdiensten in het voorbereidende onderzoek zijn gemaakt die bepalen of gesproken kan worden van een eerlijke procedure, maar ook óf en de wijze waarop de rechtbank die keuzen goed- of afkeurt of herstelt, de daarvoor gebruikte motivering en de wijze waarop zij tijdens het onderzoek ter terechtzitting de belangen van alle betrokkenen heeft betrokken en vorm heeft gegeven.

Potentiële vormgebreken die niet (direct) raken aan het recht op een eerlijk proces halen in de lijn van de Hoge Raad wat betreft het eraan te verbinden rechtsgevolg in elk geval niet de drempel van een mogelijke niet-ontvankelijkverklaring. In het voorkomende geval zal de rechtbank bezien of een eventueel ander, minder zwaar, rechtsgevolg aan een geconstateerd vormgebrek verbonden zal moeten worden. Los daarvan zal de rechtbank nog nagaan of een eventuele cumulatie van vormgebreken die op zichzelf niet de drempel halen van een niet-ontvankelijkverklaring in gezamenlijkheid tot de conclusie zou kunnen leiden dat geen sprake (meer) is van een eerlijk proces.

4.4.4.2 Proceshouding Openbaar Ministerie

Onder de noemer ‘Proceshouding Openbaar Ministerie’ voert de verdediging van verdachte Pulatov twee hoofdargumenten aan die tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie zouden moeten leiden. Dat betreft de schending van de onschuldpresumptie in (met name)

media uitlatingen en het ‘rauwelijks dagvaarden’ van verdachte Pulatov met allerlei daaruit voortvloeiende consequenties voor het proces.

Schending onschuldpresumptie door openbaarmakingen

Omdat het Joint Investigation Team (JIT) en het Openbaar Ministerie, maar ook andere autoriteiten13 zich bij herhaling en in stellige bewoordingen publiekelijk hebben uitgelaten over de feiten die (zouden) zijn gepleegd ten aanzien van vlucht MH17 en over wie daarvoor als schuldigen (zouden) zijn aan te wijzen, en verdachte Pulatov (en zijn drie medeverdachten) op enig moment ten overstaan van de gehele wereld(pers) met naam en toenaam als pleger van deze feiten is (zijn) genoemd en op afbeelding is (zijn) getoond, was het volgens de verdediging van verdachte Pulatov voor vrijwel niemand meer mogelijk te geloven in de onschuld van de verdachte(n). De verdediging heeft daarbij meermalen (minder en meer expliciet) aangegeven dat dit verlies van de onschuldpresumptie dan ook wel voor de rechters in deze zaak zal gelden.

Het is wat de rechtbank betreft een gegeven dat het JIT en het Openbaar Ministerie zich op meerdere persmomenten vóór aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in behoorlijk stellige bewoordingen hebben uitgelaten over wat volgens hen met vlucht MH17 zou zijn gebeurd. Tot aan de persconferentie van 19 juni 2019 betrof dat publieke uitlatingen over met welk wapen, waar vandaan afkomstig, vanuit waar afgeschoten en door welke partij in het conflict dat was gedaan. Tijdens de persconferentie van 19 juni 2019 werden aan deze uitlatingen de namen en afbeeldingen van de vier verdachten in deze strafzaak gekoppeld, met daarbij wel degelijk de herhaaldelijke mededeling dat deze personen als verdáchte voor die feiten vervolgd zouden gaan worden. Daarbij is ook gewezen op de onschuldpresumptie. De uitlatingen tijdens alle persmomenten werden gedaan door hoge vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie en het JIT.

De rechtbank is het eens met de verdediging van verdachte Pulatov dat het vereiste van de onschuldpresumptie in artikel 6, tweede lid, EVRM zich niet alleen richt tot de rechtbank, maar ook tot andere publieke autoriteiten, waaronder het Openbaar Ministerie en het JIT. De rechtbank is echter van oordeel dat in het midden kan blijven of de uitlatingen die tijdens de persconferenties zijn gedaan door hoge vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie en het JIT een schending van de onschuldpresumptie uit artikel 6, tweede lid, EVRM opleveren. Immers, zelfs als dit het geval zou zijn betekent dat niet dat daarmee ook het in artikel 6, eerste lid, EVRM neergelegde recht op een eerlijke procedure is geschonden. Daarvoor zou immers nodig zijn dat de behandelend rechters in deze zaak (en alle andere rechters die in potentie deze strafzaak zouden kunnen behandelen) zodanig zijn beïnvloed door deze uitlatingen dat zij niet meer onbevooroordeeld een beslissing in deze zaak zouden kunnen nemen. Nog los van het feit dat deze lat door het EHRM voor een college dat is samengesteld uit alleen beroepsrechters zeer hoog wordt gelegd en een dergelijke beïnvloeding in de praktijk, voor zover de rechtbank ziet, voor beroepsrechters ook nimmer door het EHRM is aangenomen, was deze rechtbank zich van meet af aan bewust van hetgeen in de media in brede zin allemaal al was geuit voorafgaand aan de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Daarvan heeft de rechtbank bij haar introductie op de eerste zittingsdag ook nadrukkelijk melding gemaakt. Gedurende het proces heeft de verdediging van verdachte Pulatov herhaaldelijk gewezen op en gewaarschuwd voor alle berichtgeving in de media, zodat alleen al hierom mag worden aangenomen dat de rechtbank zich daarvan ook bij voortduring bewust is geweest. De rechtbank heeft zich van deze media aandacht afzijdig gehouden. Van een objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid van de rechtbank is daarom geen sprake, laat staan dat daarvoor door de verdediging van verdachte Pulatov concrete omstandigheden zijn aangevoerd waaruit dit zou moeten blijken. Bovendien kan de eventuele conclusie dat de rechtbank vooringenomen zou zijn geweest hooguit pas achteraf (door een ander rechtscollege) worden getrokken, waarbij tevens de gang van zaken tijdens de terechtzitting, de bewijsconstructie, de motivering daarvan en de uitkomst van deze strafzaak moeten worden betrokken. Een eventuele schending door het Openbaar Ministerie en het JIT van artikel 6, tweede lid, EVRM haalt dan ook niet de drempel van een niet-ontvankelijkverklaring wegens schending van artikel 6, eerste lid, EVRM.

Het voorgaande geldt eveneens voor uitlatingen in de pers of elders van andere hoge publieke functionarissen. Met de verdediging van verdachte Pulatov is de rechtbank van oordeel dat onder meer leden van de Tweede Kamer en de minister-president zich in vrij stellige en ongenuanceerde bewoordingen hebben uitgelaten over de oorzaken van het lot dat MH17 heeft ondergaan. Echter, die uitlatingen – voor zover die al betrekking hadden op of raken aan (de verdachten in) deze strafzaak – kunnen niet voor rekening en risico van het Openbaar Ministerie worden gebracht en hebben, net zomin als die van het Openbaar Ministerie en het JIT, bijgedragen aan of invloed gehad op het oordeel van de rechtbank in de behandeling en de uitkomst van deze strafzaak.

In het verlengde hiervan merkt de rechtbank over dit punt nog op dat de stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat ook het Rechtsbijstandsteam zonder enige kritische noot het JIT-scenario heeft gevolgd en daarmee weinig oog had voor de onschuldpresumptie bezwaarlijk aan het Rechtsbijstandsteam kan worden verweten. Dit betrof immers de toelichting die het Rechtsbijstandsteam heeft gegeven op de door de nabestaanden ingediende vorderingen benadeelde partij en die komen alleen voor toewijzing in aanmerking als het tenlastegelegde bewezen kan worden. Van de nabestaanden kan niet verwacht worden dat zij eigen onderzoek doen naar de feiten waaraan hun vorderingen zijn gekoppeld, zodat het niet meer dan logisch is dat zij uitgaan van een bewezenverklaring van hetgeen ten laste is gelegd. Het spreekt voor zich dat ook dit door het Rechtsbijstandsteam ingenomen standpunt de rechtbank niet op voorhand op gedachten heeft gebracht over een bewezenverklaring.

Het tijdens een wereldwijd te volgen persconferentie mededelen van de volledige namen en andere persoonsgegevens van de verdachten, in combinatie met het tonen van hun foto, is een wijze van informatievoorziening die verder gaat dan in een reguliere strafzaak gebruikelijk is. Wat er ook zij van eventuele beïnvloeding van het grotere publiek daardoor en de impact die dat (wellicht) heeft op het persoonlijke leven van de verdachte(n), dat zijn evenmin factoren die tot beïnvloeding van de rechtbank hebben geleid, ook niet bezien in combinatie met de hiervoor genoemde uitlatingen van het Openbaar Ministerie en het JIT over de beweerde feitelijkheden rondom het neerstorten van vlucht MH17. Naast de hierboven al genoemde argumenten speelt hierbij ook een rol dat in iedere strafzaak de rechtbank voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting op de hoogte is van de identiteit van de te vervolgen verdachten. Dat gebeurt telkens al vóór aanvang van het onderzoek ter terechtzitting, waarbij de rechtbank bovendien zelfs verder wordt geïnformeerd over de identiteit, persoonlijke gegevens van en persoonlijke informatie over de verdachte(n) dan het publiek bij de persconferentie is geïnformeerd. Zij ontvangt immers het procesdossier waarin dergelijke persoonlijke gegevens zijn opgenomen. De rechtbank is dus nog uitgebreider en breder geïnformeerd over verdachte(n) dan het algemene publiek. De professionele rechters worden door deze informatieverstrekking op geen enkele wijze op voorhand gestuurd in hun oordeelsvorming. Het feit dat deze informatie in het onderhavige geval publiekelijk via een persconferentie ook met het publiek is gedeeld heeft dan ook geen enkele invloed gehad op de rechtbank, laat staan ertoe geleid dat de rechtbank op voorhand reeds een standpunt zou hebben ingenomen over wat met vlucht MH17 zou zijn gebeurd en over betrokkenheid daarbij of zelfs over schuld of onschuld van deze specifieke verdachten. In de wijze waarop de rechtbank het gehele onderzoek ter terechtzitting heeft ingekleed, vorm heeft gegeven en afgerond kan geen aanwijzing worden gevonden dat zij wél reeds een dergelijk standpunt had ingenomen.

Het voorgaande laat echter onverlet dat naar het oordeel van de rechtbank de door het Openbaar Ministerie en het JIT gekozen wijze van communiceren over het lot van vlucht MH17 en de bekendmaking van de verdachten in deze strafzaak wel te denken geven. Hoewel die wijze van communiceren en die bekendmakingen niet van invloed zijn geweest op de objectiviteit van de rechtbank hebben die volgens de rechtbank wel degelijk bijgedragen aan de vorming van de publieke opinie over deze strafzaak. Dat heeft mede te maken met de grote onderlinge verwevenheid in deze zaak van de uitlatingen over wat feitelijk met vlucht MH17 zou zijn gebeurd en de formulering van de verdenking die de verdachten daarvan wordt gemaakt. Daarom ook is het in de persconferenties daarbij noemen van persoonlijke gegevens van de verdachten en het tonen van hun afbeeldingen al snel te beschouwen als een (potentiële) inbreuk op het door artikel 8 EVRM beschermde recht op privacy. Een dergelijke inbreuk is weliswaar toegestaan als dat is voorzien bij wet en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Maar de uitleg die het Openbaar Ministerie daarover heeft gegeven is er niet per se één die aanstonds overtuigt van die vereiste noodzakelijkheid en de daarbij in acht te nemen proportionaliteit en subsidiariteit.

Het informeren van het algemeen publiek en nabestaanden over een voorgenomen vervolging acht ook het EHRM op zichzelf een belangrijk en te rechtvaardigen doel.14 De rechtbank ziet dit belang zeker in een zaak van een omvang en met een (maatschappelijke) impact als die van vlucht MH17. Volgens de rechtbank valt echter niet direct in te zien dat deze informatievoorziening niet anders kon dan via ogenschijnlijk zorgvuldig gekozen persmomenten, die wereldwijd te volgen waren en waarin niet alleen zeer stellige uitspraken zijn gedaan door hoge opsporings- en vervolgingsautoriteiten over met wat zekerheid was gebeurd met vlucht MH17, maar waarbij ook persoonsgegevens en foto’s van de verdachten zijn getoond. Het recht van met name nabestaanden om op de hoogte gesteld te worden van de resultaten van het onderzoek, de redenen voor het plegen van de vermoede misdrijven, de omstandigheden waaronder die zijn gepleegd, maar ook van de identiteit van de vermoede daders is ontegenzeglijk. Echter, het Openbaar Ministerie was gedurende de hele fase van het voorbereidende onderzoek in staat buiten de pers om en rechtstreeks te communiceren met de nabestaanden en hen op de hoogte te houden van de stand van zaken. Waarom dat dan bij het bekend maken van de vervolging niet (meer) zou kunnen of niet de voorkeur zou hebben, maar het nodig was om hen daarover allemaal tegelijk te informeren, ontgaat de rechtbank. Daarnaast valt niet in te zien dat voor de informatievoorziening aan het grote(re) publiek het noemen van de namen en overige gegevens van de verdachten noodzakelijk was, laat staan het tonen van hun foto’s. De boodschap aan het grote publiek was immers, en hoefde in dat stadium alleen maar te zijn, dat er verdachten vervolgd gingen worden. Daarbij had kunnen worden volstaan met minder informatie, zoals het aantal verdachten en eventueel hun nationaliteit. De overige gegevens hadden voor de informatievoorziening aan het algemene publiek geen toegevoegde waarde, ook al werden die zoals gezegd, anders dan de verdediging van verdachte Pulatov heeft aangevoerd, wel degelijk bij herhaling expliciet aangemerkt als verdachte en niet als dader, met de nodige voorbehouden van dien. De nadere informatie over de verdachten had wel toegevoegde waarde voor de nabestaanden, maar die hadden ook op andere wijze daarover geïnformeerd kunnen worden.

Tegelijkertijd constateert de rechtbank echter ook dat drie van de vier verdachten geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze gang van zaken, laat staan dat ze hebben aangegeven in welk concreet belang ze zouden zijn geschaad. Ook constateert de rechtbank dat min of meer gelijktijdig met het bekendmaken van de vervolging de betreffende verdachten, zoals voor de hand liggend in deze zaak, ook internationaal zijn gesignaleerd en daarmee op opsporingslijsten zijn geplaatst met de gebruikelijke foto en persoonlijke gegevens. Een simpele zoekslag op internet levert direct de namen en foto’s van de vier huidige verdachten op. Vanwege de grote publieke belangstelling en de actieve opstelling van de pers in deze zaak zou deze zoekslag al snel via die weg tot het bekend worden van de verdachten en hun gegevens hebben geleid. De uiteindelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte(n) als direct gevolg van enkel de actieve en vergaande informatievoorziening van het JIT en het Openbaar Ministerie tijdens de bedoelde persconferentie is daarmee naar het oordeel van de rechtbank dus beperkt. Nu die inbreuk geen gevolgen heeft gehad voor de eerlijkheid van het proces in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM en bovendien de gevolgen voor de persoonlijke levenssfeer van verdachte(n) niet het gevolg zijn van alleen deze vormfout kan de vormfout niet leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van de officier van justitie. Wel zal de rechtbank op dit punt, indien zij daaraan toekomt, bij de strafmaatoverwegingen terug komen.

Dat oordeel met betrekking tot de ontvankelijkheid wordt ook niet anders door het interview in NRC Handelsblad met de leider van het team van officieren van justitie dat de ramp met vlucht MH17 onderzoekt, dat enkele dagen na het uitspreken van het requisitoir verscheen. Weliswaar bevat ook dat interview zeer stellige en zelfs als ongenuanceerd te typeren uitlatingen van die teamleider die nota bene buiten het bestek van de zitting om zijn gedaan in een nog lopende strafzaak, maar ze vormen in de kern genomen ook niet meer dan een herhaling van het kort daarvoor afgeronde requisitoir van het Openbaar Ministerie dat integraal via de livestream was te volgen en na te zien. Die herhaalde uitlatingen op dat moment in een kranteninterview zullen naar het oordeel van de rechtbank dan ook weinig effect hebben gehad op de publieke opinie dat niet ook al was bereikt door het requisitoir.

Anders ligt dat naar het oordeel van de rechtbank wat betreft de door het Openbaar Ministerie op 18 mei 2022 op het internet gelanceerde ‘applicatie’. Deze applicatie, met titel ‘Het strafdossier MH17’“biedt nabestaanden en het bredere publiek nadere en toegankelijke informatie uit het dossier.” “In deze publicatie kunt u lezen, horen en zien welke bewijzen er onder meer in het strafdossier zitten.”, zo valt op de betreffende website te lezen. De rechtbank heeft ter terechtzitting al haar verbazing geuit over het lanceren van deze applicatie, vanwege het moment en de wijze waarop deze online is gezet. Daar voegt de rechtbank in het kader van de bespreking van de voorvragen nog het volgende aan toe.

De applicatie is door de wijze van opzet en vormgeving geen spontaan instrument, maar één dat veel tijd, moeite en voorbereiding heeft gekost. Het lanceren daarvan is dan ook een geplande actie van het Openbaar Ministerie geweest, waarbij het niet anders kan dan dat het moment waarop deze is gelanceerd zorgvuldig is uitgekozen. Het op deze geplande wijze mede aan de hand van stukken uit het dossier delen met een breed publiek van inhoud van het procesdossier dat nog ter beoordeling onder de rechter is (en daarom ook ‘eigendom’ van de rechtbank en niet langer van het Openbaar Ministerie), is alleen al om die redenen in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Niemand anders dan de rechter aan wiens oordeel de zaak is voorgelegd kan en mag over het verspreiden of delen van het dossier op welke wijze dan ook beslissen. Het Openbaar Ministerie moet dit weten en daarom kan niet anders dan worden geconcludeerd dat het bewust heeft gehandeld in strijd met dat uitgangspunt. Dit temeer nu de rechtbank nog geen twee uur voordat deze applicatie online werd gezet een tot op dat moment bestaande beperking tot kennisneming voor nota bene de nabestaanden die als procespartij gelden had opgeheven, maar nog steeds onder de expliciete voorwaarde dat de stukken enkel mogen worden gebruikt voor het strafvorderlijk doel waarvoor zij zijn bestemd. De applicatie zelf, maar vooral ook het moment van lancering en het opnemen van inhoudelijke stukken daarin is in dat licht daarom te typeren als het met voeten treden van een uitdrukkelijke beslissing van de rechtbank. Voorts bevat de applicatie geen enkele nuance of maar enige verwijzing naar de uitgebreide verweren en standpunten die door de verdediging van verdachte Pulatov zijn ingenomen over onder meer de bruikbaarheid en de bewijswaarde van ook in de applicatie opgenomen stukken. De applicatie heeft niets te maken met de op het Openbaar Ministerie rustende plicht om het publiek in het algemeen en de slachtoffers en nabestaanden in het bijzonder te informeren. Dat was immers al uitvoerig tijdens het daarvoor aangewezen moment van requisitoir gebeurd. De rechtbank kan dan ook niet anders dan deze applicatie zien als een ongenuanceerde poging van het Openbaar Ministerie om – ook buiten de zitting om – de wereld te overtuigen van zijn gelijk. De rechtbank is van oordeel dat het Openbaar Ministerie zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat met de publicatie van deze applicatie enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn, laat staan dat die beslissing het resultaat is van een redelijke en billijke belangenafweging. Het is onnodig en doet ernstig af aan het magistratelijke optreden dat van het Openbaar Ministerie mag en moet worden verwacht.

Het Openbaar Ministerie heeft er ook niet voor gekozen om ter terechtzitting in het openbaar verantwoording af te leggen over het waarom van deze applicatie. In een zeer kort

e-mailbericht aan de verdediging van verdachte Pulatov, die terecht om toelichting en uitleg vroeg, heeft het Openbaar Ministerie enkel aangegeven geen redenen te zien om terug te komen op zijn beslissing om de applicatie te lanceren. De rechtbank oordeelt dan ook dat de lancering van deze applicatie in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Hoewel de rechtbank bijzonder ontstemd is door dit optreden van het Openbaar Ministerie, waarin het ook thans nog persisteert door de applicatie te handhaven, heeft de rechtbank dit niet in de weg laten staan aan haar onbevangen en onbevooroordeelde blik op en oordeel over het dossier en de verdenkingen en heeft het evenmin de verdediging belemmerd in het voeren van verweer in de strafprocedure. Reeds daarom haalt deze vormfout niet de grens van de onherstelbare inbreuk op het recht van verdachte(n) op een eerlijk proces en kan dan ook niet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie. Wel zal de rechtbank hierop, indien zij daaraan toekomt, bij de strafmaatoverwegingen terug komen.

Op deze plaats in dit vonnis volstaat de conclusie dat in de openbaarmakingen van onder andere het Openbaar Ministerie geen grond gelegen is voor een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vervolging.

‘Rauwelijks dagvaarden’

De verdediging van verdachte Pulatov heeft, samengevat, aangevoerd dat verdachte Pulatov geen eerlijk proces heeft gehad omdat hij zonder eerst van een verdenking tegen hem op de hoogte te zijn gesteld, direct door het Openbaar Ministerie is gedagvaard. De verdediging noemt dat het ‘rauwelijks dagvaarden’, het Openbaar Ministerie spreekt over de timing van het dagvaarden. Met beide wordt echter hetzelfde bedoeld, namelijk dagvaarding zonder voorafgaande kennisgeving van het bestaan van een verdenking.

Niet ter discussie staat dat voor elk van de verdachten in deze strafzaak een proces-verbaal verdenking is opgemaakt dat dateert van lang vóór het moment waarop zij voor het eerst hadden kunnen vernemen dat zij als verdachte waren aangemerkt, namelijk door het volgen van de hierboven genoemde persconferentie van 19 juni 2019 of door het lezen van berichtgeving van het Openbaar Ministerie daarover zeer kort vóór aanvang en na afloop van die persconferentie via aan hen toegeschreven social media accounts en/of telefoonnummers. Daar(in) werden voor het eerst de concrete verdenkingen jegens de verdachten geuit, werd hun dagvaarding aangekondigd en werden zij uitgenodigd op de verdenkingen te reageren. Formeel zijn de verdachten echter pas later in 2019 gedagvaard door toezending van die dagvaarding aan hun respectieve nationale autoriteiten, met het verzoek die dagvaarding uit te reiken en het verzoek de verdachten te horen naar aanleiding van de daarin opgenomen verdenkingen. Dat is het formele moment waarop zij van de verdenking tegen hen op de hoogte zijn geraakt.15

De verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd dat door deze vrij ongebruikelijke wijze van dagvaarden verdachte niet is gehoord in een fase van het voorbereidende onderzoek waarin zijn standpunt van invloed kon zijn op de beslissing om al of niet tot dagvaarding over te gaan en verdachte daardoor geen tegenonderzoek heeft kunnen laten verrichten in de beslotenheid van het kabinet van de rechter-commissaris, anders dan te doen gebruikelijk. Daarnaast gold daardoor ten nadele van verdachte een ander toetsingskader voor onderzoekswensen dan bij onderzoek door de rechter-commissaris het geval zou zijn geweest en is hem hierdoor langer dan nodig kennisneming van het dossier onthouden. Omdat verdachte hierdoor bewust lange tijd buiten spel is gezet en gehouden is het beginsel van equality of arms geschonden en heeft verdachte Pulatov geen eerlijke procedure genoten. In elk geval zijn de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig geschonden dat dit tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging moet leiden.

De rechtbank stelt voorop – zoals de verdediging van verdachte Pulatov ook zelf heeft betoogd – dat het ‘rauwelijks dagvaarden’ een bevoegdheid is waarvan het Openbaar Ministerie vanwege zijn vervolgingsopportuniteit gebruik kan maken en dat deze wijze van dagvaarden niet wordt ‘verboden’ of bedreigd wordt met een sanctie door het Wetboek van Strafvordering. De beslissing om te gaan vervolgen en hoe is een discretionaire en leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Gelet op de concrete verdenkingen die voorliggen is duidelijk dat het Openbaar Ministerie niet in strijd heeft gehandeld met enige eigen richtlijn of beleidslijn; dagvaarding bij verdenking van artikel 168 Sr en de artikelen 287 en 289 Sr is immers de regel. Ook zijn door het Openbaar Ministerie voorafgaand aan de dagvaarding geen toezeggingen gedaan over eerst door de verdediging te verrichten onderzoek. Van schending van het vertrouwensbeginsel is daarom, anders dan in de door de verdediging van verdachte Pulatov genoemde voorbeelden16, geen sprake. Dat laat onverlet dat de wijze van dagvaarden in de context van de gehele opsporing en vervolging onder omstandigheden een vormgebrek zou kunnen opleveren, waaraan ingevolge artikel 359a Sv door de rechter rechtsgevolgen kunnen worden verbonden.

Door de verdediging van verdachte Pulatov is aangevoerd dat het Openbaar Ministerie bewust ‘rauwelijks’ heeft gedagvaard, louter met als doel om de verdachten(n) te beperken in zijn (hun) verdedigingsmogelijkheden en om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Op de gevolgen van het ‘rauwelijks dagvaarden’ voor de verdedigingsmogelijkheden en op de beweegredenen van het Openbaar Ministerie om hiertoe te besluiten gaat de rechtbank hierna verder in, maar de rechtbank stelt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen voorop dat zij deze wijze van dagvaarden als zodanig niet ziet als een vormgebrek.

Het is juist dat de verdachte door het op deze wijze dagvaarden voorafgaand aan het openbare onderzoek ter terechtzitting geen (eigen) onderzoek in de relatieve beslotenheid van het kabinet rechter-commissaris heeft kunnen laten verrichten. De verdediging van verdachte Pulatov heeft terecht gesteld dat het komen tot een meer evenwichtig en volledig onderzoek juist een doel was dat de wetgever wilde bereiken met de invoering van de Wet versterking positie rechter-commissaris.17 Daarmee beoogde de wetgever met name een grotere betrokkenheid van een rechter in het voorbereidende onderzoek met het oog op checks and balances vanwege vaak tegengestelde belangen tussen procesdeelnemers. De invoering van deze wet heeft echter niet de zittingsrechter de mogelijkheid ontnomen om aanvullend onderzoek te (laten) verrichten en op die wijze checks and balances te garanderen. Dat is in casu ook het geval geweest. De verdediging van verdachte Pulatov heeft van de rechtbank de gelegenheid gekregen en ten volle aangegrepen, om naar aanleiding van de resultaten van het opsporingsonderzoek onderzoekswensen voor te leggen aan de rechtbank om zo tegen de resultaten van dat opsporingsonderzoek in te kunnen brengen wat zij dienstig achtte voor haar verdediging. De rechtbank heeft de verdediging van verdachte Pulatov daarvoor alle ruimte geboden en ruime termijnen gesteld voor het indienen van die onderzoekswensen.

Anders dan door de verdediging van verdachte Pulatov is betoogd is door de rechtbank bij de beoordeling van de ingediende onderzoekswensen geen ander criterium gehanteerd dan waarvan sprake zou zijn geweest indien dit onderzoek onder leiding van de rechter-commissaris zou hebben plaatsgevonden ex artikel 182 Sv. De rechtbank heeft namelijk al vóór aanvang van het onderzoek ter terechtzitting en na overleg met de verdediging van verdachte Pulatov en het Openbaar Ministerie expliciet bepaald dat de verdediging pas in het zittingsblok van juni 2020 verzoeken tot nader onderzoek zou hoeven te doen, welke verzoeken de rechtbank dan weliswaar zou toetsen op de noodzakelijkheid ervan, maar zodanig dat de uitkomst van die toetsing niet wezenlijk zou verschillen van wat met toepassing van het zogenaamde verdedigingsbelang zou worden bereikt. Daarbij heeft de rechtbank nadrukkelijk gewezen op het beginsel van equality of arms, dat onderdeel uitmaakt van het recht op een eerlijke procedure. In juni 2020 heeft de verdediging van verdachte Pulatov een eerste deel van haar onderzoekswensen ingediend. Vanwege het uitbreken van corona en daardoor plots opgetreden beperkingen in de communicatie met haar cliënt heeft de rechtbank de verdediging toegestaan verdere onderzoekswensen later in te dienen. In haar tussenbeslissing van 3 juli 2020 heeft de rechtbank op een deel van de ingediende onderzoekswensen beslist conform het aangegeven criterium en verder de beslissing op een groot deel daarvan aangehouden omdat, kort gezegd, voor de beoordeling daarvan het standpunt van de verdachte Pulatov en inzicht in de nog in te dienen overige onderzoekswensen en de motivering daarvan van belang werden geacht. Verdachte Pulatov had zich op dat moment nog niet uitgelaten over zijn procespositie. Die overige verzoeken konden, afhankelijk van daarvoor al dan niet benodigd overleg met verdachte Pulatov, in september respectievelijk november 2020 worden ingediend, aldus de beslissing van de rechtbank. Vanwege de door de verdediging van verdachte Pulatov benoemde noodzaak om verzoeken en onderzoekswensen aan te passen en aan te vullen naar aanleiding van gesprekken met en input van verdachte Pulatov heeft de rechtbank de verdediging in september 2020 nog meer tijd gegund dan eerder toegezegd en zijn uiteindelijk pas op de zitting in november 2020 de resterende onderzoekswensen ingediend. Daarop, en op de eerder aangehouden verzoeken, heeft de rechtbank op 25 november 2020 beslist, waarbij zij heeft toegelicht dat bij de beoordeling van die verzoeken de relevantie daarvan de boventoon voerde, en niet het volgens de jurisprudentie op dat moment gebruikelijke tijdstip van indienen van de verzoeken. Die (voor de verdediging gunstiger) wijze van beoordeling is in lijn met het door het EHRM gehanteerde criterium in het enige maanden later gewezen arrest in de zogenaamde Keskin zaak. Ook op dit punt is de verdachte dus niet in enig belang geschaad. Dit betekent dat, zoals ook al hiervoor aangegeven, tijdens het onderzoek ter terechtzitting sprake is geweest van een lange regieperiode waarin de verdediging van verdachte Pulatov uitgebreid gebruik heeft gemaakt van haar verdedigingsrechten en waarbij de standpunten van de verdediging ruimschoots voor het voetlicht konden en ook zijn gebracht.

Het niet betrokken zijn bij het vooronderzoek was dus hooguit minder praktisch, maar kan, gelet op de uitgebreide en nog verlengde regiefase die de rechtbank heeft aangehouden en waarin de verdediging van verdachte Pulatov in volledigheid haar onderzoekswensen aan de rechter heeft kunnen voorleggen zoals dat ook het geval zou zijn geweest bij de rechter-commissaris, bezwaarlijk als een vormgebrek worden aangemerkt waardoor verdachte in zijn verdedigingsrechten is geraakt.

Ook de mogelijkheid om preliminaire verweren te voeren is door de rechtbank verlengd tot de eerste dag van het zittingsblok in juni 2020. De verdediging van verdachte Pulatov heeft daarvan uiteindelijk echter geen gebruik gemaakt en op die zittingsdag aangegeven dat zij had besloten een eventueel preliminair verweer inzake combattantenimmuniteit op dat moment niet te voeren, maar dat verweer eventueel wel later te zullen voeren. Daarmee heeft de verdediging expliciet afgezien van het voeren van preliminaire verweren. De rechtbank constateert dat uiteindelijk bij pleidooi vele verweren met een potentieel preliminair karakter zijn gevoerd, waarop de rechtbank in dit vonnis in het kader van de voorvragen reageert. Ook in dat opzicht is de verdediging van verdachte Pulatov dus in geen enkel belang geschaad.

Daarnaast ziet de rechtbank niet in hoe verdachte Pulatov zou zijn benadeeld door zijn onderzoekswensen op de openbare zitting te (moeten) doen in plaats van in de beslotenheid van het kabinet rechter-commissaris. De hoeveelheid onderzoekswensen, het ruimhartige gebruik van de mogelijkheid tot het indienen daarvan tot aan dupliek toe en de wijze van toelichting op die wensen getuigen niet van enige ervaren beperking in dat opzicht aan de zijde van de verdediging van verdachte Pulatov. Het toelichten van de onderzoekswensen ter zitting heeft de verdediging bovendien in staat gesteld haar standpunten ook onder de aandacht van het publiek te brengen. Daarnaast had het de verdediging vrijgestaan om (al op de eerste zittingsdag) te vragen om een open verwijzing naar de rechter-commissaris om nog in te dienen onderzoekswensen te beoordelen, dan wel om de rechtbank te verzoeken het onderzoek ter terechtzitting, in elk geval in die fase vanwege de daardoor volgens de verdediging te beschermen belangen, achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Ook had de verdediging van verdachte Pulatov opmerkingen kunnen maken over het gebruik van de livestream in die fase van de zitting. Dat alles heeft de verdediging echter niet gedaan.

De verdediging van verdachte Pulatov heeft zich er tevens over beklaagd dat verdachte pas ná dagvaarding is uitgenodigd voor een verhoor. Dat geldt overigens voor alle verdachten. De rechtbank stelt vast dat een rechtshulpverzoek aan de Russische Federatie om de verdachten al vóór dagvaarding te horen niet is gedaan door het Openbaar Ministerie.18 Zijn argument daarvoor, namelijk dat gelet op eerdere uitlatingen van en reacties op rechtshulpverzoeken door de Russische autoriteiten de kans op een tijdige uitvoering van een verhoorverzoek op voorhand al bijzonder klein was, overtuigt de rechtbank niet dat het daarom niet zinvol was voor het Openbaar Ministerie om de nodige inspanningen te verrichten om een degelijk verhoor te bewerkstelligen. Temeer omdat aan een dergelijk verzoek dat ná dagvaarding werd gedaan met betrekking tot verdachte Pulatov gewoon uitvoering is gegeven. Daarmee hebben de verdachten niet de gelegenheid gehad om al vóór dagvaarding hun visie te geven op de verdenkingen die tegen hen zijn geuit en op het materiaal dat het Openbaar Ministerie had verzameld ter onderbouwing daarvan. Aldus konden de verdachten de officier van justitie er niet van overtuigen dat een dagvaarding achterwege zou moeten blijven. Op deze wijze kan het recht om niet (verder) in een strafrechtelijke procedure betrokken te geraken in het geding komen.

De rechtbank constateert tegelijkertijd ook dat behalve verdachte Pulatov de verdachten zich over dit punt niet hebben uitgelaten, en dus geen belang hebben gesteld waarin zij zouden zijn getroffen. Verdachte Pulatov heeft eerst op 13 november 2020 geklaagd over het feit dat hij zonder uitnodiging voor verhoor ‘rauwelijks’ is gedagvaard, maar dit argument is toen enkel aangevoerd in het kader van het toe te passen beoordelingscriterium voor onderzoekswensen en niet met de conclusie dat verdachte door het ‘rauwelijks dagvaarden’ een openbare strafzaak tegen hem niet heeft kunnen voorkomen. Pas bij pleidooi is die conclusie aan het niet eerder horen verbonden. Dat staat de verdediging van verdachte Pulatov uiteraard vrij, maar het is in het licht van de stelling dat verdachte daardoor ten onrechte aan een openbare behandeling van een strafzaak is blootgesteld terwijl hem een zeer ernstig verwijt wordt gemaakt, ook bevreemdend. Voorkomen is immers beter dan genezen. Het argument van de verdediging van verdachte Pulatov dat klagen zinloos was omdat na de dagbepaling door de voorzitter en na het ‘rauwelijks dagvaarden’ de mogelijkheid om niet te gaan dagvaarden strikt theoretisch was, is niet juist. Immers, het gestelde verdedigingsbelang bij het doen van vooronderzoek had door de verdediging kunnen worden aangevoerd in een verzoek aan de officier van justitie tot intrekking van de dagvaarding. Louter stellen dat deze mogelijkheid toch geen zin had zonder deze te benutten is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de juistheid van het eigen standpunt dat ernstig nadeel is geleden als gevolg van het optreden van het Openbaar Ministerie te onderbouwen. Het feit dat de voorzitter van de rechtbank op verzoek van de officier van justitie reeds een dag voor aanvang van het onderzoek ter terechtzitting had bepaald doet evenmin aan die mogelijkheid af. Immers, een dagvaarding vermeldt vanwege de gecombineerde oproepings- en tenlasteleggingsfunctie tevens de dag van aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Voordat een dagvaarding kan worden uitgebracht zal deze dag dan ook moeten zijn bepaald. Om die reden kan dus pas om intrekking van een dagvaarding worden verzocht indien een dagbepaling heeft plaatsgevonden.

Daarnaast constateert de rechtbank dat verdachte Pulatov wel in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord vóórdat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen. Bij dat verhoor, dat geschiedde onder leiding van de bevoegde autoriteiten van de Russische Federatie, heeft verdachte Pulatov echter in aanwezigheid van zijn Russische advocate en op advies van zijn Nederlandse advocaten die hem toen al bijstonden, nadrukkelijk verklaard zich op zijn zwijgrecht te beroepen. Wel gaf verdachte Pulatov aan dat hij wilde verklaren ten behoeve van een Nederlandse rechter. De wijze waarop dat zou kunnen zonder dat verdachte Pulatov het (overigens rechtens niet te respecteren belang van het) gevaar zou lopen in voorlopige hechtenis te worden genomen is op zitting meermalen en uitgebreid aan de orde gesteld. Desondanks heeft verdachte Pulatov nimmer van de gelegenheid gebruik gemaakt om door een Nederlandse rechter te worden gehoord. De verdediging van verdachte Pulatov had, tot slot, ook, zoals hierboven al aangestipt, op dit punt een preliminair verweer kunnen voeren, bij het slagen waarvan het wellicht niet tot een verdere openbare behandeling van de strafzaak tegen haar cliënt was gekomen.

Geconstateerd moet dan ook worden dat verdachte Pulatov van de aangegeven mogelijkheden geen gebruik heeft gemaakt. Dat is zijn eigen keuze geweest en komt niet voor rekening van het Openbaar Ministerie. Verdachte Pulatov zelf heeft bewust ervoor gekozen, net als de andere verdachten, om niet ter terechtzitting te verschijnen en daar in te brengen tegen de verdenkingen wat hij daartegen in wilde brengen, noch heeft hij gebruik gemaakt van de aan hem voorgehouden mogelijkheid om te worden gehoord door de rechter-commissaris. De rechtbank concludeert dat verdachte zelf meerdere mogelijkheden om reeds vroeg in het proces zijn kant van het verhaal op een grondige wijze over te brengen en daarmee zijn verklaring mee te kunnen laten wegen bij de vraag of het proces tegen hem moet worden voortgezet heeft laten liggen. Daarnaast kan de rechtbank niet anders dan constateren dat, nadat verdachte Pulatov op de door hem gekozen wijze zijn kant van het verhaal heeft verteld, en nadat op basis hiervan nog nader onderzoek is verricht, het Openbaar Ministerie alsnog een levenslange gevangenisstraf heeft geëist, zodat het niet aannemelijk is dat indien hij zou zijn uitgenodigd voor verhoor voorafgaand aan de dagvaarding en hij reeds toen zijn verhaal zou hebben verteld, dit het Openbaar Ministerie ertoe zou hebben bewogen af te zien van vervolging en dagvaarding.

Dit alles bij elkaar genomen leidt de rechtbank tot de conclusie dat onder die omstandigheden niet gesproken kan worden van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv waardoor verdachte in zijn verdediging zou zijn benadeeld of geen eerlijk proces meer zou kunnen krijgen.

Tot slot bespreekt de rechtbank het argument van de verdediging van verdachte Pulatov dat verdachte als gevolg van het ‘rauwelijks dagvaarden’ langer dan nodig kennisneming van processtukken is onthouden. De rechtbank constateert dat het Openbaar Ministerie dat punt wel heeft benoemd in repliek, maar daarop niet heeft gereageerd. Tussen de regels van de standpunten van het Openbaar Ministerie door zou gelezen kunnen worden dat het niet (vroeg)tijdig verstrekken van dossierstukken niet zozeer gevolg was van, maar veeleer een reden was voor het ‘rauwelijks dagvaarden’. Wat daar ook van zij, geconstateerd kan worden dat de verdediging van verdachte Pulatov nadat zij zich had gesteld in hetzelfde tempo het procesdossier heeft ontvangen als de rechtbank. Van enige belemmering van het kennisnemen van processtukken als bedoeld in artikel 30 Sv is daarmee naar de letter van de wet geen sprake. Immers, de stukken zijn op verzoek verstrekt aan de verdediging van verdachte Pulatov toen het verdachte Pulatov duidelijk was dat er een verdenking tegen hem lag19, en van bezwaar tegen onthouding van processtukken is geen sprake geweest. Die stukken hebben aan de basis gelegen van het onderzoek ter terechtzitting en de inbreng die de verdediging daarin heeft gehad. Daarvoor heeft de verdediging van verdachte Pulatov, als aangegeven, ruim de tijd en de gelegenheid gekregen. Van enig daaruit voortvloeiend nadeel is de rechtbank dan ook niet gebleken.

De rechtbank concludeert, al het voorgaande tezamen gewogen, dat niet is gebleken dat het Openbaar Ministerie door ‘rauwelijks’ te dagvaarden en in redelijkheid daarbij alle belangen af te wegen niet tot deze keuze had kunnen of mogen komen. De eventuele nadelen die voor verdachte(n) aan het ‘rauwelijks dagvaarden’ zijn verbonden hadden immers nog voor aanvang van het onderzoek ter terechtzitting aangevochten kunnen worden door verdachte zelf, dan wel zijn ter terechtzitting door de wijze waarop de rechtbank regie heeft gevoerd hersteld. Er is dan ook geen sprake van vormgebreken, dan wel zijn deze gedurende het onderzoek ter terechtzitting hersteld of is het herstel daarvan door keuzes van verdachte en/of de verdediging van verdachte Pulatov gefrustreerd. Onder die omstandigheden concludeert de rechtbank dat geen sprake kan zijn van het verbinden van enige consequentie daaraan, dan wel dat met de loutere constatering daarvan kan worden volstaan.

In het ‘rauwelijks dagvaarden’ is dan ook geen grond gelegen om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.

4.4.4.3 Onderzoek en dossier

Eenzijdige insteek van het onderzoek en het procesdossier

De verdediging van verdachte Pulatov stelt dat het het Openbaar Ministerie heeft ontbroken aan een voortdurend objectieve en kritische blik tijdens het onderzoek naar de toedracht van en de verantwoordelijken voor de ramp met vlucht MH17. Dat heeft ertoe geleid dat het onderzoek en het procesdossier een eenzijdige insteek en inhoud hebben (confirmation bias en tunnelvisie), omdat ze op vooringenomen en sturende wijze zijn uitgevoerd, samengesteld en/of ingericht. Ook zijn bepaalde zaken niet onderzocht of konden niet worden onderzocht. Een proces aan de hand van en op basis van de resultaten van een dergelijk onderzoek voldoet niet aan de standaarden en minimumwaarborgen van een eerlijk proces. Deze vormgebreken moeten tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie leiden, aldus de verdediging van verdachte Pulatov.

De rechtbank stelt voorop dat het een gegeven is dat een ramp van een omvang en met een impact als die met vlucht MH17, mede gelet op de plaats waar die gebeurde en de situatie aldaar, van meet af aan kan rekenen op de grote belangstelling en interesse van het brede publiek, de media en de politiek. Zo lang geen duidelijkheid bestaat over wat is gebeurd, waarom en wie daarvoor verantwoordelijk is of zijn te houden zal die belangstelling ook blijven bestaan. Dat is tot op heden ook gebleken. De context en de aard van de ramp leiden onvermijdelijk ook tot betrokkenheid van meerdere (onderzoeks)instanties, uit binnen- en buitenland.

Zo is de betrokkenheid van de Onderzoeksraad voor Veiligheid (OvV) bij een incident met een vliegtuig een gegeven. Immers, het is de wettelijk voorgeschreven taak van de OvV om daar onderzoek naar te doen. Dat dat onderzoek kan samenvallen met een strafrechtelijk onderzoek is door de wetgever onderkend. De oorzaak van een vliegramp kan immers ook strafrechtelijke aspecten opleveren en tot een opsporingsonderzoek leiden zoals bedoeld in artikel 132a Sv. De wetgever heeft daarom voorzien in wettelijke regels in geval van een dergelijke samenloop20 en voor het Openbaar Ministerie en de OvV zijn beleidsregels opgesteld voor nadere afstemming wanneer beide organisaties onderzoek doen naar eenzelfde voorval.21 In de kern komen die regels er op neer dat het onderzoek door de OvV gescheiden moet plaatsvinden van het opsporingsonderzoek door het Openbaar Ministerie en dat onderzoeksresultaten van de OvV in beginsel niet voor strafrechtelijke en strafvorderlijke doeleinden mogen worden gebruikt, behoudens enkele uitzonderingen. Het is de rechtbank niet gebleken dat niet volgens die regels is gehandeld. Het Openbaar Ministerie heeft zelfstandig onderzoek verricht en voor zover (openbare) onderzoeksresultaten van de OvV in het dossier zijn opgenomen zal de rechtbank die niet voor het bewijs gebruiken, dan wel alleen als dat uitdrukkelijk is toegestaan op grond van de Rijkswet OvV. De rechtbank is immers bekend met de beperkingen die de Rijkswet OvV aan het gebruik van dergelijke informatie in een strafzaak stelt. De rechtbank heeft dat ook zelf al tijdens het onderzoek ter terechtzitting benoemd en die stukken zijn ook niet inhoudelijk besproken bij het voorhouden van het dossier. Voor zover dit voegen al als een vormgebrek zou kunnen worden beschouwd, is dat dan ook hersteld. Tot enig rechtsgevolg zal deze constatering niet leiden.

De stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat sprake is van een vormgebrek omdat het Openbaar Ministerie zich heeft laten leiden door uitlatingen van de SBU die direct na het neerstorten van vlucht MH17 zijn gedaan, mist feitelijke grondslag. Het is weliswaar juist dat door of vanuit de SBU mogelijke oorzaken voor de ramp met vlucht MH17 zijn genoemd, maar het feit dát dat is gedaan en/of dat die wisselend qua conclusie waren kan het Openbaar Ministerie geenszins worden tegengeworpen. Dat heeft immers zijn eigen onderzoek verricht en op basis daarvan zijn conclusies getrokken die aan de rechtbank ter beoordeling zijn voorgelegd. Voor zover daarbij gebruik is gemaakt van door of via de SBU ingebracht onderzoeksmateriaal met potentiële bewijswaarde is daarover door het Openbaar Ministerie verantwoording afgelegd. Daarbij heeft het Openbaar Ministerie de bedenkelijke reputatie die de SBU in 2014 volgens bronnen had nadrukkelijk betrokken, hetgeen tot behoedzaamheid, verificatie- en validatieonderzoek heeft geleid.

De enkele stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat alleen al het samenwerken met en het in het dossier opnemen van materiaal afkomstig van de SBU met haar naam als opsporingsinstantie die het niet al te nauw neemt met (mensen)rechten en belangenverstrengelingen, een vormgebrek oplevert dat leidt tot een oneerlijke procedure voor verdachte(n) en daarom tot niet-ontvankelijkheid moet leiden, kan deze conclusie en het daaraan te verbinden gevolg geenszins dragen. Als deze ruim geformuleerde stelling al juist zou zijn, dan is die volstrekt onvoldoende om de betrouwbaarheid van specifieke bewijsmiddelen al generaliserend te betwisten. Immers, ook informatie uit bedenkelijke bron kan juist en betrouwbaar zijn, maar vergt wel extra behoedzaamheid en onderzoek. En de loutere aanwezigheid van materiaal uit een dergelijke bron in het dossier maakt evenmin dat het onderzoek in zijn geheel niet de basis kan vormen voor een eerlijk proces, zoals de verdediging van verdachte Pulatov stelt. Het is immers geen vaststaand feit dat de betreffende getuigen niet in vrijheid een verklaring konden afleggen, maar op zijn best een (in termen van de verdediging) ‘niet denkbeeldige kans’. Daarnaast betreft het in dit omvangrijke en uit zeer diverse potentiële bewijsmiddelen samengesteld dossier hooguit enkele bewijsmiddelen betreft waarvan de betrouwbaarheid bij gebruik voor het bewijs moet worden vastgesteld en gemotiveerd. Dat zal de rechtbank, indien zij van langs de weg van de SBU ingebracht onderzoeksmateriaal gebruik zal maken, dan ook vanuit een passende behoedzaamheid doen volgens de daarvoor geldende regels.

Indien en voor zover het Openbaar Ministerie (voorlopige) bevindingen uit andere bronnen, zoals het onderzoek van de OvV, informatie van (burger)journalisten, en/of door andere(n) opgeworpen suggesties over de oorzaak van de ramp met vlucht MH17 heeft gebruikt, is dat, zo heeft de rechtbank vastgesteld, hooguit als startinformatie voor een mogelijke onderzoeksrichting geweest. Dat is op zichzelf al niet verboden of in strijd met enig beginsel van behoorlijke procesorde, maar kan in voorkomende gevallen hooguit bewijs opleveren in de strafzaak als het eigen strafrechtelijke onderzoek in die richting wettig bewijsmateriaal oplevert dat volgens de regels van strafvordering is verkregen. Dat is een vraagpunt dat de rechtbank bij haar bewijsoverwegingen aan de orde stelt ten aanzien van het door haar gebruikte bewijs. Het kan echter geen vormgebreken opleveren waaraan enig gevolg zou moeten worden verbonden.

In hetzelfde licht beschouwt de rechtbank de door de verdediging van verdachte Pulatov opgeworpen stellingen over confirmation bias en tunnelvisie. De rechtbank begrijpt dat daarmee wordt gedoeld op het bestaan daarvan bij het Openbaar Ministerie, maar kennelijk ook bij de rechtbank. De onderbouwing van die stellingen is (grotendeels) gelijk aan die van de hiervoor besproken onderdelen van het verweer van de verdediging van verdachte Pulatov in het kader van artikel 6, eerste lid, EVRM. Reeds daarom treffen deze stellingen geen doel. Ook miskennen die stellingen de eigen verantwoordelijkheid van de rechtbank in de wijze waarop zij tot beslissingen komt in de aan haar voorgelegde zaken en die beslissingen onderbouwt. De rechtbank ziet dan ook op dit punt geen vormgebrek dat tot enig rechtsgevolg aanleiding geeft.

Beperkingen onderzoek en stelselmatig verzet tegen verzoeken verdediging

Onder de noemers ‘beperkingen onderzoek ter plaatse en tegenonderzoek’ en ‘stelselmatig verzet tegen verzoeken van de verdediging’ heeft de verdediging van verdachte Pulatov verkondigd dat vele zaken ten onrechte niet zijn onderzocht ten gevolge van tijdsverloop en de situatie ter plaatse, dan wel als bewuste keuze van het Openbaar Ministerie, of als gevolg van beslissingen van de rechtbank na een negatief standpunt van het Openbaar Ministerie daarover.

Wat betreft zaken die niet onderzocht konden worden door onder meer de omstandigheden ter plaatse of door tijdsverloop stelt de rechtbank dat dit bezwaarlijk als een vormgebrek kan worden aangemerkt. Van wat onmogelijk is voor, in dit geval, het JIT en het Openbaar Ministerie, kan hen ook geen verwijt worden gemaakt, te minder nog omdat een vormgebrek een actief en bewust handelen of nalaten veronderstelt. Bovendien kunnen deze niet onderzochte zaken ook niet bijdragen aan het bewijs dat verdachte(n) het tenlastegelegde zou(den) hebben gepleegd. Van een vormgebrek, laat staan van een niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie om die reden kan dan ook geen sprake zijn.

Als zaken niet zijn onderzocht die wel onderzocht hadden kunnen worden is de rechtbank van oordeel dat zulks alleen van belang kan zijn als het gaat om zaken die enige relevantie hebben voor de door de rechtbank te beantwoorden vragen. Voor zover dat zaken betreft die in de vorm van onderzoekswensen aan de rechtbank zijn voorgelegd, heeft de rechtbank daarop al gemotiveerd beslist. Bij die gemotiveerde beslissing heeft de rechtbank in het kader van de toets van de relevantie die zij daarbij heeft aangelegd tevens de belangen van de verdachte bij een eerlijke procedure betrokken. Omdat het gaat om een beslissing van de rechtbank is daarvoor in de huidige stand van de procedure niet (meer) van belang wat het standpunt van het Openbaar Ministerie over die geuite onderzoekswensen is geweest. Voor zover nodig heeft de rechtbank dat standpunt immers evenzeer als dat van de verdediging betrokken bij haar gemotiveerde beslissing. Het standpunt van het Openbaar Ministerie over zaken die ter beoordeling aan de rechtbank zijn voorgelegd kan dan ook bezwaarlijk als een vormgebrek worden beschouwd. Dat geldt om dezelfde reden evenzeer voor het door de rechtbank niet honoreren van onderzoekswensen. Wel kunnen niet gehonoreerde onderzoekswensen tot de conclusie leiden dat het benodigde bewijs voor (onderdelen van) de tenlastelegging niet of niet in overtuigende mate aanwezig is. Dat is dan echter evenmin als vormgebrek te duiden, maar zal tot uiting komen bij de bewijsbeoordeling.

Samenstelling procesdossier

Wat de samenstelling van het dossier betreft stelt de verdediging van verdachte Pulatov nog steeds te twijfelen of het dossier wel compleet is, oftewel of alle relevante stukken wel in het procesdossier zijn opgenomen. Deze vraag is tijdens het onderzoek ter terechtzitting meermalen aan de orde gesteld, en de rechtbank heeft zich hierover dan ook meermalen uitgelaten. Strikt genomen is het daarmee niet een onderwerp dat ziet op het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Maar omdat het niet voegen van relevante stukken in het procesdossier waarvan de inhoud wel bekend is aan het Openbaar Ministerie een aantasting kan vormen van het beginsel van equality of arms kan dit wel leiden tot de constatering dat sprake was van een vormverzuim dat van bepalende invloed is (geweest) op het eerlijke verloop van de verdere vervolging van de verdachte voor het feit waarvoor hij wordt vervolgd. Aldus valt het gestelde niet voegen van alle relevante stukken in het procesdossier naar het oordeel van de rechtbank binnen het bereik van artikel 359a Sv.

De rechtbank heeft over de samenstelling van het procesdossier tijdens het onderzoek ter terechtzitting opgemerkt dat daarin alle stukken moeten worden opgenomen die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor enige door de rechtbank te nemen beslissing.

Toen het de rechtbank was gebleken dat het Openbaar Ministerie het toepasselijke criterium een te beperkte uitleg had gegeven waarvoor geen grondslag in de wet is te vinden heeft zij het Openbaar Ministerie daarop gewezen en om een herbeoordeling gevraagd.22 Dat heeft geleid tot nadere stukken die door het Openbaar Ministerie als ‘mogelijk relevant’ werden betiteld, daarom (onder beperkingen) aan de rechtbank zijn overgelegd en door de rechtbank (al dan niet) in het procesdossier zijn gevoegd. In die herbeoordeling heeft het Openbaar Ministerie echter ook een aantal stukken benoemd die het zelf niet relevant vond, maar het door een beschrijving van de korte inhoud daarvan aan de rechtbank heeft overgelaten of zij deze stukken relevant achtte voor enige door de rechtbank te nemen beslissing zodat ze dan alsnog konden worden gevoegd in het strafdossier. Een week later heeft het Openbaar Ministerie opnieuw enkele stukken aan de rechtbank overgelegd met daarbij de opmerking dat die in het licht van een nieuwe en ruime (her)beoordeling door het Openbaar Ministerie door de rechtbank ‘mogelijk relevant’ worden gevonden voor enige te nemen beslissing. Uit deze gang van zaken concludeert de rechtbank dat het Openbaar Ministerie, ook na daarop nadrukkelijk door de rechtbank te zijn gewezen, niet zonder meer zelf concludeert – zoals dat zou moeten – dat bepaalde stukken relevant zijn ter opneming in het procesdossier, maar dat bestrijdt of hooguit mogelijk acht, en die beslissing vervolgens aan de rechtbank laat. Dat getuigt niet direct van het alsnog hanteren van het juiste criterium voor de bepaling van de relevantie van stukken ter voeging in het procesdossier. De rechtbank begrijpt daarom de achterdocht die thans op dit punt nog steeds bestaat bij de verdediging van verdachte Pulatov.

Tegelijkertijd is de rechtbank ook van oordeel dat de vraag wat relevant is meer motivering vereist dan enkel te stellen dat het onderzoeksdossier mogelijkerwijs ontlastende gegevens bevat en dat de beoordeling van de relevantie mede afhangt van het standpunt dat verdachte inneemt over onderdelen van de verdenking jegens hem. Wanneer een dergelijk standpunt ontbreekt of niet voldoende concreet wordt geuit en er ook niet op kan worden doorgevraagd, is het lastiger om de relevantie van een bepaald stuk te beoordelen. Die kan immers mede worden beïnvloed door bijvoorbeeld een mogelijk te voeren verweer of een in te dienen onderzoekswens. Aan dergelijke concrete standpunten heeft het tot het moment van pleidooi (groten)deels ontbroken, zodat die niet mee konden worden gewogen in de relevantievraag. Daarnaast staat vast dat de verdediging van verdachte Pulatov desgevraagd inzage heeft gekregen in of afschrift heeft gekregen van talrijke stukken uit het onderzoeksdossier. Slechts uit enkele van die stukken heeft de verdediging van verdachte Pulatov bij pleidooi geciteerd en van nog minder daarvan om voeging in het procesdossier gevraagd. Daaruit leidt de rechtbank af dat van die zeer veel door de verdediging in potentie relevant geachte stukken uiteindelijk nauwelijks stukken zodanig relevant waren dat die tot (een verzoek tot) voeging in het procesdossier hebben geleid. Van het gros van die vele stukken is dus ook de verdediging kennelijk de relevantie niet gebleken. Ten aanzien van eerder door het Openbaar Ministerie alsnog ter voeging overgelegde stukken oordeelt de rechtbank dat een zich eventueel eerder voordoend vormgebrek door het niet (uit eigen beweging) voegen daarvan tijdens het onderzoek ter terechtzitting is hersteld. Bij die stand van zaken en gelegd naast de ruime omvang van het procesdossier is de rechtbank er van overtuigd dat het procesdossier thans de stukken bevat die het moet bevatten om de vragen genoemd in de artikelen 348 en 350 Sv goed te kunnen beantwoorden. Dat leidt de rechtbank tot het oordeel dat van een vormgebrek zoals door de verdediging gesteld niet is gebleken c.q. door herstel geen sprake meer is, zodat daaraan ook geen rechtsgevolg hoeft te worden verbonden.

Over het weigeren van inzage in het onderzoeksdossier merkt de rechtbank slechts op dat dit herhaald ingenomen, en eerder door de rechtbank gemotiveerd ter zijde geschoven argument, nog steeds miskent dat de wet niet voorziet in een recht van de verdachte om inzage in het onderzoeksdossier van het Openbaar Ministerie. De loutere stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat een wettelijke grondslag ook niet nodig is brengt de rechtbank hierover niet tot andere gedachten. Het is, zoals hiervoor beschreven, de verantwoordelijkheid van de officier van justitie om alle relevante stukken uit het (voorbereidende) onderzoek in het procesdossier op te nemen en aldus aan de verdachte te verstrekken, maar niet om alle resultaten van dat onderzoek ook in te laten zien door de verdediging. Dat past ook niet bij de uiteenlopende taken die de verdediging van verdachte Pulatov en het Openbaar Ministerie hebben. Het is het (bredere) opsporingsonderzoek dat aanleiding heeft gegeven tot het procesdossier waaruit de concrete verdenkingen jegens deze verdachten zijn gerezen die in de tenlastelegging zijn opgenomen. Op die verdenkingen spitst het onderzoek onder leiding van de rechtbank zich toe, daartoe is dat onderzoek ook beperkt en daarop zijn de verdedigingsrechten gericht. Dat is ook in lijn met het reeds in eerdere beslissingen door de rechtbank geformuleerde uitgangspunt dat een verdachte geen ongeclausuleerd recht heeft om het onder leiding van het Openbaar Ministerie verrichte onderzoek over te doen. Bij deze stand van zaken constateert de rechtbank dat geen sprake is van enig vormverzuim op dit vlak.

Al het voorgaande tezamen bezien leidt de rechtbank tot de conclusie dat met betrekking tot het onderzoek en het procesdossier geen sprake (meer) is van enig vormverzuim, zodat daarin geen reden is gelegen om de officier van justitie een vervolgingsrecht te onthouden.

4.4.4.4 Getuigen en ondervragingsrecht

De verdediging van verdachte Pulatov stelt dat zij door het zeer beperkte aantal door de rechtbank gehonoreerde onderzoekswensen, afgezet tegen het grote aantal getuigen en deskundigen in dit complexe en langlopende onderzoek, zo zeer is beperkt in de uitoefening van haar verdedigingsrechten dat dit in strijd is met het in artikel 6 EVRM neergelegde beginsel van een eerlijk proces. Daarnaast zijn de beperkingen die door de rechter-commissaris in haar ondervragingsrecht van wél toegewezen getuigen en deskundigen zijn aangebracht en de wijze waarop die verhoren zijn ingericht te typeren als vormfouten die maken dat niet meer van een eerlijk proces gesproken kan worden en die dus tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie moeten leiden, aldus de verdediging van verdachte Pulatov.

Wat betreft het argument van het aantal door de rechtbank gehonoreerde onderzoekswensen merkt de rechtbank slechts op dat dit veeleer als een appèl tegen de beslissingen van de rechtbank op die onderzoekswensen kan worden gekwalificeerd. Een dergelijk verweer leent zich dan ook niet voor inhoudelijke beoordeling door de rechtbank zelf.

Wat betreft de aangebrachte beperkingen in de wél toegewezen en uitgevoerde verhoren ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat daarin door de rechter-commissaris verdergaande beperkingen zijn aangebracht dan die noodzakelijk waren ter bescherming van daarmee gediende wettelijke belangen. Hierbij verwijst de rechtbank naar de motivering die de rechter-commissaris telkens voor die beperkingen heeft gegeven.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het prematuur is om – met een verwijzing naar de afgewezen onderzoekswensen – te concluderen dat geen sprake was van een eerlijke procedure. Daarvoor is immers vooral van belang óf de rechtbank bepaalde verklaringen voor het bewijs zal gebruiken en, zo ja, hoe die zich dan verhouden tot de overige voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen. Daar waar de rechtbank getuigen- en deskundigenverhoren wil betrekken bij haar bewijsmotivering zal zij de door het EHRM voorgeschreven toets aanleggen en daar bij haar motivering blijk van geven. Reeds om die reden kan hier niet tot een vormgebrek worden geconcludeerd.

4.4.4.5 Cumulatie van geconstateerde gebreken en ‘fair trial’-toets met betrekking tot de voorvragen

Zoals bij de introductie op dit onderdeel van de voorvragen aangegeven zal de rechtbank tot slot nagaan of een eventuele cumulatie van de hiervoor vastgestelde vormgebreken die op zichzelf niet de drempel halen van een niet-ontvankelijkverklaring in gezamenlijkheid tot de conclusie zou kunnen leiden dat geen sprake (meer) is van een eerlijk proces. Daaraan ligt ten grondslag de stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat zij door voornoemde redenen in deze hele procedure – dat wil zeggen het onderzoek en de behandeling van deze strafzaak – op uitzonderlijke wijze buiten spel is gezet en gehouden. Dat is volgens de verdediging een flagrante schending van het recht op een eerlijke procedure.

De reactie van de rechtbank op die stelling is dat uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank de meeste van de door de verdediging van verdachte Pulatov als vormgebrek aangemerkte punten geen vormgebreken (meer) zijn. De wel als vormgebrek aan te merken punten die niet zijn hersteld betreffen het feit dat het Openbaar Ministerie en het JIT in een wereldwijd te volgen persconferentie vrij stellig de grote onderlinge verwevenheid van wat feitelijk met vlucht MH17 zou zijn gebeurd en de formulering van de verdenking die verdachten daarvan wordt gemaakt voor het voetlicht brachten, terwijl die verdachten vervolgens met naam en toenaam werden genoemd en op foto werden getoond, en het lanceren van de applicatie waarin stukken uit het dossier zijn opgenomen en wordt verteld wat er (volgens het Openbaar Ministerie) ‘met vlucht MH17 is gebeurd en wie daarvoor verantwoordelijk zijn’. En dat terwijl de zaak nog onder de rechter is en van het dossier slechts door een beperkte groep personen voor alleen strafrechtelijk relevante doeleinden kennis mag worden genomen.

De vraag of de cumulatie van deze door de rechtbank geconstateerde gebreken tot het oordeel moet leiden dat geen sprake meer is van een eerlijke procedure beantwoordt de rechtbank ontkennend. Vervolging is dan ook niet apert onredelijk. De rechtbank is immers door die gebreken niet beïnvloed en de verdediging is door die gebreken niet beperkt in haar mogelijkheden verweer te voeren. De belangen van de verdachte die in het geding zijn gekomen zijn belangen in de persoonlijke levenssfeer, zoals beschermd door artikel 8 EVRM. Juist met betrekking tot die belangen overweegt de rechtbank dat gelet op de vreselijke gebeurtenissen die aanleiding hebben gegeven tot de verdenkingen jegens de verdachten en het uitzonderlijk grote aantal directe slachtoffers met als gevolg een nog groter aantal nabestaanden een zaak als deze onvermijdelijk ruime media-aandacht zou trekken. Alle verdachten zouden daarom hoe dan ook waarschijnlijk eerder dan later alsnog stevig in de spotlights hebben gestaan. Alles bij elkaar genomen is de ernst van de geconstateerde gebreken dan ook in onderling verband gezien en afgezet tegen de enorme omvang van het onderzoek en het belang van de zaak niet zodanig dat deze de niet-ontvankelijk verklaring van de officier van justitie rechtvaardigen.

Ook in de cumulatie van de geconstateerde gebreken ziet de rechtbank dus geen aanleiding om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging.

Uitvoerige beschouwing van de aan de orde zijnde vragen over rechtsmacht, over volkenrechtelijke beperking van rechtsmacht en of het vervolgingsrecht is verspeeld leidt de rechtbank tot de conclusie dat daarin geen beletselen zijn voor de officier van justitie om tot strafvervolging over te gaan.

De officier van justitie is dus ontvankelijk in zijn vervolging.

Hetgeen door de verdediging van verdachte Pulatov meer of anders is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

De rechtbank heeft de twee tenlastegelegde feiten bewezen verklaard. Voor beide strafbare feiten bepaalt het Wetboek van Strafrecht dat een tijdelijke gevangenisstraf voor de duur van dertig jaren kan worden opgelegd, dan wel een levenslange gevangenisstraf. Nu echter sprake is van eendaadse samenloop tussen de beide bewezenverklaarde feiten bedraagt de maximaal op te leggen straf in deze zaak een tijdelijke gevangenisstraf van dertig jaren, dan wel een levenslange gevangenisstraf.

Bij het bepalen van de strafmaat zal de rechtbank naast de ernst van de feiten die blijkt uit de hierboven genoemde daarop gestelde maximumstraffen, kijken naar de ernst van de gevolgen die die feiten hebben veroorzaakt. Deze twee factoren bepalen in zeer belangrijke mate of als passende straf kan worden volstaan met een tijdelijke gevangenisstraf, of dat een levenslange gevangenisstraf het uitgangspunt moet zijn. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of er aspecten zijn die in strafverhogende of juist in strafverminderende zin aan de hoogte van de op te leggen straf bijdragen. Dat gaat om zaken als de bedoeling, de intentie van de verdachte, zijn persoonlijke omstandigheden en zijn concrete rol en (hiërarchische) positie ten tijde van het plegen van de feiten. De rechtbank sluit af met opmerkingen over de redelijke termijn en over de consequenties van het geconstateerde vormgebrek vanwege de door het Openbaar Ministerie gelanceerde applicatie.

De rechtbank stelt voorop dat het inzetten en gebruiken van een Buk-wapensysteem door de separatisten kan worden verweten aan meer personen dan alleen de verdachten in deze strafzaak. Het wapen moest immers beschikbaar worden gesteld om te worden ingezet, het wapen moest worden getransporteerd, beveiligd en bewaakt en de daadwerkelijke inzet moest worden gepland en uitgevoerd. Een ieder die daarbij betrokken is geweest draagt naar het oordeel van de rechtbank ten minste zonder meer een morele verantwoordelijkheid voor de gevolgen van het inzetten van een dergelijk wapen, dat naar zijn aard alleen maar de bij de schouw waargenomen allesvernietigende uitwerking kan hebben. En voor zovelen heeft het ook daadwerkelijk alles vernietigd.

Dat geldt in de eerste plaats natuurlijk voor de 298 mensen, mannen, vrouwen en kinderen die zijn omgekomen. Van het ene op het andere moment en zonder waarschuwing werd hun leven en dat van hun geliefden die vlak naast hen zaten op gruwelijke wijze beëindigd. Niemand weet hoe die laatste momenten zijn geweest, maar het is onvermijdelijk dat hierbij vreselijke beelden opkomen. Deze mensen zijn in dat ene moment hun leven en hun toekomst verloren. Uit de verhalen van de nabestaanden blijkt zo duidelijk hoe zeer de slachtoffers nog midden in het leven stonden. Hun leven was nog niet af of was zelfs nog maar net begonnen en het had hun nog van alles te bieden. Die toekomst is hun op wrede wijze ontnomen.

Die vernietiging heeft ook de levens van de nabestaanden hard geraakt. De vele – op schrift gestelde of ter terechtzitting afgelegde – verklaringen van nabestaanden hebben indringend duidelijk gemaakt hoezeer de slachtoffers nog altijd worden gemist in de levens van hen die zijn achtergebleven. Op indrukwekkende manier is aan de rechtbank duidelijk gemaakt hoe het leven van nabestaanden sinds de ramp met MH17 compleet is veranderd: er is een leven ná en een leven vóór de ramp, zoals verschillende nabestaanden dat hebben genoemd. Het gaat naar het oordeel van de rechtbank ieders voorstellingsvermogen te buiten hoe het voor de nabestaanden moet zijn geweest om het bericht te moeten krijgen dat je geliefde(n) om het leven is (zijn) gekomen als gevolg van het neerhalen van de MH17 en daarmee vervolgens verder te moeten. De gevolgen zijn voor veel nabestaanden onvoorstelbaar groot gebleken. Zij verloren soms meerdere kinderen, kleinkinderen, ouders, grootouders, broers, zussen en andere familieleden. In één klap veranderde hun leven op een verschrikkelijke manier; een situatie die nog steeds voortduurt en zal blijven voortduren. Een aantal nabestaanden ervaart fysieke en blijvende psychische gevolgen en soms ook als gevolg daarvan veranderingen in werk, opleiding of carrière. Daarnaast is sprake van soms grote financiële gevolgen. Deze aspecten zijn naar voren gekomen bij de uitoefening van het spreekrecht en de behandeling van de vorderingen tot schadevergoeding. Bij de bespreking van de vorderingen tot schadevergoeding komt de rechtbank nog tot een bredere bespreking daarvan, maar deze aspecten spelen een belangrijke rol bij het bepalen van de op te leggen straf.

De rechtbank wil daarnaast niet onvermeld laten welke impact de ramp heeft gehad op de lokale bevolking in Oost-Oekraïne. Ook zij werden op 17 juli 2014 plotseling en onvermijdelijk geconfronteerd met de gevolgen van het neerhalen van de MH17. Er vielen wrakstukken en mensen uit de lucht, in een enkel geval letterlijk door het dak van hun huizen heen. Het duurde dagen en soms weken voordat de repatriëring en berging van slachtoffers en wrakstukken op gang kwam. Dit alles moet ook voor hen afschuwelijk zijn geweest.

Tot op de dag van dit vonnis heeft zich niemand gemeld om duidelijk te maken wie verantwoordelijk is of zijn voor deze tragedie. De resultaten van al het onderzoek dat is uitgevoerd naar de oorzaak van het neerstorten van de MH17, noch het opsporingsonderzoek of het uitvoerige onderzoek ter terechtzitting van de rechtbank dat wereldwijd veel belangstelling heeft gehad en via een livestream gevolgd kon worden, heeft iemand aanleiding gegeven om uitleg te geven en de verantwoordelijkheid te nemen. De onzekerheid over de aanleiding tot en de beweegreden die hebben geleid tot deze catastrofe blijft dus bestaan. Voor nabestaanden is dat een frustrerende omstandigheid, die blijkens de verklaring van sommigen hen ook daadwerkelijk belemmert in het verwerkingsproces.

De rechtbank zal deze feiten en omstandigheden dan ook zeer zwaar meewegen bij het bepalen van een passende straf.

Toen eenmaal duidelijk werd wat er op 17 juli 2014 was gebeurd en de verdachten ervan doordrongen raakten dat een burgervliegtuig was neergehaald met honderden doden tot gevolg, onder wie tientallen kinderen, hebben zij zich alle drie actief bezig gehouden met het afvoeren van de Buk-TELAR naar de plaats waar die Buk-TELAR eerder die dag vandaan was gekomen, namelijk het grondgebied van de Russische Federatie. Dit gebeurde om te verhullen wat was gebeurd en dat de DPR separatisten daarbij betrokken waren met steun van de Russische Federatie. Dat internationale schandaal moest tot elke prijs voorkomen worden. Dat gedrag van de verdachten na het neerhalen van de MH17 kleurt het handelen van de verdachten in negatieve zin verder in en draagt in strafverzwarende zin bij aan de hoogte van de op te leggen straf.

Daarnaast betrekt de rechtbank bij haar oordeel dat geen van de verdachten zich bij het JIT heeft gemeld om een verklaring af te leggen in deze zaak, waarin opheldering zou kunnen worden gegeven over wat precies is gebeurd. Buiten de zitting om hebben zij zich wel uitgelaten over deze strafzaak en het feit dat zij worden beschuldigd, maar zij hebben iedere betrokkenheid ontkend.

Girkin heeft herhaaldelijk en nogal suggestief beweerd dat de strijders van de DPR niet hebben bijgedragen aan het neerhalen van vlucht MH17. Bij iedere vraag over een verdere toelichting hierop hult hij zich echter in stilzwijgen. Ook deed hij zeer boude uitspraken over de inzittenden van het vliegtuig die grenzen aan het respectloze.

Dubinskiy heeft op meerdere momenten laten weten geen bemoeienis te hebben gehad met de ramp met vlucht MH17. Hij wijst iedere betrokkenheid van de hand en trekt het opsporingsonderzoek en de resultaten daarvan in twijfel door ongefundeerde uitspraken te doen over manipulatie van tapgesprekken en over niet bestaande getuigen. Dat is in sterke tegenspraak met de vaststellingen die de rechtbank in dit vonnis doet over het beschikbare bewijsmateriaal.

Kharchenko heeft aangegeven dat in het betreffende gebied geen Buk-TELAR aanwezig was en dat hij die ook nooit heeft gezien. Daarmee wijst ook hij iedere betrokkenheid van de hand. Deze stelling is eveneens in sterke tegenspraak met de vele door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden.

De houding en de opstelling van de verdachten die alleen vanaf een afstand (durven te) reageren bestempelt de rechtbank als verstoken van iedere realiteit en daarmee als respectloos en onnodig grievend in de richting van de nabestaanden. Op geen enkele wijze kan dit daarom in hun voordeel bijdragen aan de hoogte van de op te leggen straf.

Het neerstorten van vlucht MH17, een burgervliegtuig, leidde tot wereldwijde verontwaardiging en afkeuring. Het opsporingsonderzoek dat daarop is gevolgd heeft heel veel informatie opgeleverd over de strijd van de DPR, over de deelnemers aan die strijd en over de ontwikkelingen van die strijd in de tijd. Dat heeft er uiteindelijk toe geleid dat de rechtbank in dit vonnis heeft kunnen vaststellen welke feiten en omstandigheden zijn voorafgegaan aan het neerhalen van vlucht MH17 en in welke context dat is gebeurd.

De rechtbank onderkent dat al die vastgestelde feiten en omstandigheden achteraf bezien al snel dreigen te worden gekleurd juist door de neiging ze te beoordelen in het licht van het neerhalen van de MH17. Zou de inzet van die Buk-TELAR op die dag en dat moment hebben geleid tot het neerhalen van een militair vliegtuig met de dood van de inzittenden daarvan als gevolg dan zou dat vanuit dat perspectief anders worden beoordeeld en gewaardeerd.

Hoewel de vraag naar het waarom van het neerhalen van vlucht MH17 op basis van het onderzoek ter terechtzitting niet kan worden beantwoord, heeft de rechtbank al eerder aangegeven dat zij ervan uitgaat dat het de bedoeling van verdachten is geweest om een militair vliegtuig neer te halen.

Ondanks dat de verdachten dus heel bewust hebben bijgedragen aan het opzettelijk neerhalen van een vliegtuig in de wetenschap dat dit de inzittenden zou doden, heeft een militair vliegtuig doorgaans niet 298 inzittenden. Hoewel ook het neerhalen van een militair vliegtuig niet was toegestaan, zodat hun bedoelingen hen hoe dan ook niet kunnen vrijpleiten, kan de rechtbank niet haar ogen ervoor sluiten dat het neerhalen van een militair vliegtuig in de context van de gevoerde gevechten wel degelijk van een andere orde zou zijn geweest dan wanneer sprake zou zijn geweest van het bewust schieten op een burgervliegtuig en het daardoor moedwillig doden van 298 mannen, vrouwen en kinderen die niets met de gevechten te maken hebben. De bedoeling kleurt niet de ernst van het feit, maar wel de ernst van het verwijt.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de gevolgen van het misdrijf evenwel zo ernstig en is de houding van de verdachten over wat is gebeurd zo verwerpelijk dat – ondanks het feit dat zij niet hebben bedoeld een burgervliegtuig neer te schieten – in beginsel niet kan worden volstaan met een tijdelijke gevangenisstraf. Toch zal de rechtbank hierna beoordelen of er persoonlijke omstandigheden zijn die dit oordeel desondanks wijzigen ten aanzien van een of meerdere van de verdachten.

De rechtbank constateert dat geen van de drie verdachten in Nederland met justitie in aanraking is geweest. In het dossier bevindt zich informatie over justitiële documentatie afkomstig van de justitiële autoriteiten van Oekraïne betreffende Kharchenko, maar dat heeft vanwege de aard en de ouderdom van die zaak geen invloed op de strafoplegging voor deze strafzaak. Verder is uit het onderzoek ter terechtzitting niet van persoonlijke feiten en/of omstandigheden gebleken waarmee de rechtbank bij de strafoplegging – ten voordele of ten nadele van de verdachten – rekening moet houden.

Wel ziet de rechtbank in beslissingen omtrent strafoplegging door internationale tribunalen aanleiding om de rol en positie van de verdachten bij het bepalen van een passende straf te betrekken. In dergelijke zaken ziet de rechtbank dat door tribunalen opgelegde straffen hoger zijn naarmate de rol van de veroordeelde groter was en de positie van een veroordeelde in de hiërarchie van een organisatie hoger is. De duur van vrijheidsbenemende straffen kan lager uitvallen wanneer het gaat om personen die weliswaar strafbaar zijn, maar hun gedragingen hebben uitgevoerd binnen een commandostructuur en min of meer gehouden waren die bevelen uit te voeren. Daarom zal de rechtbank stilstaan bij de verschillende rollen van de verdachten, hun positie binnen de DPR en de ruimte die zij hadden om het gebruik en de inzet van de Buk-TELAR te beïnvloeden.

Girkin was als minister van Defensie in de gewapende strijd operationeel de hoogste in rang en als zodanig verantwoordelijk voor zijn manschappen. Hoewel niet kan worden vastgesteld dat hij van de inzet van deze concrete Buk-TELAR op de hoogte was, kan wel worden vastgesteld dat hij dergelijke praktijken van luchtafweer, die onder zijn verantwoordelijkheid plaatsvonden, goedkeurde en ondersteunde. Dubinskiy was als bevelvoerend commandant degene die mede kan worden gezien als de coördinator van en meewerkend voorman bij alle activiteiten rondom de aanvoer, het transport, de inzet en de afvoer van het wapen. Hij had dan ook niet alleen een hoge hiërarchische positie, net onder Girkin, maar speelde een grote rol en leverde daarmee een belangrijke bijdrage aan de uitvoering van het misdrijf. Verdachte Kharchenko is degene die door de uitvoering van de opdrachten die hij kreeg van zijn commandant, Dubinskiy, het meest direct betrokken was bij de feitelijke uitvoering van de bewezen verklaarde handelingen, maar heeft hieromtrent op zijn beurt ook orders gegeven aan zijn ondergeschikten. Hij behoorde dan ook in de hiërarchie tot het middenkader.

De rechtbank is van oordeel dat de hoge hiërarchische positie en de sterke coördinerende rol die Dubinskiy heeft gehad met betrekking tot het laten ophalen van de Buk-TELAR vanaf de Russische grens in de vroege ochtend van 17 juli 2014, en de directe inzet ervan diezelfde dag als gevolg waarvan vlucht MH17 is neergehaald, alsmede zijn rol bij de afvoer van de Buk-TELAR, niet anders kan worden bestraft dan met een levenslange gevangenisstraf.

De rechtbank heeft zich afgevraagd of vanwege de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld dat Girkin vooraf enige wetenschap had van de inzet van deze concrete Buk-TELAR, laat staan daar aantoonbaar enige concrete bijdrage aan heeft geleverd, volstaan zou kunnen worden met een (maximale) tijdelijke gevangenisstraf. De rechtbank is evenwel van oordeel dat een tijdelijke gevangenisstraf onvoldoende recht zou doen aan de verantwoordelijkheid die hij als minister van Defensie en bevelhebber van de strijdkrachten van de DPR heeft voor de inzet van wapens in het conflict, terwijl met betrekking tot deze concrete inzet vaststaat dat hij dergelijke inzetten niet alleen pleegt te aanvaarden, maar zelfs mogelijk heeft gemaakt door zijn (eerdere) contacten met de Russische Federatie. Daar komt bij dat – toen het besef eenmaal indaalde welke consequenties het neerstorten van vlucht MH17 zou hebben – hij zich direct heeft bemoeid met het terugsturen van de Buk-TELAR naar de Russische Federatie en zich daar actief voor heeft ingezet.

De rechtbank heeft zich hetzelfde afgevraagd ten aanzien van Kharchenko, die een lagere hiërarchische positie innam en zijn taken uitvoerde in opdracht van zijn meerdere Dubinskiy. De rechtbank is echter ook ten aanzien van hem van oordeel dat een tijdelijke gevangenisstraf onvoldoende recht zou doen aan zijn directe en actieve betrokkenheid bij de inzet gedurende de gehele operatie. Hij was immers degene die samen met zijn manschappen ervoor heeft gezorgd dat de Buk-TELAR en de bemanning op de afvuurlocatie zijn aangekomen en dat de Buk-TELAR daar werd bewaakt en onder zijn directe leiding diezelfde avond en nacht weer werd afgevoerd, samen met de bemanning. Zijn lagere hiërarchische positie legt dan ook onvoldoende gewicht in de schaal om ondanks al het hiervoor overwogene te volstaan met een tijdelijke gevangenisstraf. Daarvoor zijn de feiten te ernstig en is zijn rol te groot. Dat betekent dat de rechtbank ook ten aanzien van Kharchenko een levenslange gevangenisstraf zal opleggen.

Dan bestaat nog de vraag of een overschrijding van de redelijke termijn aan de orde is. Daarvoor geldt dat dit niet per se een vaste termijn is, maar dat deze mede moet worden bezien in relatie tot de aard van de zaak en de wijze waarop de procesdeelnemers invulling hebben gegeven aan hun rol. De rechtbank stelt vast dat het Openbaar Ministerie op 19 juni 2019 bekend heeft gemaakt vier personen te gaan vervolgen. Het strafproces is op 9 maart 2020 aangevangen en komt vandaag bij de rechtbank tot een eind. Hun zaken zijn weliswaar bij verstek behandeld, maar volgden vanwege de nauwe inhoudelijke verwevenheid in het zittingsverloop de zaak van de vierde verdachte, verdachte Pulatov. Die zaak is op tegenspraak behandeld, nu hij ter terechtzitting is vertegenwoordigd door zijn raadslieden. Het aldus gelijktijdig gevoerde strafproces heeft bijna zeventig zittingsdagen in beslag genomen en is het vervolg op een langdurig en omvangrijk opsporingsonderzoek. Mede vanwege de omvang van het strafdossier heeft de rechtbank de verdediging van verdachte Pulatov op haar verzoek de tijd en de ruimte gegeven zijn verdediging adequaat te kunnen voorbereiden en voeren. Van nodeloze zittingstijd of vertraging is dan ook geen sprake geweest. Naar het oordeel van de rechtbank is door de onderlinge verwevenheid en de voortvarende behandeling in deze strafprocedure dan ook geen sprake van enige overschrijding van een redelijke termijn waarmee in de strafmaat rekening gehouden zou moeten worden.

Ten slotte brengt de rechtbank in herinnering hetgeen zij bij het bespreken van de voorvragen heeft opgemerkt over het noemen van de namen met persoonsgegevens en het tonen van foto’s van de verdachten tijdens een persconferentie, en de door het Openbaar Ministerie gepubliceerde applicatie. De rechtbank heeft bij het bespreken hiervan aangegeven bij de strafmaatoverwegingen terug te komen op de vraag welke consequenties de geconstateerde inbreuken zouden moeten krijgen bij het bepalen van de strafmaat. Bij deze vraag weegt de rechtbank mee in hoeverre de verdachte heeft aangegeven door deze vormfouten in zijn belangen te zijn geschaad.

De verdediging van verdachte Pulatov heeft uitvoerig uiteengezet dát en waarom verdachte Pulatov door deze openbaarmakingen in zijn belangen is geschaad. Dit is reeds besproken bij de voorvragen. Nu verdachte Pulatov evenwel wordt vrijgesproken wordt in zijn geval geen straf opgelegd en zullen de vormfouten dan ook niet tot consequenties leiden.

Ten aanzien van verdachte Girkin, verdachte Dubinskiy en verdachte Kharchenko overweegt de rechtbank dat zij – anders dan verdachte Pulatov – niet hebben aangegeven in hun belangen te zijn geschaad, laat staan uiteen hebben gezet in wélk belang zij zouden zijn geschaad. Onder die omstandigheid ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om aan de eveneens in hun zaak gemaakte vormfouten een zodanig gewicht toe te kennen dat alsnog zou moeten worden volstaan met het opleggen van een tijdelijke in plaats van een levenslange gevangenisstraf. Daarvoor is het gewicht van de gevolgen van de schendingen bij de huidige stand van zaken onvoldoende in verhouding tot de bijzondere ernst van de bewezenverklaarde feiten.

De rechtbank acht de bewezenverklaarde feiten zo ernstig en de gevolgen daarvan zo groot dat zij met het Openbaar Ministerie van oordeel is dat in dit geval alleen de zwaarst mogelijke gevangenisstraf een passende bestraffing vormt ter vergelding van wat de verdachten hebben gedaan en waarmee zoveel leed is toegebracht aan de zovele slachtoffers en nabestaanden. Zij realiseert zich evenwel dat oplegging van deze straf dat leed niet kan wegnemen, maar spreekt de hoop uit dat de omstandigheid dat er nu, precies acht jaren en vier maanden na de ramp, duidelijkheid wordt verschaft over de schuldvraag enige verlichting kan bieden aan de nabestaanden.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank aan de verdachte een levenslange gevangenisstraf zal opleggen.

Hiervoor bij de beantwoording van de voorvragen heeft de rechtbank geoordeeld dat de Nederlandse strafwet toepasselijk is op de strafzaken tegen de verdachten op grond van de artikelen 5 en 8b, eerste lid, Sr. In dat kader is ook geoordeeld dat verdachten geen beroep toekomt op volkenrechtelijke combattantenimmuniteit.

Nu de strafzaak tegen verdachten dus naar de regels van het Nederlandse strafrecht wordt gevoerd, is in deze zaak ook artikel 51f Sv van toepassing; kort gezegd het artikel dat de benadeelde partij de mogelijkheid biedt zich met een (civiele) vordering benadeelde partij in het strafproces te voegen.

De vraag rijst of met de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet ook de (internationale) bevoegdheid van de rechtbank is gegeven om van de civiele vorderingen van de nabestaanden kennis te nemen en daarover te oordelen. Dat is immers niet direct vanzelfsprekend. Indien namelijk de nabestaanden hun vordering aan de Nederlandse civiele rechter zouden hebben voorgelegd, zou deze rechter zich onbevoegd hebben moeten verklaren, zoals ook (de deskundige van) het Rechtsbijstandsteam onderkent. In gedingen voor de civiele rechter geldt namelijk de internationaalrechtelijke norm dat in beginsel (behoudens uitzonderingen) de rechter van de woonplaats van de gedaagde partij bevoegd is. De vraag is dan ook of de bevoegdheid van deze rechtbank – die immers niet de rechter van de woonplaats van de gedaagde verdachten is – om van de civiele vorderingen kennis te nemen naar internationaalrechtelijke maatstaven algemeen aanvaardbaar is. Het belang van deze vraag is gelegen in het volgende. Indien de in dit vonnis toe te wijzen vorderingen tot betaling van schadevergoeding in het buitenland zullen worden tenuitvoergelegd (bijvoorbeeld als zich daar verhaalsobjecten bevinden) zal de buitenlandse rechter in het kader van de vraag of hij daarvoor toestemming zal verlenen zich zeer waarschijnlijk diezelfde vraag stellen. Deze rechter zal vervolgens zeer waarschijnlijk bevestigende beantwoording van die vraag als (één van de) voorwaarde(n) stellen voor deze toestemming.

De rechtbank is met het Rechtsbijstandsteam en het Openbaar Ministerie van oordeel dat bedoelde (internationale) bevoegdheid voortvloeit uit de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet en dan in het bijzonder het bepaalde in artikel 51f Sv. Daarbij is van doorslaggevend belang dat deze bevoegdheid naar internationaalrechtelijke maatstaven algemeen aanvaardbaar geacht moet worden. Daarbij gaat het er niet om of dit bij de betrokken landen zo is, maar of dit internationaal algemeen wordt aanvaard. Ter onderbouwing van het oordeel dat van een dergelijke internationale algemene aanvaarding sprake is wijst de rechtbank op het bepaalde in artikel 7, derde lid, van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel Ibis) en artikel 5, vierde lid, van de op 17 juli 2014 nog van toepassing zijnde voorganger van die verordening (Brussel I), beide luidende: “Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat […] worden opgeroepen: […] ten aanzien van een op een strafbaar feit gegronde rechtsvordering tot schadevergoeding of tot teruggave, voor het gerecht waarbij de strafvervolging is ingesteld, voor zover dit gerecht volgens de interne wetgeving van de burgerlijke vordering kennis kan nemen”. Uit deze bepalingen leidt de rechtbank af dat ook buiten Nederland de rechtsmacht ten aanzien van de strafzaak bevoegdheid met betrekking tot de civiele vorderingen van de benadeelde partijen doet ontstaan (als de nationale wetgeving, zoals in Nederland het geval is, voeging in een strafrechtelijke procedure toestaat) en dat deze grondslag voor rechtsmacht dus naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is. Overigens geldt dit beginsel niet alleen binnen de EU. Op grond van de verdragen van Lugano211 geldt ditzelfde beginsel ook voor een aantal landen buiten de EU, waaronder Zwitserland.

Civiele procedures voor andere gerechten?

Een aantal nabestaanden dat een vordering benadeelde partij heeft ingediend, heeft voorafgaand aan deze strafzaak een civiele procedure tegen (Malaysia Airlines en) Girkin aangespannen bij het United States District Court in het Northern District of Illinois.212 Bij inmiddels onherroepelijk geworden verstekvonnissen van 20 december 2017 en 18 juli 2018 zijn de vorderingen tot vergoeding van materiële en immateriële schade deels toegewezen en is een bedrag aan zogenoemde punitive damages toegewezen.

Nu deze Amerikaanse vonnissen reeds waren gewezen voordat de vorderingen benadeelde partij in deze strafzaak waren ingediend, is van zogenaamde litispendentie213 geen sprake. Er loopt gelijktijdig met onderhavige zaak namelijk geen procedure meer tussen nabestaanden en verdachte Girkin in het buitenland. Bovendien is het zo dat de rechtbank, zoals hieronder zal blijken, ook niet tot een tegengesteld oordeel komt. Nu verdachte Girkin zich verder niet heeft beroepen op enige exclusieve werking van de Amerikaanse vonnissen waardoor de rechtbank zich zou moeten onthouden van het geven van een (deels overlappend) oordeel – het Nederlands burgerlijk procesrecht kent in dit opzicht het zogenoemde gezag van gewijsde van eerdere vonnissen – spelen de Amerikaanse vonnissen bij de beoordeling door de rechtbank alleen al om die reden geen rol. Dit laatste lijdt uitzondering voor het vanzelfsprekende feit dat de nabestaanden die het betreft uiteraard niet tweemaal (op grond van zowel dit vonnis als de Amerikaanse vonnissen) dezelfde schade mogen verhalen op eventuele vermogensbestanddelen van verdachte Girkin. Dat is echter een executiekwestie.

Van andere relevante procedures tussen nabestaanden die in deze strafzaak vorderingen hebben ingediend enerzijds en de verdachten anderzijds met betrekking tot MH17 is de rechtbank niet gebleken. Namens de nabestaanden is door het Rechtsbijstandsteam ook verklaard dat zulke andere procedures er niet zijn.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat deze rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen benadeelde partij en daarover te oordelen.

De vraag die nu beantwoord moet worden, is naar welk (materieel) burgerlijk recht de vorderingen dienen te worden beoordeeld. De rechtbank is met het Rechtsbijstandsteam en het Openbaar Ministerie van oordeel dat dit naar Oekraïens burgerlijk recht moet gebeuren.

Bedoelde vraag naar het toepasselijke recht op de (onrechtmatige daads)vorderingen benadeelde partij dient te worden beantwoord aan de hand van de regels uit de zogenaamde Rome II-verordening.214 De Rome II-verordening is vanaf 11 januari 2009 van toepassing in alle EU-lidstaten (behalve Denemarken) en dus ook in Nederland. Rome II heeft een universeel formeel toepassingsgebied, wat betekent dat deze verordening ook van toepassing is op zaken die aan de Nederlandse rechter worden voorgelegd, waarin een onrechtmatige daad aan de orde is die buiten de EU is gepleegd.

Artikel 4, eerste lid, Rome II geeft de algemene regel voor de vaststelling van het toepasselijke recht: het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad is het recht van het land waar de schade zich voordoet (lex loci damni), ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Deze hoofdregel leidt in het geval van MH17 naar het Oekraïens recht. Het overlijden van de slachtoffers dient namelijk juridisch te worden beschouwd als directe schade van de onrechtmatige daad. Het buitengewone leed dat dit overlijden heeft veroorzaakt bij in het bijzonder de nabestaanden en de daardoor veroorzaakte immateriële schade hebben daarentegen te gelden als de “indirecte gevolgen van de gebeurtenis”. Dit leidt de rechtbank af uit het (gezaghebbende) arrest van het Hof van Justitie van de EU van 10 december 2015 (C-350/14, ECLI:EU:C:2015:802) waarin wordt geoordeeld dat artikel 4, eerste lid, Rome II “aldus moet worden uitgelegd dat schade in verband met het overlijden van een persoon bij een (verkeers)ongeval dat zich in [een bepaalde] staat heeft voorgedaan, die wordt geleden door de in een andere […] staat wonende familieleden van die persoon, als “indirecte gevolgen” van dat ongeval in de zin van dat artikellid moet worden aangemerkt.”

De rechtbank heeft zich gebogen over de vraag of in deze zaak een alternatief voor de hoofdregel zou kunnen gelden zodat de rechtbank bijvoorbeeld het doorgaans door haar gehanteerde Nederlandse burgerlijke recht zou kunnen toepassen. Meer in het bijzonder heeft de rechtbank overwogen of het alternatief dat in artikel 4, derde lid, Rome II is opgenomen van toepassing is: “Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het op grond van de hoofdregel aangewezen land, is het recht van dat andere land van toepassing.” Hieruit volgt dat dit alternatief alleen mag worden toegepast indien niet alleen een nauwe band met Nederland bestaat, maar die band ook duidelijk sterker is dan de band met Oekraïne. Er dient, met andere woorden, een duidelijk aanknopingsoverwicht te bestaan.

Het is waar dat het overgrote deel van de slachtoffers de Nederlandse nationaliteit heeft en dat MH17 is opgestegen vanaf Schiphol, maar daarmee is naar het oordeel van de rechtbank nog geen sprake van een aanknopingsoverwicht. Met (de deskundigen van) het Rechtsbijstandsteam is de rechtbank van oordeel dat er namelijk ook een duidelijke band is met Oekraïne. De plaats van neerstorten is – anders dan bijvoorbeeld bij een crash ten gevolge van een technisch defect – namelijk niet toevallig of willekeurig, maar houdt direct verband met het gewapend conflict op het grondgebied van Oekraïne. Bovendien geldt de mogelijke aanknoping bij de Nederlandse rechtssfeer per definitie niet, althans aanmerkelijk minder, ten aanzien van de vorderingen van niet-Nederlandse nabestaanden dan wel van niet-Nederlandse slachtoffers. Dat is van belang omdat het aanknopingsoverwicht ten aanzien van elke individuele vordering dient te worden vastgesteld ook in de afwikkeling van rampen als de MH17.215 Ook al zou ten aanzien van de Nederlandse nabestaanden een aanknopingsoverwicht kunnen worden aangenomen, dan geldt dat dus niet zonder meer voor de niet-Nederlandse nabestaanden en zullen de vorderingen van laatstgenoemde nabestaanden alsnog naar Oekraïens recht moeten worden beoordeeld, met mogelijk andere uitkomsten dan onder het Nederlands recht. De toepasselijkheid van Oekraïens recht op alle vorderingen dient dan ook de zogenoemde interne beslissingsharmonie in deze zaak.

De rechtbank is met het Rechtsbijstandsteam en het Openbaar Ministerie van oordeel dat artikel 51f Sv niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van de benadeelde partijen inzake vorderingen die een belangrijk element van affectieschade in zich dragen.

In het tweede lid van artikel 51f Sv (oud) wordt verwezen naar artikel 6:108, eerste en tweede lid, Nederlands Burgerlijk Wetboek (BW), zoals dat gold op 17 juli 2014. Daarin is kort gezegd opgenomen dat een nabestaande (slechts) gederfd levensonderhoud en de kosten van lijkbezorging kan vorderen van de aansprakelijke. Naar Nederlands burgerlijk recht hadden nabestaanden in 2014, anders dan naar Oekraïens burgerlijk recht, geen recht op vergoeding van affectieschade. Daarin is verandering gekomen door een latere wijziging van bedoeld artikel 6:108 BW (door toevoeging van onder meer een (nieuw) derde en vierde lid): thans geldt naar Nederlands burgerlijk recht dat nabestaanden van personen die op of na 1 januari 2019 zijn overleden recht hebben op vergoeding van affectieschade.

In het kader van de wijziging van artikel 6:108 BW is ook artikel 51f Sv, tweede lid, Sv gewijzigd. Kort gezegd is dat artikellid uitgebreid met een verwijzing naar vorderingen affectieschade van nabestaanden.

Over het overgangsrecht dat geldt ten aanzien van de nieuwe artikelleden is in de parlementaire stukken voor zover van belang het volgende opgenomen:

“Onderscheid dient te worden gemaakt tussen de vordering tot vergoeding van affectieschade [en] de verruiming van de mogelijkheid tot voegen in het strafproces […] De vordering tot vergoeding van affectieschade is nieuw in het BW. Wanneer dit wetsvoorstel wet wordt, ontstaat deze vordering niet indien de feiten die de nieuwe wet daarvoor vereist, reeds vóór de inwerkingtreding van deze wet waren voltooid (zie artikel 69, onderdeel d, Overgangswet nieuw BW). Deze bepaling dient de rechtszekerheid: de schadeveroorzaker wordt niet met nieuwe vorderingen geconfronteerd […] Bij verruiming van de mogelijkheid tot voegen in het strafproces wordt onderscheid gemaakt tussen de vordering tot vergoeding van affectieschade en die tot vergoeding van verplaatste schade. De vordering betreffende affectieschade ontstaat na inwerkingtreding van de nieuwe wet. Een naaste kan zich eerst dan voegen in het strafproces ter zake van deze vordering. Een aparte regeling van overgangsrecht voor het strafproces is niet nodig. Anders dan de vordering tot vergoeding van affectieschade, bestaat de vordering tot vergoeding van verplaatste schade reeds op grond van het huidige BW. Er is niet voorzien in een bijzondere regeling van overgangsrecht, die betreft de mogelijkheid tot voegen van de naaste ter zake van deze vordering. Dit betekent dat dit onderdeel van de nieuwe wet onmiddellijke werking zal hebben. Een derde zal zich ter zake van de vordering tot verplaatste schade kunnen voegen in strafprocedures die reeds aanhangig zijn op het moment van inwerkingtreding van de nieuwe wet.” 216

Vertrekpunt voor de rechtbank is dat artikel 51f Sv regelt welke personen welke soort vorderingen mogen indienen in het strafproces. De rechtbank leidt met het Rechtsbijstandsteam uit de onmiddellijke inwerkingtreding van artikel 51f, tweede lid, Sv de bedoeling van de wetgever af het aantal schadesoorten dat in het strafproces kan worden gevorderd voor nabestaanden te verruimen met affectieschade en zogenoemde (in deze zaak verder geen rol spelende) verplaatste schade en wel per 1 januari 2019.

De wetgever heeft, zoals ook blijkt uit de aangehaalde passage uit de parlementaire stukken, kennelijk als onbewuste aanname gehanteerd dat (steeds) het Nederlands burgerlijk recht van toepassing is op die vorderingen. Dit is begrijpelijk, omdat zeer zelden buitenlands burgerlijk recht in het strafproces wordt toegepast. Zoals zojuist is overwogen heeft een nabestaande naar Nederlands burgerlijk recht slechts recht op vergoeding van affectieschade indien het overlijden van de naaste heeft plaatsgevonden op of na 1 januari 2019. Het verbaast dan ook niet dat in de aangehaalde parlementaire stukken tot uitgangspunt wordt genomen dat dergelijke affectieschadevorderingen slechts in het strafproces kunnen worden ingediend als de vordering is ontstaan op of na 1 januari 2019. Er wordt namelijk een rechtstreeks verband gelegd tussen de datum vanaf welke een dergelijke vordering kan ontstaan en de mogelijkheid tot voeging in het strafproces daarvan, anders gezegd: een evident niet-bestaande, want in de wet nog niet voorziene vordering kan geen toegang geven tot het strafproces. Uit de parlementaire stukken kan echter niet worden afgeleid dat de wetgever daarmee ook heeft bedoeld te voorkomen dat vorderingen affectieschade die op grond van de toepasselijkheid van buitenlands burgerlijk recht al wel vóór 1 januari 2019 waren ontstaan, op of na 1 januari 2019 in het strafproces zouden worden ingediend. Een dergelijke bedoeling ligt ook niet voor de hand gezien de benadering van de wetgever ten aanzien van de verplaatste schade; de wetgever zag geen probleem erin dat verplaatste schadevorderingen die reeds vóór 1 januari 2019 zijn ontstaan, op of na 1 januari 2019 in het strafproces worden ingediend. Bovendien staat de ontvankelijkheid van de affectieschadevorderingen in deze zaak niet op gespannen voet met de in het eerder aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis bedoelde rechtszekerheid – integendeel – omdat het recht van nabestaanden op affectieschade op 17 juli 2014 al bestond naar het toepasselijke Oekraïens recht.

Het Openbaar Ministerie neemt het standpunt in dat de ontvankelijkheid alleen op grond van het eerste lid van artikel 51f Sv kan worden aangenomen en niet op het tweede lid. Het Openbaar Ministerie meent dat overweging 2.4.7 uit het eerdergenoemde overzichtsarrest van de Hoge Raad over de vorderingen benadeelde partij (“Met betrekking tot het overgangsrecht blijkt uit de wetsgeschiedenis dat deze verruiming slechts gevolgen heeft ten aanzien van de schadeveroorzakende gebeurtenissen die plaatsvinden na de inwerkingtreding van deze wetswijziging per 1 januari 2019.”) in de weg staat aan ontvankelijkheid over de boeg van het tweede lid. In deze overweging wordt echter met “deze verruiming” terugverwezen naar de in de daaraan voorafgaande overweging 2.4.6 genoemde verruiming van het Nederlandse burgerlijke recht en niet naar de verruiming van de mogelijkheid op grond van artikel 51f, tweede lid, Sv affectieschade in het strafproces te vorderen.

Ten slotte is de rechtbank, anders dan het Openbaar Ministerie, van oordeel dat de ontvankelijkheid niet op het eerste lid van artikel 51f Sv kan worden gegrond. Indien nabestaanden (ook al vóór 1 januari 2019) de ontvankelijkheid van hun affectieschadevordering als “rechtstreekse schade” op het eerste lid zouden kunnen baseren, valt niet in te zien wat de functie van het tweede lid is (geweest) en waarom dit tweede lid nog recent is aangepast met het doel een dergelijke vordering in het strafproces mogelijk te maken. De rechtbank houdt het ervoor dat het eerste lid van artikel 51f Sv de mogelijkheden tot voeging voor de directe slachtoffers regelt en het tweede lid van dat artikel de mogelijkheden voor de (indirect getroffen) nabestaanden. Het oordeel van de Hoge Raad dat zogenaamde shockschadevorderingen op grond van het eerste lid in het strafproces kunnen worden ingediend217 is in dit verband dan ook logisch; degene die shockschade heeft geleden is (ook) direct gelaedeerde/slachtoffer vanwege de directe confrontatie met bijvoorbeeld een schokkend strafbaar feit met dodelijke afloop en vordert deze schade dan ook niet op de (enkele) grond dat hij nabestaande is. De rechtbank ziet, anders dan het Openbaar Ministerie, dan ook geen aanleiding om naar analogie van bedoeld oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van shockschade ook affectieschadevorderingen via de boeg van het eerste lid van artikel 51f Sv ontvankelijk te achten. Los hiervan kan het uiteraard zo zijn dat de vorderingen van de benadeelde partijen in deze zaak ook deels ontvankelijk zijn op grond van het eerste lid voor zover zij een element van shockschade in zich dragen (vergelijk Hoge Raad 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:958).

Met betrekking tot de gevorderde materiële schade van twee nabestaanden die niet via het Rechtsbijstandsteam een vordering hebben ingediend gaat de rechtbank eveneens na of die benadeelde partijen ontvankelijk zijn. Voor zover deze nabestaanden de vordering betreffende de verloren gegane laptop van hun overleden dochter in de hoedanigheid van erfgenaam hebben ingediend ontkomt de rechtbank er niet aan deze nabestaanden niet-ontvankelijk te verklaren in die vordering, omdat uit het rapport van DLA Piper blijkt dat die schadevordering naar Oekraïens recht (artikel 1177 BWvO) niet voor vererving vatbaar is. Maar ook als deze benadeelde partijen die vordering in de hoedanigheid van nabestaande hebben ingediend is de rechtbank van oordeel dat – zoals hierna onder het kopje ‘Schade’ zal blijken – het Oekraïens recht aan nabestaanden geen mogelijkheid biedt om die vorm van materiële schade vergoed te krijgen, zodat de benadeelde partijen ook om die reden voor dat deel van hun vordering niet-ontvankelijk zijn. Dat laatste geldt om dezelfde redenen ook voor het subsidiair gevorderde afgeven van een bevel tot teruggave van de laptop.

Voor de overig gevorderde materiële schade – de reiskosten naar de crashsite bij wijze van kosten van hun private funeral – zijn de benadeelde partijen wel ontvankelijk in hun vordering, nu deze schade valt onder artikel 51f, tweede lid, Sv en het Oekraïens recht voor nabestaanden de mogelijkheid biedt burial (ritual) costs te vorderen.

Door het Rechtsbijstandsteam zijn verschillende juridische deskundigenrapporten in het geding gebracht, waarin wordt gesteld wanneer naar Oekraïens burgerlijk recht aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van schade. Gesteld noch gebleken zijn feiten of omstandigheden waardoor zou moeten worden getwijfeld aan de deskundigheid van de opstellers van die rapporten en daarmee aan de inhoud van die rapporten, waarbij de rechtbank ook betrekt dat die inhoud niet is weersproken. Daarom neemt de rechtbank de inhoud van die rapporten als uitgangspunt.

Uit deze deskundigenrapporten leidt de rechtbank af dat naar Oekraïens burgerlijk recht een recht op vergoeding van schade bestaat indien sprake is van schade, een onrechtmatigheid, causaal verband tussen de onrechtmatigheid en de schade en, ten slotte, schuld. De onrechtmatigheid kan ook bestaan uit een (bewezen verklaard) strafbaar feit (vgl. artikel 1177, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek van Oekraïne (BWvO)). Een strafrechtelijke veroordeling kan als grondslag fungeren voor het (civielrechtelijke) oordeel over onrechtmatigheid en schuld. Het Oekraïens burgerlijk recht kent verder de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid: kort gezegd de mogelijkheid meerdere (strafrechtelijk veroordeelde) personen aansprakelijk te houden voor dezelfde totale schade (vgl. artikelen 541 en 543 BWvO). Groepsaansprakelijkheid in de zin van artikel 1190 BWvO ontstaat door en is beperkt tot de reikwijdte van de eenheid van opzet. Voorts moet de schade in vereniging zijn veroorzaakt. Dat laatste is het geval als door ieder van de schuldenaren ten minste een handeling uitgevoerd is, terwijl de handelingen met elkaar verbonden zijn (ze hoeven niet gelijktijdig te worden verricht). De Oekraïense rechtspraktijk gaat in dit verband uit van het volgende: “Persons whose actions were united by a common criminal intent, and the damage caused by them as a result of their joint actions, are jointly and severally liable for damages. When a crime is committed by several persons, they are jointly and severally liable for the damage inflicted within the episodes of the crime in which their joint participation has been established.”218

Ook (gezamenlijk) onrechtmatig/strafwaardig nalaten kan overigens een grond voor (groeps) aansprakelijkheid vormen.

Nu verdachten Girkin, Dubinskiy en Kharchenko zullen worden veroordeeld voor het (functioneel) medeplegen van de schadeveroorzakende feiten zijn zowel de onrechtmatige daad als de schuld naar Oekraïens civiel recht gegeven. Buiten enige twijfel staat dat de onrechtmatige daad van verdachten in causaal verband staat met de door de nabestaanden gevorderde (im)materiële schade. De rechtbank dient dan ook alleen nog na te gaan of de aard en omvang van de gevorderde schade toewijsbaar zijn naar Oekraïens recht.

Met betrekking tot de gevorderde materiële schade overweegt de rechtbank dat nabestaanden naar Oekraïens recht aanspraak kunnen maken op zogenaamde pecuniary damages, bestaande uit burial (ritual) costs and future income.

Op grond van artikel 23, tweede lid, en artikel 1167 BWvO is ook vergoeding van immateriële schade van nabestaanden (“moral damages”) mogelijk naar Oekraïens burgerlijk recht. Het gaat om een vergoeding voor “emotional distress suffered in connection with unlawful behaviour against members of his/her family or close relatives” of anders geformuleerd: “mental suffering and distress”.

Kring van gerechtigden

De kring van nabestaanden die recht hebben op vergoeding van immateriële schade wordt gevormd door de echtgeno(o)t(e), de geregistreerde partner, de (adoptie)ouders en de (adoptie)kinderen van de overledene, alsmede de personen (onder wie stiefkinderen) met wie de overledene samenwoonde, een gezamenlijk huishouden deelde en wederzijdse rechten en plichten had.

Partners van gelijk geslacht

Uit de deskundigenrapporten die door het Rechtsbijstandsteam in het geding zijn gebracht blijkt dat (huwelijks)partners van hetzelfde geslacht naar Oekraïens recht, anders dan de huwelijkspartners van verschillend geslacht, zijn uitgesloten van het vorderen van immateriële schadevergoeding in verband met het overlijden van hun partner. Huwelijkspartners van gelijk geslacht worden niet begrepen onder de categorie echtgeno(o)t(e). Daarbij komt nog dat samenwonende (huwelijks)partners van gelijk geslacht, anders dan samenwonende partners van verschillend geslacht, evenmin een dergelijke vergoeding kunnen vorderen op de grond van het voeren van een gezamenlijk huishouden.

Eén van de nabestaanden die een vordering heeft ingediend, leefde voor de ramp gehuwd samen met een slachtoffer van hetzelfde geslacht. Ten aanzien van deze vordering beslist de rechtbank op grond van artikel 26 Rome II dat de zojuist benoemde uitsluiting naar Oekraïens recht niet zal worden toegepast vanwege strijd met de Nederlandse openbare orde. De uitsluiting is namelijk in strijd met artikel 1 van het Twaalfde protocol bij het EVRM (het verbod op discriminatie) wat betreft de onmogelijkheid voor deze nabestaande om op grond van het gezamenlijk huishouden immateriële schade te claimen.219 Dat artikel leidt weliswaar niet tot de verplichting het huwelijk open te stellen voor partners van hetzelfde geslacht, maar wel tot de verplichting geen ongerechtvaardigd onderscheid te maken tussen (huwelijks)partners van hetzelfde geslacht en (huwelijks)partners van verschillend geslacht. De rechtbank zal de betreffende nabestaande dan ook niet uitsluiten, maar, zoals dat naar het Nederlandse recht zou gaan, gelijk behandelen aan de nabestaanden die een echtgeno(o)t(e) van verschillend geslacht verloren hebben.

Broers en zussen

Evenals onder het Nederlands burgerlijk recht komt de broers en zussen die niet (duurzaam) met de overledene samenwoonden onder Oekraïens burgerlijk recht geen vorderingsrecht toe. Om die reden zijn door het Rechtsbijstandsteam dergelijke vorderingen niet ingediend in deze strafzaak. De rechtbank heeft tijdens de zittingen kunnen constateren dat de onmogelijkheid om op deze schade aanspraak te maken deze broers en zussen zeer pijnlijk treft en dat deze onmogelijkheid als zeer onrechtvaardig wordt ervaren. Door het Rechtsbijstandsteam is gewezen op de omstandigheid dat wetenschappelijk onderzoek uitgevoerd in de maanden na de ramp met MH17 heeft aangetoond dat er geen verschil is in het niveau van psychosociale klachten van broers en zussen ten opzichte van bijvoorbeeld ouders en kinderen. Ook is een gegeven, en dat is ter zitting tijdens een aantal slachtofferverklaringen indringend naar voren gekomen, dat na de ramp het leven van broers en zussen ingrijpend is veranderd. Een verandering die niet alleen veroorzaakt is door het verdriet om het verlies van broer of zus, maar ook vanwege de nieuwe of intensievere rol die zij, uiteraard met liefde maar ook noodgedwongen, na de ramp op zich namen in de zorg voor de kinderen van broer of zus of in de zorg voor hun eigen ouders. Deze nieuwe of intensievere rol confronteert hen ook nog intensiever met het verdriet van deze kinderen en ouders. De broers en zussen hebben de rechtbank gevraagd in het vonnis hun zojuist geschetste positie in, naar de rechtbank begrijpt, met name het Nederlands recht onder de aandacht te brengen van de Nederlandse wetgever. De rechtbank ondersteunt de oproep van de nabestaanden om in de voorziene evaluatie van de (Nederlandse) wet affectieschade de positie van de broers en zussen die niet met het slachtoffer (meer) samenwonen nadrukkelijk te betrekken, nu de in deze wet opgenomen hardheidsclausule deze categorie nabestaanden maar in een bescheiden aantal gevallen soelaas zal bieden.220

Factoren bij schadebegroting

Bij de begroting van de immateriële schade naar Oekraïens recht dient in ieder geval acht te worden geslagen op de volgende omstandigheden:

De rechtbank heeft kennis genomen van de door de benadeelde partijen voorgedragen verklaringen tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting en ook van de verklaringen van benadeelde partijen in de vorm van een schriftelijke slachtofferverklaring. De verdachte draagt met zijn mededaders de verantwoordelijkheid voor het abrupt beëindigen van de levens van 298 slachtoffers en heeft hiermee de nabestaanden onomkeerbaar en onherstelbaar leed toegebracht.

Uit deze verklaringen is voor de rechtbank duidelijk geworden welke plek de slachtoffers innamen in het gezin, in de grotere familie, in de buurt, op school of op de sportschool, op hun werk of in de vriendenkring. En hoezeer zij nog steeds worden gemist in de levens van hen die zijn achtergebleven. De inhoud van die verklaringen en de openhartige en persoonlijke wijze waarop die zijn voorgedragen of opgesteld hebben diepe indruk gemaakt op de rechtbank. Het is voor de rechtbank onmogelijk om in het kader van de hierna volgende overwegingen volledig recht te doen aan de vele facetten van het door de benadeelde partijen uiteengezette en beschreven leed. Zij zal hierna bij wijze van illustratie – zonder daarmee tekort te willen doen aan de inhoud van andere spreekrechtverklaringen of schriftelijke verklaringen – citaten uit verklaringen van enkele benadeelde partijen aanhalen.221

Op grond van de toelichtingen op hun vorderingen tot schadevergoeding is de rechtbank van oordeel dat is komen vast te staan dat de benadeelde partijen als gevolg van het handelen van de verdachte rechtstreeks immateriële schade hebben geleden. De daarop betrekking hebbende vorderingen zijn voldoende onderbouwd. Uit die gegeven onderbouwing leidt de rechtbank het volgende af.

Met betrekking tot de aard en inhoud van de geleden immateriële schade

Op 17 juli 2014 werden de benadeelde partijen plotseling geconfronteerd met het overlijden van hun dierbare(n) als gevolg van de ramp met vlucht MH17. Nadat aanvankelijk onzekerheid bestond over de vraag of hun dierbaren zich inderdaad aan boord bevonden van deze vlucht en, zo ja, of zij de crash hadden overleefd werd binnen enkele dagen voor de benadeelde partijen definitief duidelijk dat alle 298 inzittenden als gevolg van het neerhalen van vlucht MH17 waren overleden. Voor de benadeelde partijen is het onverteerbaar dat zij met een blijvende onzekerheid moeten leven over wat zich de laatste momenten in het vliegtuig afspeelde en in hoeverre hun dierbaren zich bewust zijn geweest van hun noodlot.

Dat het plotselinge overlijden van de slachtoffers op deze verschrikkelijke manier voor de benadeelde partijen op zichzelf al een intens verdriet veroorzaakt en traumatisch is, behoeft naar het oordeel van de rechtbank geen nadere toelichting. Het overlijden van een familie- of gezinslid is iets waar de benadeelde partijen elke dag mee worden geconfronteerd en waarmee zij elke dag zullen moeten leren leven. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de navolgende beschrijvingen:

Een benadeelde partij die zijn drie jonge dochters (ten tijde van de ramp zeven, tien en twaalf jaar oud) verloor en daarover onder meer het volgende beschreef in de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) Op 17 juli 2014 verdwenen mijn dochters voorgoed uit mijn leven. Uit mijn leven gerukt, zonder afscheid, zonder knuffel, zonder waarschuwing. (…) Vaderdag is voor mij een nare dag. Voor de vliegramp kreeg ik altijd leuke cadeautjes van mijn dochters. En ontbijt op bed. En drie dikke knuffels en kusjes. (…) Maar ik ben een vader zonder kinderen. Een kinderloze vader. Vaderdag is een van de verschrikkelijkste dagen van het jaar geworden. Al zeven jaar lang. En alle jaren die nog komen. (…) Zoals ik al eerder zei staat mijn leven sinds de ramp stil. Ik heb geen toekomst meer met mijn dochters. Maar alleen herinneringen aan mijn dochters. (…)”

Een benadeelde partij die haar vader verloor beschrijft in haar schriftelijke slachtofferverklaring:

“(…) And I use the word “would’ve” because my dad isn’t here and he’s not going to be there to watch me walk down the stage in a cap and gown. But the worst part of this story is the undeniable fact that my father should be here today and should be there when I graduate college. He didn’t die of natural causes like a health problem or because of an accident. He died because his plane was shot down, my father died because he was murdered. And because of that, he won’t be at my brother or I’s graduation, he won’t be at our weddings and he won’t be keeping my mom company into old age. Every single day, my family and I live through the question “What if he was still here?” and I can’t even begin explaining to you how emotionally draining and painful that is. (…)”

Door het Rechtsbijstandsteam is aangevoerd dat veel van de benadeelde partijen – in meer of mindere mate – kampen met een persisterende complexe rouwstoornis (PCRS), een posttraumatische stress stoornis (PTSS) en/of een depressie. Ter onderbouwing van het bestaan van psychische klachten bij de benadeelde partijen is door het Rechtsbijstandsteam verwezen naar aangeleverde rapporten met betrekking tot verrichte onderzoeken naar de psychische impact van de ramp met vlucht MH17 op de nabestaanden. Daaruit blijkt dat het zeer waarschijnlijk is dat personen die kampen met dergelijke klachten, in hun dagelijks functioneren in belangrijke mate worden gehinderd door die klachten. Verder is gebleken dat personen met een PCRS een verhoogde kans hebben op een PTSS en depressie na herhaalde confrontatie met het trauma, bijvoorbeeld als gevolg van de constante media-aandacht. Ook is gebleken dat het meerdere keren moeten begraven/cremeren van (stoffelijke resten) van een dierbare een gevoel van onwerkelijkheid bij nabestaanden kan opwekken, alsof het niet is gebeurd terwijl men heel goed weet dat die dierbare niet meer leeft. Door onderzoekers is dat ook wel ‘a sense of unrealness’ genoemd. Dat kan een PCRS in stand houden of zelfs verergeren. De rechtbank is uit de verschillende verklaringen van benadeelde partijen ook van psychische klachten gebleken. In sommige gevallen hebben die klachten (mede) geleid tot (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de volgende beschrijvingen:

Een benadeelde partij die haar man verloor en over haar psychische klachten onder meer het volgende beschreef in de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) Losing my beloved husband (…) has shattered my very existence and has left me with a number of long term psychological issues. (…) I’m scared of forming bonds and relationships with people for fear of something devastating happening to them. I am afraid of the world; knowing that evil and war can affect any of us at any time. (…) I now live with depression, anxiety and I have been formally diagnosed with post traumatic stress disorder (PTSD). I am on a number of different medications for these conditions, but none of it helps. My head is never quiet. I no longer enjoy life experiences. 1 can’t even concentrate on reading a book. (…) Living with PTSD has stopped me from being able to work. (…) I am completely broken emotionally and psychologically. Simple things can trigger the trauma that I experience. My panic attacks can happen at any time without warning. Leaving the house fills me with dread. I don’t know who I might see or if I’ll encounter a situation that I can’t cope with. (…)”

Een benadeelde partij die haar man verloor beschreef haar psychische klachten in de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting onder meer als volgt:

“(…) My health has suffered enormously due to the ongoing stress, anxiety, depression, shock and lack of sleep. I still experience muscle aches, jaw and teeth grinding, headaches, skin rashes, and long-term cortisol effects to my body. At first, I lost weight but then gained a lot with the shock sending me into early menopause and that has played havoc with my hormones. I battle with feelings of fear, anger and guilt and I have been diagnosed with long term grief and PTSD.

I’ve had many years of psychological and physical therapy to keep me moving but I find continuing with counselling difficult as no matter how much I talk about it; [rechtbank: naam slachtoffer] will not be coming back. I battle through the steps of grief, but anger overwhelms me as there just seems no reason or justification for this senseless act that has destroyed so many lives and futures. My doctor has kept a close eye on me, and I’ve tried to battle on without taking anti-depressants. I still suffer horrific nightmares where I repeatedly see [rechtbank: naam slachtoffer] flying out the window into the plane engine. (…)”

Met betrekking tot het bestaan van psychische klachten bij de benadeelde partijen overweegt de rechtbank dat naar Oekraïens recht een medische onderbouwing geen voorwaarde is voor het aannemen van geestelijk letsel (moral damages).

Verder is naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak sprake van andere omstandigheden die moeten meewegen bij de bepaling van de hoogte van de moral damages. Die omstandigheden zijn – blijkens het door het Rechtsbijstandsteam aangeleverde advies van DLA Piper – in lijn met de factoren die naar Oekraïens recht kunnen meewegen bij de bepaling van de moral damages.

Een omstandigheid betreft de ontoegankelijkheid van de rampplek, niet alleen voor de benadeelde partijen om de plek waar hun dierbaren zijn overleden te bezoeken, maar ook voor hulpverleners. Vlucht MH17 is neergekomen in een conflictgebied en hulpverleners werd de toegang tot de rampplek in dat gebied ontzegd, wat het bergen van de slachtoffers en hun bezittingen ernstig bemoeilijkte. De lichamen van de slachtoffers lagen dagen, soms weken of zelfs maanden open en bloot in de velden, overgeleverd aan de elementen. Vanwege de omvang van het rampgebied heeft het lang geduurd voordat stoffelijke resten van de slachtoffers naar een mortuarium konden worden gebracht en konden worden geïdentificeerd. Dit alles zorgde voor grote onzekerheid bij de benadeelde partijen, zij konden niets anders dan hulpeloos afwachten of hun dierbaren en hun bezittingen zouden worden teruggevonden en daarna gerepatrieerd. Dat afwachten of een dierbare wel werd gevonden heeft bovendien uitgestelde rouwverwerking tot gevolg.

In verschillende verklaringen van benadeelde partijen komt ook naar voren dat zij aanvankelijk in onvoorstelbare onzekerheid verkeerden over de vraag óf hun dierbaren zouden worden teruggevonden en, zo ja, of die lichamen nog intact waren. Later bleek dat in veel gevallen slechts een enkel botfragment is teruggevonden of dat enkele andersoortige stoffelijke resten zijn teruggevonden. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de volgende beschrijvingen:

Een benadeelde partij die zijn vader verloor omschreef daarover tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) Ook de nasleep van deze gebeurtenis en wat er allemaal op ons afkwam, lijkt oneindig en daarmee nauwelijks te bevatten: (…)

Het bericht in september dat 20% van het uitgestrekte gebied zou zijn doorzocht en dat men het niet nodig vond in overige gebieden te zoeken. Het zou onwaarschijnlijk zijn dat daar nog lichamen en/of bagage zouden liggen – Dat was een pijnlijk bericht want Pa was nog niet geïdentificeerd. (…)

De Nationale Herdenking op 10 november – We zaten al maanden in onzekerheid en hadden mijn vader nog steeds niet terug. (…)

Het teleurstellende bericht in november dat er geen bruikbare DNA profielen in Hilversum meer aanwezig waren. Pa kon dus nog niet worden geïdentificeerd en het was onduidelijk wanneer men weer naar het gebeid kon afreizen want de winter brak aan. (…)

Toen waren we ineens 6 maanden verder maar leefden we nog steeds volledig in onzekerheid. Onzekerheid of mijn vader zou worden gevonden. Onzekerheid naar wat er nu precies was gebeurd. Januari 2015, het verlossende bericht: mijn vader was geïdentificeerd. We konden de voorbereidingen treffen van zijn afscheid. Die gepland werd op vrijdag 24 april 2015. (…)”

Een benadeelde partij die zijn ouders verloor beschrijft hierover tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) The police had a number of inhumane conversations with us, regarding the next steps and things that you would think you would never have to consider. Firstly, the identification of the bodies - matching enough DNA to make sure that they have identified the right person. Asking whether we wanted to be notified whether they had just identified only one parent, knowing full well that the trauma of this event it was a strong possibility that they might not identify them at all. Telling us that there was a possibility that our parents won’t be fully intact, meaning they might only identify a body party, an arm or a leg. Conversations that you never want to hear about your parents, the people that you love, the people that loved you. 1 will never forget those conversations and how talking about the trauma of your parents’ bodies just became the new normal and also trying not to think about the bodies lying all over a field in Ukraine. It was a long 5 weeks until they got identified and repatriated, the longest 5 weeks of my life. (…)”

Een benadeelde partij die haar vader en diens partner verloor omschreef daarover tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) Dan toch, op een ochtend eind november 2014, als ik thuiskom zitten er familierechercheurs aan mijn tafel. (…) En ja, daar was het bericht waar ik al zo lang op wachtte. Mijn vader was geïdentificeerd. Op basis van een stukje bot van 2 cm, uit zijn hand. Dat was het. Het voelde gek. Mijn vader, een man van bijna 2 meter die ze hadden gevonden op basis van zoiets kleins. Toch was ik even blij. Ik vroeg me wel meteen af, en hoopte dat ook [rechtbank: naam slachtoffer] nu snel werd gevonden. Het mocht niet zo zijn dat mijn vader hier was en [rechtbank: naam slachtoffer] nog daar. Zij horen samen te zijn. Een paar dagen later werd [rechtbank: naam slachtoffer] geïdentificeerd, op basis van een klein stukje bot. Ze waren in ieder geval allebei gevonden en voor mijn gevoel allebei hier. De maanden daarna kreeg ik nog enkele telefoontjes als er weer een stukje van mijn vader was geïdentificeerd. (…)”

Van twee slachtoffers – voor wie nabestaanden zich als benadeelde partij hebben gesteld – zijn de lichamen (of delen daarvan) zelfs nooit teruggevonden. Ook is het zo dat de stoffelijke overschotten die wel konden worden gerepatrieerd veelal onherkenbaar en in hoge mate aangetast waren, zodat verschillende benadeelde partijen bij het afscheid nemen van hun dierbaren daarmee werden geconfronteerd. Sommige stoffelijke overschotten waren te ver aangetast zodat afscheid nemen daarvan geen mogelijkheid meer was. Dit heeft aan het verwerkingsproces in de weg gestaan.

Ook wijst de rechtbank er in dit verband op dat voor verschillende benadeelde partijen geldt dat verspreid over langere tijd steeds stoffelijke resten van hun dierbaren werden gevonden, zodat zij daarmee telkens werden geconfronteerd en – in sommige gevallen voor wie die wens bestond – daarvoor weer een crematie, begrafenis of bijzetting in een graf moest worden geregeld.

Een benadeelde partij die meerdere dierbaren verloor beschrijft in zijn schriftelijke slachtofferverklaring:

“(…) Heftige naschokken waren er toen we gedurende 19 maanden van alle vier kinderen 16x identificatie berichten kregen. Dat betekent dat de politie je 16x vertelt dat de kinderen, zoon, schoondochter en twee kleinkinderen omgekomen waren met de ramp omdat er overblijfselen van hen waren gevonden. Onbeschrijfelijk gruwelijk om aan te horen dat er in 16x alles tezamen 220 deeltjes van alle 4 kinderen waren gevonden. (…)”

Een benadeelde partij die zijn zoon verloor beschreef tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) A week after the downing of the MH17, I was summoned to the police station (…) to provide DNA samples so that the authorities could identify his remains. He was the first victim to be identified because his passport was found intact in one of his trousers’ pockets. His funeral was on the 7th August, 2014, and we were advised not to view his body before we buried him, because it was badly damaged. Weeks and months later, we were still been visited by the police (family detectives/Rechercheurs), to inform us about various items of his luggage, and parts of his remains that, were still being found or identified by DNA analysis. This felt like a never-ending story of pain and emotional suffering. It was like re living, the horrible trauma, of his death once more, whenever these visits took place. (…)”

Een ander aspect betreft het feit dat de benadeelde partijen van het begin af aan werden geconfronteerd met grote en voortdurende media-aandacht voor de ramp met vlucht MH17. Daardoor was het bijna onmogelijk om te ontkomen aan (tegenstrijdige) berichtgeving hierover en evenmin aan daarbij vertoonde schokkende foto’s of videobeelden van onderdelen van het (brandende) wrak, de overleden slachtoffers en bezittingen van de slachtoffers die verspreid lagen in het gebied waar wrakstukken van vlucht MH17 zijn neergekomen. Ook om foto’s en berichten op social media konden zij moeilijk heen. Daar komt nog bij dat sommige nabestaanden door media werden benaderd – via het internet of in hun privéomgeving – om hun verhaal te doen. Dit alles heeft gezorgd, en zorgt ook nu nog, voor hernieuwde confrontatie met de ramp en de gevolgen daarvan. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de volgende beschrijvingen:

Een benadeelde partij die zijn vader verloor beschrijft in zijn schriftelijke slachtofferverklaring het volgende:

“(…) lk heb een beeld gevormd in mijn hoofd van de gebeurtenis en hoe het is gegaan met mijn vader in het vliegtuig en het moment dat het vliegtuig neerstortte. Dit beeld heb ik gemaakt van wat ik zag op de televisie. De impact van de beelden heb ik als enorm traumatiserend ervaren. (…) lk wil niet steeds onverwachts geconfronteerd worden met MH17 en het overlijden van mijn vader. Dat is niet goed mogelijk (…) Nu nog zitten de beelden in mijn hoofd en als ik geconfronteerd word met de MH17 komen deze beelden heftiger naar voren. (…) Voor onder andere de traumatiserende beelden heb ik hulp gekregen van een psychotherapeut. (…)”

Een benadeelde partij die zijn dochter, twee kleinkinderen en schoonzoon verloor beschrijft in zijn schriftelijke slachtofferverklaring het volgende:

“(…) Heel erg is dat de berichtgeving over de MH 17 op televisie altijd wordt begeleid door beelden van het veld, waarop de slachtoffers zijn neergestort. Dan ben ik weer dagen overstuur. lk krijg dan ook dromen, waarin ik ze zie vallen. (…)”

Een benadeelde partij die haar ouders verloor beschrijft in haar schriftelijke slachtofferverklaring het volgende:

“(…) Mijn verlies is een openbaar bezit geworden. Hoe vaak ik niet via sociale media een verzoek krijg voor een interview. Het is op een paar handen al niet meer te tellen. Ook mijn telefoonnummer blijkt niet meer privé. Het zorgt ervoor dat ik de media als vervelend beschouw. Waarom mag ik niet zelf beslissen om naar de media te gaan en komen ze steeds naar mij/ons? Waarom mag mijn verdriet niet van mijzelf zijn en zou ik dit moeten delen? (…)”

Ten slotte volgt uit de toelichting op de vorderingen van de benadeelde partijen dat ook de proceshouding van de verdachten leedverhogend heeft gewerkt. Naast de ontkenning dat zij iets te maken hebben gehad met de ramp met vlucht MH17, en de omstandigheid dat zij geen openheid van zaken hebben gegeven en geen medewerking hebben verleend aan het onderzoek, hebben zij zich verschillende keren in negatieve zin uitgelaten over (omstandigheden rondom) de ramp met MH17 en/of de toedracht daarvan.

Zo heeft Girkin de strijdkrachten van de Volksrepubliek Donetsk opgeroepen om

persoonlijke bezittingen van de slachtoffers voor 23 juli 2014 in te leveren op het hoofdkwartier van de DNR en gezegd dat kostbaarheden worden verzonden naar het Defense Fund DNR. Verder heeft hij de suggestie gewekt dat sommige passagiers van MH17 voor de crash al niet meer in leven waren en de schuld voor het neerhalen van MH17 bij Oekraïne gelegd. Een aantal verdachten heeft bijgedragen aan de in de wereld geholpen suggestie dat MH17 eerst door een ander vliegtuig uit de lucht zou zijn geschoten en dat de separatisten daarna op dat vliegtuig hebben geschoten. Geen van de verdachten heeft afstand genomen van die in de wereld gebrachte andere toedracht van de ramp met vlucht MH17 noch heeft iets gedaan om openheid te geven over de werkelijke gang van zaken die heeft geleid tot de dood van de slachtoffers. Dit alles heeft het leed van de benadeelde partijen vergroot en vergroot ook het gevoel van onrechtvaardigheid. Zodoende is er door de daders geen erkenning geweest voor de benadeelde partijen, omdat zij niet de verantwoordelijkheid hebben genomen voor de gevolgen van de ramp.

Samenvattend overweegt de rechtbank dat – hoewel zij niet hadden beoogd om deze mensen te doden – het opzettelijke handelen van de verdachte en zijn mededaders, zoals bewezen verklaard, heeft geleid tot de dood van 298 slachtoffers, het meest ernstige gevolg van het plegen van een onrechtmatige daad. De benadeelde partijen werden door dit handelen plotseling geconfronteerd met het overlijden van één of meer van hun dierbaren. Zij kampen daardoor – in meer of mindere mate – met (ernstige) psychische klachten als gevolg van enerzijds het overlijden van hun dierbare(n) en anderzijds door de hiervoor beschreven andere omstandigheden die hebben geleid tot (onder meer) verergering van het al toegebracht leed en (psychische) stoornissen. Uit de gegeven onderbouwing leidt de rechtbank af dat de benadeelde partijen sinds 17 juli 2014 worden geconfronteerd met deze gevolgen en dat die tot op de dag van vandaag bij velen nog steeds onverminderd aanwezig zijn. Daarbij zullen sommige aspecten wellicht iets meer op de achtergrond zijn geraakt en zal de ene benadeelde partij anno 2022 de weg naar herstel beter hebben kunnen vinden dan de andere benadeelde partij, maar kan per saldo worden geconcludeerd dat de benadeelde partijen – die allen tot op zekere hoogte zijn geconfronteerd met dezelfde omstandigheden na de ramp met vlucht MH17 – nog altijd worden geconfronteerd met (een deel van) de hiervoor beschreven ernstige negatieve gevolgen. Zij zullen allen verder moeten leven met een pijnlijk gemis en de gevolgen daarvan.

Met betrekking tot de vaststelling van de hoogte van het bedrag aan immateriële schade

De rechtbank stelt voorop dat het door de benadeelde partijen beschreven leed op geen enkele manier in geld kan worden uitgedrukt, maar dat de rechtbank er niet aan ontkomt om dat hierna toch te doen.

Door het Rechtsbijstandsteam is – zoals ook blijkt uit het voorgaande – gemotiveerd gesteld welke schade door de benadeelde partijen is geleden. Voor de te vorderen (psychische) schade is door het Rechtsbijstandsteam gekozen voor vaste (forfaitaire) bedragen voor elke overleden dierbare, welk bedrag varieert naar gelang de familierelatie en het leefverband met het slachtoffer. Volgens het Rechtsbijstandsteam is het te rechtvaardigen hogere bedragen toe te kennen als het slachtoffer en de nabestaanden echtgenoten, levenspartners of in gezinsverband wonende ouders en kinderen waren. In deze gevallen mag een zodanig hechte band worden verondersteld dat voor deze nabestaanden een hoger bedrag op zijn plaats is in vergelijking met de andere tot de kring van gerechtigden behorende nabestaanden, aldus het Rechtsbijstandsteam. Er is gekozen voor een indeling in drie categorieën, waarbij de personen in:

€ 40.000,- vorderen.

De rechtbank stelt vast dat deze gestelde schade door of namens de verdachten Girkin, Dubinskiy en Kharchenko niet is betwist. Gelet daarop dient de rechtbank slechts te beoordelen of de vorderingen integraal kunnen worden toegewezen of dat die vorderingen haar onrechtmatig of ongegrond voorkomen.

Voor die beoordeling is – zoals hiervoor al overwogen – het Oekraïens recht en daarmee de Oekraïense praktijk als het gaat om toekennen van moral damages de relevante om mee te vergelijken. Reeds om die reden gaat de rechtbank niet mee in het betoog van het Openbaar Ministerie om bij de beoordeling van de gevorderde immateriële schade het Nederlandse Besluit vergoeding affectieschade tot uitgangspunt te nemen en de daarin genoemde bedragen vervolgens wegens bijzondere omstandigheden te verhogen naar € 30.000,- tot € 40.000,- en al doende een lager bedrag aan schade toe te kennen dan is gevorderd. De rechtbank overweegt echter dat nog los van het feit dat de Nederlandse uitgangspunten een vergoeding beogen te bieden voor een beperkter schadebegrip dan de moral damages uit het Oekraïens recht, de rechtbank niet inziet waarom aansluiting zou moeten worden gezocht bij Nederlandse uitgangspunten, daar waar de toepassing van het Oekraïens recht veeleer noopt tot aansluiting bij de Oekraïense praktijk.

Door het Rechtsbijstandsteam is verwezen naar verschillende Oekraïense uitspraken, waarin sprake was van het aan de gevolgen van een strafbaar feit overlijden van dierbaren en waarin in verband daarmee aan nabestaanden een bedrag voor vergoeding van moral damages werd toegekend. Daaruit is de rechtbank niet gebleken van dwingende uitgangspunten voor het vaststellen van de hoogte van te vergoeden moral damages¸ maar wel blijkt uit die zaken dat aan nabestaanden telkens een bedrag aan moral damages werd toegekend, variërend van ruim € 37.000,- tot ruim € 109.000,-.

Gelet op deze praktijk en de hiervoor beschreven ernstige gevolgen voor de benadeelde partijen en de eveneens hiervoor beschreven andere bijzondere omstandigheden die moeten worden meegewogen bij de bepaling van de hoogte van de moral damages – die voorzienbaar waren voor de verdachten – komen de gevorderde bedragen de rechtbank geenszins onrechtmatig of ongegrond voor, nu de gevorderde bedragen voorzien in een redelijke, evenwichtige en billijke vergoeding als bedoeld in het Oekraïens burgerlijk recht.

De rechtbank heeft zich rekenschap gegeven van het feit dat niet alle elementen van het hiervoor beschreven leed in gelijke mate bij alle benadeelde partijen spelen, maar dat de rechtbank desalniettemin van oordeel is dat het leed van iedere benadeelde partij het toe te wijzen bedrag rechtvaardigt. Voor zover dat niet uit de individuele toelichtingen kan worden opgemaakt en bijvoorbeeld geen slachtofferverklaring voorhanden is, liggen de ernstige gevolgen voor de benadeelde partijen voor de hand en wel in die mate dat zij toewijzing van het gevorderde rechtvaardigen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de vorderingen integraal kunnen worden toegewezen.

Dit alles houdt in dat de rechtbank voor de drie genoemde categorieën van benadeelde partijen (nabestaanden) de navolgende bedragen toewijsbaar acht:

12.5.3.1 Vooraf

Nu de vorderingen enkel nog voorliggen in de zaken van de verdachten tegen wie verstek is verleend, van wie geconstateerd kan worden dat zij niets tegen de (onderbouwing van de) ingediende vorderingen hebben ingebracht, zal de rechtbank in het kader van de terughoudende onrechtmatig- en ongegrondheidstoets enkel toetsen of de indiener van de vordering afdoende heeft onderbouwd dat hij of zij behoort tot een kring van gerechtigden en derhalve ontvankelijk is in de vordering. Concreet verlangt de rechtbank daarvoor een begin van bewijs voor de verwantschap en eventueel voor het samenleven met de overledene in verband met wie immateriële schade wordt gevorderd. De rechtvaardiging voor deze terughoudende ambtshalve toets, ondanks het ontbreken van enig verweer van de zijde van de verdachten, ziet de rechtbank in het gegeven dat dit een ontvankelijkheidskwestie betreft. Voor zover bewijs geen betrekking heeft op de ontvankelijkheid van de benadeelde partij maar (bijvoorbeeld) op de hoogte van de gevorderde schadevergoeding (dus niet: óf de benadeelde partij behoort tot de kring van gerechtigden, maar tot welke door het Rechtsbijstandsteam gehanteerde categorie (I, II of III)) gaat de rechtbank uit van hetgeen daaromtrent door de benadeelde is gesteld en door de verdachte niet is weersproken, tenzij uit het aangevoerde nadrukkelijk blijkt van het tegendeel. Hiermee geeft de rechtbank invulling aan de toets bij verstekzaken neergelegd in artikel 139 Rv, dat ingevolge eerder aangehaalde jurisprudentie ook van toepassing is bij de beoordeling van vorderingen van benadeelde partijen in een strafzaak.

Daarvan uitgaande en overigens hanteert de rechtbank de navolgende uitgangspunten bij haar beoordeling:

Een aantal individuele gevallen behoeft nog enige afzonderlijke bespreking, omdat aan de ontvankelijkheid van een benadeelde partij zou kunnen worden getwijfeld.228 Voorts behoeven de vorderingen van twee benadeelde partijen die hun vordering niet via het Rechtsbijstandsteam hebben ingediend nog bespreking. Dit vanwege het feit dat zij, anders dan de benadeelde partijen die hun vordering via het Rechtsbijstandsteam indienden, ook materiële schade vorderen.

12.5.3.2 Vorderingen van de benadeelde partijen niet via het Rechtsbijstandsteam

Eerst zullen afzonderlijk besproken worden de twee vorderingen die niet door het Rechtsbijstandsteam zijn ingediend en die mede strekken tot vergoeding van materiële schade. Concreet betreffen die vergoeding van (voor zover thans nog aan de orde, nu de benadeelde partijen in hun vordering betreffende de laptop niet-ontvankelijk zijn verklaard):

Door de benadeelde partijen is toegelicht dat zij ieder de helft van de gevorderde materiële schade hebben geleden en ieder € 40.000,- aan immateriële schade vorderen.

De rechtbank stelt voorop dat de benadeelde partijen ieder apart een schriftelijk voegingsformulier hadden moeten indienen, maar dat uit de door de benadeelde partijen gegeven schriftelijke toelichting blijkt dat dat (kort samengevat) in emotioneel opzicht te belastend was. Gelet daarop en met inachtneming van wat hiervoor in de inleiding is opgenomen verstaat de rechtbank het ingediende voegingsformulier als twee ingediende vorderingen, waarbij iedere benadeelde partij een vordering heeft ingediend strekkende tot vergoeding van € 46.236,58, bestaande uit € 6.236,58 aan materiële schade en € 40.000,- aan immateriële schade.

De rechtbank stelt, zoals eerder al genoemd, vast dat de benadeelde partijen naar Oekraïens recht vallen onder de kring van personen die een vorderingsrecht toekomt.

De gevorderde reis- en verblijfskosten voor het bezoek aan de crashsite (bij wijze van private funeral) beschouwt de rechtbank in dit bijzondere geval als burial (ritual)costs die naar Oekraïens recht toewijsbaar zijn. Dit deel van de vordering zal worden toegewezen, nu ook dit onderdeel van de vordering de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt. Daar komt bij dat veel andere nabestaanden hebben aangegeven dat zij graag naar de plek waar de MH17 is neergestort hadden willen afreizen, maar dat dit gelet op de veiligheidssituatie aldaar niet mogelijk was en dat deze onmogelijkheid het verwerkingsproces heeft bemoeilijkt. Deze omstandigheid vormt dan ook een component van de door hen gevorderde immateriële schade. Deze twee nabestaanden hebben de reis kennelijk wel kunnen maken. Dat zij dat dan ook hebben wíllen doen kan de rechtbank goed plaatsen in het verwerkingsproces als een vorm van afscheid nemen. Het feit dat deze nabestaanden een lager bedrag vorderen aan immateriële schade dan de andere nabestaanden kan een reflectie zijn van het feit dat deze reis hen daadwerkelijk heeft geholpen en als zodanig hun leed heeft verlicht.

Met betrekking tot de gevorderde immateriële schade acht de rechtbank, met inachtneming van wat zij hiervoor onder ‘Factoren bij schadebegroting’ heeft overwogen wat betreft de beoordeling van de hoogte van de te vergoeden geleden immateriële schade, de vorderingen geheel toewijsbaar.

Derhalve zullen deze vorderingen telkens worden toegewezen tot een bedrag van € 46.236,58.

12.5.3.3 Individuele vorderingen ingediend door het Rechtsbijstandsteam

De rechtbank bespreekt verder enkele individuele vorderingen die zijn ingediend door het Rechtsbijstandsteam (en dus louter immateriële schade betreffen).

De vordering van de benadeelde partij A2.57

De rechtbank stelt vast dat uit de aangeleverde bewijsstukken weliswaar niet blijkt dat de benadeelde partij op, dan wel kort voor, 17 juli 2014 stond ingeschreven op hetzelfde adres als (het gezin van) het overleden slachtoffer (haar kleinzoon), maar dat uit de aangeleverde verklaringen wel blijkt dat zij gemiddeld acht maanden per jaar bij dat gezin woonde. Ook blijkt uit de stukken dat zij niet alleen het grootste deel van het jaar bij het gezin woonde, maar dat zij daarnaast bijzonder betrokken was bij het dagelijkse leven van het gezin en ook een financiële bijdrage leverde. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze omstandigheden, zeker nu die ook niet zijn betwist, worden gekwalificeerd als samenleven in het kader van het beoordelen van de ontvankelijkheid van deze vordering. De rechtbank is, anders dan het Openbaar Ministerie, van oordeel dat de benadeelde partij recht heeft op schadevergoeding conform het hiervoor vastgestelde bedrag voor personen in categorie III.

De vordering van benadeelde partij A5.36

De rechtbank is van oordeel dat de benadeelde partij voldoende bewijsstukken in het geding heeft gebracht om aan te tonen dat de overledene zijn stiefvader was. De akte van het huwelijk van zijn biologische ouders en zijn identiteitsbewijs waaruit voldoende blijkt dat hij inderdaad een zoon is van de eerder genoemde biologische vader omdat hun achternamen overeenkomen ziet de rechtbank als een begin van bewijs van de biologische band tussen hem en zijn moeder. De akte van het huwelijk van zijn moeder met de overledene, gecombineerd met zijn minderjarigheid op 17 juli 2014 vormen het begin van bewijs dat hij samenwoonde met de overledene, zijn stiefvader. Dit acht de rechtbank bij een gebrek aan betwisting voldoende onderbouwing. Ten behoeve van deze benadeelde partij zal dus een vergoeding conform categorie I worden toegewezen.

De rechtbank heeft zich nog de vraag gesteld hoe moet worden omgegaan met betalingen van derden aan de nabestaanden die een vordering hebben ingediend. Te denken valt in dat verband aan uitkeringen van verzekeringsmaatschappijen en betalingen aan de nabestaanden door de vliegmaatschappij Malaysia Airlines (MAS) of door het Maleisische bedrijf Petroliam Nasional Berhad (Petronas). Het antwoord op deze vraag zou van belang kunnen zijn voor de schadebegroting: als schade al (deels) door een derde is vergoed, is het dan gerechtvaardigd om diezelfde schade alsnog ten laste van verdachten toe te wijzen? En – in het verlengde daarvan – als bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij al (een deel van de) gevorderde schade aan de nabestaanden heeft uitgekeerd, kan het dan niet zo zijn dat de verzekeraar de som van de uitkering op verdachten zal gaan verhalen? In dat laatste geval zouden verdachten, als zij de schade ook vanwege dit vonnis direct aan de nabestaanden moeten betalen, twee keer voor dezelfde schade worden aangesproken.

De rechtbank heeft het Rechtsbijstandsteam dan ook gevraagd inzicht te verschaffen in (de aard van) betalingen van derden aan de nabestaanden die een vordering hebben ingediend en meer in het bijzonder betalingen die zien op (vergoeding van) immateriële schade. Het Rechtsbijstandsteam heeft dit inzicht verschaft en toegelicht waarom volgens de nabestaanden deze betalingen geen rol zouden moeten spelen bij de schadebegroting. Het Openbaar Ministerie heeft hierover geen ander standpunt ingenomen.

De rechtbank zal de betalingen van derden niet betrekken in de schadebegroting van de gevorderde immateriële schade en deze bedragen dan ook niet aftrekken van de voor toewijzing gereed liggende (forfaitaire) bedragen. In de eerste plaats blijkt uit het door (het toenmalige) DLA Piper opgestelde rapport dat voor verrekening van betalingen van derden in het Oekraïense civiele recht geen grondslag valt aan te wijzen, met uitzondering van betalingen van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de veroorzaker van de schade. De betalingen die aan de nabestaanden zijn gedaan, zijn echter geen betalingen van een dergelijke verzekeraar van verdachten.

Daarnaast kunnen de betalingen aan de nabestaanden niet als vergoeding van immateriële schade worden beschouwd.

De betalingen van MAS, gedaan op grond van haar verplichtingen uit het Verdrag van Montreal, zijn niet geoormerkt, dat wil zeggen dat de uitgekeerde bedragen zogenaamde lumpsums zijn waarbij niet is bepaald welke schade daarmee vergoed wordt. Daar komt bij dat uit de schriftelijke verklaring van de directeur van MAS blijkt dat de bedragen uitdrukkelijk niet de schade betreffen waarvoor kort gezegd de daders aansprakelijk zijn.

Verder is komen vast te staan dat de bedragen die nabestaanden hebben ontvangen van Petronas moeten worden beschouwd als giften die een uiting zijn van solidariteit en medeleven. Deze bedragen kunnen dan ook niet worden beschouwd als vergoeding van immateriële schade.

Ten aanzien van de verzekeringsuitkeringen die aan nabestaanden zijn gedaan, heeft het Rechtsbijstandsteam onbestreden toegelicht aan de hand van een uiteenzetting over het verzekeringsrecht en overlegging van verklaringen van (praktijk)deskundigen uit het nationale en internationale verzekeringswezen, dat in het geval van MH17 slechts uitkeringen zijn gedaan voor materiële schade op grond van schadeverzekeringen en (niet-geoormerkte) sommen op grond van een sommenverzekering. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat er geen verzekeringsuitkeringen zijn gedaan die immateriële schade vergoeden.

De conclusie is dat er geen verrekening zal plaatsvinden van betalingen van derden op de in deze zaak aan de nabestaanden toe te wijzen schadebedragen.

Nu vastgesteld is dat de betalingen van derden niet zien op (de in deze procedure toe te wijzen) immateriële schade, kan zich verder niet de situatie voordoen dat verdachten zowel door de nabestaanden als door deze derden op grond van regres of subrogatie voor dezelfde (immateriële) schade worden aangesproken. De rechtbank hoeft voor die situatie dan ook geen voorziening te treffen.

Samenvatting oordeel over de vorderingen

De vorderingen van de twee benadeelde partijen die niet via het Rechtsbijstandsteam zijn ingediend (hun namen zijn opgenomen in bijlage 4.7) zullen telkens deels worden toegewezen tot een bedrag van € 46.236,58. Voor het telkens meer gevorderde (€ 1.500,-) zullen de benadeelde partijen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering.

Alle overige vorderingen zullen geheel worden toegewezen.

Dat betekent dat de rechtbank de verdachte zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan de benadeelde partijen van in totaal € 16.707.473,16.

De beslissing op elke individuele vordering die door het Rechtsbijstandsteam is ingediend zal in aan dit vonnis gehechte Excel-overzichten worden weergegeven (genummerd bijlage 4.1 tot en met bijlage 4.6, waarbij elke bijlage correspondeert met een lid van het Rechtsbijstandsteam).

Wettelijke rente

Alle benadeelde partijen hebben wettelijke rente gevorderd over de door hen gevorderde bedragen. Uit de door het Rechtsbijstandsteam overgelegde deskundigenrapporten over het Oekraïens recht leidt de rechtbank af dat veroordeling tot betaling van wettelijke rente mogelijk is en dat het aanvangsmoment van de verschuldigdheid daarvan wordt gevormd door de datum waarop de veroordeling daartoe onherroepelijk is. De vorderingen, voor zover die zijn toegewezen, zullen dan ook worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum.

Kostenveroordeling

Ten aanzien van de toegewezen vorderingen zal de verdachte worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partijen tot aan deze uitspraak in verband met die vorderingen hebben gemaakt. De rechtbank begroot deze kosten tot op heden op nihil. Verder wordt de verdachte veroordeeld in de ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten.

Schadevergoedingsmaatregel

De verdachte wordt voor het bewezenverklaarde veroordeeld en hij is daarom tegenover de benadeelde partijen wier vordering (deels) wordt toegewezen aansprakelijk voor schade die door deze feiten aan hen is toegebracht. De rechtbank zal aan de verdachte bij elke hiervoor genoemde toegewezen vordering de verplichting opleggen om aan de Staat te betalen het per vordering toegewezen bedrag. Tevens zal de rechtbank bepalen dat die betalingsverplichting dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum dat de veroordeling daartoe onherroepelijk is, ten behoeve van de benadeelde partijen.

De rechtbank bepaalt dat gehele of gedeeltelijke betaling van de verschuldigde bedragen aan de benadeelde partijen de betalingsverplichting aan de Staat in zoverre doet vervallen, en dat gehele of gedeeltelijke betaling van de verschuldigde bedragen aan de Staat de betalingsverplichtingen aan de benadeelde partijen in zoverre doet vervallen.

Gijzeling

Op grond van artikel 36f, vijfde lid, Sv en artikel 60a Sv kan bij het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel worden bepaald dat bij gebreke van betaling en verhaal gijzeling wordt toegepast. De duur van de gijzeling beloopt in dit geval ten hoogste één jaar (360 dagen).229 De rechtbank komt ten aanzien van 306 vorderingen tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Zou zij de LOVS-oriëntatiepunten voor de toe te passen gijzeling volgen, dan kan voor een enkele op te leggen schadevergoedingsmaatregel van tussen de € 40.000,- en € 50.000,- respectievelijk tussen de 235 dagen en 285 dagen gijzeling worden opgelegd, zodat bij 306 op te leggen schadevergoedingsmaatregelen de maximale duur ruimschoots wordt overschreden. Gelet op het grote aantal vorderingen en ter voorkoming van complicaties bij de tenuitvoerlegging door het Openbaar Ministerie zal de rechtbank bepalen dat per toe te wijzen schadevergoedingsmaatregel één dag gijzeling wordt toegepast. De toepassing van de gijzeling heft de betalingsverplichting niet op.

Hoofdelijke toewijzing

De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat de verdachte het bewezenverklaarde tezamen met anderen heeft gepleegd. Nu de verdachte en zijn mededaders samen een onrechtmatige daad hebben gepleegd en de schade in vereniging is veroorzaakt, zijn zij ten opzichte van de benadeelde partijen hoofdelijk aansprakelijk voor de totale schade. De rechtbank zal dan ook de hiervoor genoemde veroordeling tot schadevergoeding, de veroordeling tot de betalingsverplichting aan de Staat en de proceskostenveroordeling telkens hoofdelijk opleggen.