2 De feiten
2.1.
MSDIA is een indirecte dochtermaatschappij van Merck & Co., Inc (hierna: Merck). Merck is een wereldwijd opererend farmaceutisch bedrijf. Haar productaanbod omvat meer dan vijftig geneesmiddelen op recept in verschillende therapeutische domeinen.
In 1973 heeft MSDIA een (neven)vestiging opgericht in Quito, Ecuador (MSDIA Ecuador). Met de oprichting en het in stand houden van haar plaatselijke vestiging heeft MSDIA investeringen gedaan in Ecuador. Kort nadat zij zich in Quito had gevestigd, bouwde MSDIA in 1974 in de Chillos Valley een productie- en verpakkingsfabriek, de Chillos Valleyfabriek (hierna: de fabriek). Deze fabriek is tussen 1975 en 2003 voor MSDIA in bedrijf geweest.
2.2.
Eind 2001 besloot MSDIA de fabriek en de apparatuur die daar werd gebruikt te verkopen. Daartoe heeft zij in 2002 een wereldwijd opererende makelaar in de arm genomen voor een taxatie en voor het stimuleren van de verkoop.
PROPHAR was één van de gegadigden die aangaf interesse te hebben. In het jaar van de onderhandelingen tussen MSDIA en PROPHAR, 2002, was de omzet van PROPHAR iets meer dan US$ 2 miljoen. PROPHAR en MSDIA hebben een letter of intent getekend voor de verkoop van de fabriek inclusief apparatuur met daarin opgenomen een koopsom van US$ 1,5 miljoen. Deze letter of intent bepaalde uitdrukkelijk dat dit akkoord geen verkoopverplichting voor PROPHAR inhield en geen verplichting voor MSDIA om te verkopen.
2.3.
Na het tekenen van de letter of intent werd voor MSDIA duidelijk dat PROPHAR een registratie voor de productie van een generieke versie van het geneesmiddel Rofecoxib had aangevraagd. Rofecoxib was een gepatenteerd geneesmiddel van MSDIA. In januari 2003 deed MSDIA aan PROPHAR het voorstel dat zij de fabriek kon kopen als zij ermee akkoord ging dat zij gedurende vijf jaar geen kopieën van producten van MSDIA – waaronder Rofecoxib – zou vervaardigen in de fabriek. Na discussies over dit voorstel kwam een einde aan de onderhandelingen. MSDIA heeft de fabriek zonder apparatuur in juli 2003 voor een bedrag van US$ 830.000 verkocht aan een derde partij. De apparatuur is later voor een ongeveer gelijk bedrag verkocht.
de procedures tussen PROPHAR en MSDIA
2.4.
Op 16 december 2003 heeft PROPHAR bij de rechtbank in Pichincha, Ecuador, een civiele procedure aanhangig gemaakt tegen MSDIA. PROPHAR vorderde een bedrag aan schadevergoeding van MSDIA van US$ 200 miljoen. Bij vonnis van 17 december 2007 heeft de rechtbank de vordering van PROPHAR toegewezen.
2.5.
In juli 2008 heeft MSDIA hoger beroep ingesteld bij de Provincial Court of Justice and Commercial Matters (hierna het hof). Het hof heeft diverse deskundigen aangesteld om hem te adviseren. Vervolgens heeft het hof opnieuw deskundigen benoemd, waaronder de heer [deskundige] (hierna: [deskundige] ). Deze Ecuadoraanse deskundige concludeerde dat de schade van PROPHAR US$ 204 miljoen aan gederfde winst bedroeg. Hij stelde verder dat een aanvullende schadevergoeding ten laste van MSDIA moest worden toegekend aan het Ecuadoraanse volk van US$ 642 miljoen.
In zijn uitspraak van 23 september 2011 hield het hof het vonnis van de rechtbank in stand, maar wees een bedrag toe aan schadevergoeding van US$ 150 miljoen.
2.6.
Voordat het hof dit arrest had gewezen, heeft MSDIA op 8 juni 2009 een Notice of Dispute gestuurd aan Ecuador, waarin zij onder meer heeft aangekondigd indien nodig een arbitrage op grond van “The Treaty between the United States of America and the Republic of Ecuador concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment” (hierna: het BIT) – welk verdrag onder randnummer 3 van dit vonnis nader wordt toegelicht – aanhangig te maken. Na de uitspraak van het hof heeft MSDIA de arbitrage aanhangig gemaakt.
2.7.
Zowel PROPHAR als MSDIA hebben cassatie aangetekend van de uitspraak van het hof van 23 september 2011 bij het National Court of Justice van Ecuador (hierna: het NCJ). In een uitspraak van 21 september 2012 hield het NCJ MSDIA aansprakelijk op basis van een onrechtmatige daad en wees het de gevorderde schadevergoeding toe tot een bedrag van US$ 1,57 miljoen. Het NCJ overwoog in deze beslissing onder meer het volgende:
“the event that gave rise to this conflict is an evidently civil matter, which had as its origin the failed purchase and sale of an industrial plant between two pharmaceutical companies, which matter in no way can affect all consumers and users in general in the country or a sector as would be the case of a real antitrust problem.”
“the aforementioned Chamber of the Provincial Court with its erroneous conceptualizations, has set a compensation of US$ 150,000,000.00 for a failed negotiation to sell an industrial plant, whose final offer was for US$ 1,500,000.00. That is, with an amount that is equal to one hundred (100) times the value of the industrial plant that was the subject of the failed negotiation!!”1
2.8.
Op 28 november 2012 heeft de Trial Court, in Ecuador belast met de tenuitvoerlegging van de beslissing van de NCJ, een rechterlijk bevel tot betaling uitgevaardigd. MSDIA heeft het bedrag van US$ 1,57 miljoen vervolgens aan PROPHAR betaald.
2.9.
Na de uitspraak van het NCJ heeft PROPHAR diverse verzoeken ingediend bij het Ecuadoraanse Constitutionele Hof (Tribunal Constitucional del Ecuador) (hierna: het Constitutionele Hof) tot een Extraordinary Action for Protection (hierna EPA). Het doel van een dergelijke procedure, gericht tegen in dit geval de rechters van het NCJ, is het aan de orde brengen van vermeende schendingen van constitutionele rechten en het recht op een eerlijk proces.
2.10.
Naar aanleiding van de eerste EPA van PROPHAR heeft het Constitutionele Hof de uitspraak van het NCJ van 21 september 2012 vernietigd en de zaak verwezen naar een nieuwe panel van het NCJ. Op 10 november 2014, heeft het NCJ opnieuw de uitspraak van het hof waarin een schadevergoeding van US$ 150 miljoen werd toegekend aan PROPHAR vernietigd. De NCJ achtte MSDIA wel aansprakelijk, op grond van het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid, ditmaal voor een bedrag van US$ 7.723.471,81. Ook dit bedrag heeft MSDIA aan PROPHAR betaald, na een bevel hiertoe van de Trial Court.
2.11.
Op 9 januari 2015 heeft PROPHAR opnieuw een EPA ingediend en opnieuw heeft het Constitutioneel Hof de uitspraak van het NCJ vernietigd. Wederom werd de zaak terugverwezen naar weer een ander panel van het NCJ. Dit panel heeft MSDIA bij uitspraak van 4 augustus 2016, op grond van het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid, veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van US$ 42 miljoen.
2.12.
Inmiddels had MSDIA op 7 maart 2016 van het scheidsgerecht in de aanhangige arbitrage een voorlopige voorziening verkregen op grond waarvan Ecuador werd bevolen de tenuitvoerlegging te voorkomen van elke uitspraak van de NCJ die het vonnis van het hof van 23 september 2011, waarbij MSDIA was veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van US$ 150 miljoen, zou doen herleven. Op 6 september 2016 heeft het scheidsgerecht een tweede bevel uitgevaardigd waarin werd bevestigd dat Ecuador verplicht was actie te ondernemen om de tenuitvoerlegging van de derde NCJ-uitspraak te voorkomen.
2.13.
Tijdens een zitting van 16 september 2016 heeft een Ecuadoraanse rechter de tenuitvoerlegging van de derde NCJ-uitspraak opgeschort. Na een derde EPA van PROPHAR heeft het Constitutionele Hof op 21 juni 2017 een uitspraak gewezen waarbij deze EPA van PROPHAR werd toegekend en het bevel tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de derde NCJ-uitspraak werd opgeheven. Na deze uitspraak van het Constitutionele Hof heeft MSDIA op 15 oktober 2018 met PROPHAR een schikking bereikt. Op basis hiervan heeft MSDIA aan PROPHAR, naast de al eerder betaalde bedragen, een bedrag betaald van nog eens US$ 10,5 miljoen.
2.14.
MSDIA heeft nooit een EPA ingediend bij het Constitutionele Hof. Zij was geen partij bij de procedures naar aanleiding van de EPA’s van PROPHAR. Zij heeft wel als belanghebbende deelgenomen aan de door PROPHAR ingestelde EPA’s.
2.15.
De door MSDIA geïnitieerde arbitrageprocedure is geadministreerd door het Permanente Hof van Arbitrage (Permanent Court of Arbitration) (hierna: PCA) onder PCA Case no. 2012-10. De UNCITRAL-Arbitragegels (1976) (hierna: UAR) zijn van toepassing op de arbitrage.
2.16.
In haar arbitrageaanvraag van 29 november 2011 heeft MSDIA Judge Stephen M. Schwebel benoemd als arbiter. Op 30 december 2011 heeft Ecuador Judge Bruno Simma als arbiter benoemd. Op 8 mei 2012 heeft de secretaris-generaal van de PCA Sir Franklin Berman KCMG QC benoemd tot voorzitter van het scheidsgerecht (hierna: het scheidsgerecht).
2.17.
Op 25 januari 2018 heeft het scheidsgerecht een gedeeltelijk arbitraal eindvonnis gewezen (hierna: het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis). Hierin besliste het over de bevoegdheid van het scheidsgerecht, de uitputting van lokale rechtsmiddelen en de merites van de vorderingen van MSDIA met betrekking tot schending van het BIT. Het scheidsgerecht oordeelde dat zij bevoegd was, dat MSDIA de lokale rechtsmiddelen had uitgeput en dat sprake was van denial of justice.
2.18.
Op 5 maart 2020 heeft het scheidsgerecht een eindvonnis gewezen (hierna: het Arbitraal Eindvonnis). Het scheidsgerecht concludeerde dat MSDIA recht heeft op vergoeding van een bedrag van US$ 24.067.049,17 voor de door haar geleden schade vanaf het moment nadat de eerste NCJ-uitspraak was gewezen. Dit bedrag is samengesteld uit:
- -
de bedragen die MSDIA aan PROPHAR heeft betaald op basis van uitspraken van Ecuadoraanse gerechten na de eerste NCJ-uitspraak, inclusief het door haar aan PROPHAR betaalde schikkingsbedrag;
- -
een niet samengestelde rente van LIBOR + 1 over deze bedragen;
- -
80% van de door haar gemaakte juridische kosten in de procedures in Ecuador.
Daarnaast is Ecuador veroordeeld in de kosten van de arbitrage van US$ 2.500.000 en MSDIA’s juridische kosten in de arbitrageprocedure van US$ 17.500.000.
Aldus kwam het totaal door Ecuador te betalen bedrag op € 44.067.049,17, te vermeerderen met een rente van LIBOR + 1 vanaf de dag van het wijzen van het Arbitraal Eindvonnis.
2.19.
Het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis en het Arbitraal Eindvonnis worden hierna gezamenlijk de Arbitrale Vonnissen genoemd. De Arbitrale Vonnissen zijn op 10 maart 2020 gedeponeerd bij de rechtbank Den Haag.
5 Toepasselijke recht
Nederlands arbitragerecht
5.1.
Op de onderhavige procedure is op grond van artikel IV, leden 2 en 4, van de Wijzigingswet in verband met de modernisering van het Arbitragerecht (Stb. 2014, 200) het Vierde Boek van Rv van toepassing zoals dat gold voor 1 januari 2015. De arbitrage was immers reeds voor die datum aanhangig. Waar in dit vonnis wordt verwezen naar Rv wordt hiermee dan ook Rv bedoeld zoals dat gold voor 1 januari 2015.
5.2.
Aan een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 18 februari 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:234) ontleent de rechtbank het overgrote deel van het volgende juridische kader.
ontbreken geldige overeenkomst tot arbitrage - artikel 1065 lid 1 onder a Rv
5.3.
Ingevolge artikel 1020 lid 1 Rv kunnen partijen bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan, aan arbitrage onderwerpen. Het aldus benoemde scheidsgerecht is gerechtigd te oordelen over zijn bevoegdheid (artikel 1052 lid 1 Rv), maar het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt mee dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten, uiteindelijk aan de rechter is opgedragen (vergelijk artikel 1022 lid 1 Rv en artikel 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv, alsmede HR 9 januari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4130). Dit fundamentele karakter brengt voorts mee dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond, vermeld in artikel 1065 lid 1, onder a, Rv, door de rechter niet terughoudend wordt getoetst.2
schending van de opdracht – artikel 1065 lid 1 onder c Rv
5.4.
Deze vernietigingsgrond houdt ten eerste in dat een scheidsgerecht zowel de wettelijke regels inzake de gedingvoering als de door partijen overeengekomen procedureregels in acht moet nemen, evenals de aan partijen bekendgemaakte regels van het scheidsgerecht. Bij de beoordeling van de vraag of de procedureregels zijn nageleefd, moet de burgerlijke rechter terughoudendheid betrachten. Binnen deze grenzen is het immers aan het beleid van de arbiters overgelaten de procesvoering te bepalen.3 De burgerlijke rechter moet de overeengekomen procedureregels uitleggen en aan de hand daarvan onderzoeken of een scheidsgerecht die regels al dan niet juist heeft toegepast. Wanneer de overeengekomen regels zijn neergelegd in een van toepassing verklaard reglement dat internationaal wordt toegepast, zoals de UAR, moet bij de uitleg daarvan worden uitgegaan van de tekst, zoals deze in zijn samenhang naar objectieve maatstaven moet worden verstaan en moet mede rekening worden gehouden met die internationale praktijk.4
5.5.
Een scheidsgerecht kan verder de opdracht schenden doordat het zich buiten de grenzen van de rechtsstrijd begeeft – in de zin dat meer of anders wordt toegewezen dan verzocht of op een of meer (tegen)vorderingen niet is beslist – of niet de juiste beslissingsmaatstaf aanlegt. De burgerlijke rechter is, voor zover het gaat om de beslissingsmaatstaf, alleen bevoegd om te controleren of de arbiters de juiste maatstaf hebben aangelegd. Het staat de burgerlijke rechter niet vrij om inhoudelijk te toetsen of de arbiters de aangelegde maatstaf op de juiste wijze hebben toegepast. Dat zou immers neerkomen op een verkapt hoger beroep, waartoe de vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt.5
5.6.
Deze vernietigingsgrond houdt ook in dat het scheidsgerecht niet mag nalaten in te gaan op een essentiële stelling of verweer, dat wil zeggen een stelling die of verweer dat direct van invloed is op de arbitrale beslissing. Als niet alle aangevoerde argumenten in het arbitrale vonnis zijn besproken, betekent dat nog niet dat het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden.
5.7.
De vraag hoe expliciet het scheidsgerecht een stelling of verweer moet adresseren opdat het arbitrale vonnis niet aan vernietiging blootstaat, hangt af van de aard van de stelling of het verweer, bezien in het geheel van de aan arbiters voorgelegde rechtsstrijd.6 Bij de beoordeling daarvan past de rechter terughoudendheid.7Daarbij maakt het op zichzelf geen verschil of de rechter toetst aan de grond van artikel 1065 lid 1 onder c of d Rv.
5.8.
In artikel 1065 Rv ligt besloten dat geen vernietiging plaatsvindt op de grond dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden, indien het schenden van de opdracht niet van ernstige aard is. Het bestaan van deze uitzondering, die op 1 januari 2015 gecodificeerd is in artikel 1065 lid 4 Rv (nieuw), werd ook reeds aanvaard onder het oude, op dit geding toepasselijke recht.8
5.9.
Artikel 1065 lid 4 Rv bepaalt voorts dat de grond bedoeld in artikel 1065 lid 1 onder c Rv niet tot vernietiging kan leiden indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield.
arbitrale vonnis niet met redenen omkleed - artikel 1065 lid 1 onder d Rv
5.10.
Deze vernietigingsgrond sluit aan bij het bepaalde in artikel 1057 lid 4 onder e Rv, dat verlangt dat het arbitraal vonnis de gronden van de beslissing vermeldt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 20069over vernietiging op deze grond het volgende overwogen:
“In zijn beschikking van 25 februari 2000, nr. R 99/034, NJ 2000, 508 [Benneton/Eco Swiss, hof] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat volgens art. 1065 lid 1, aanhef en onder d. Rv. vernietiging van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden op de grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed, en dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is wanneer motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen. De Hoge Raad heeft dit oordeel in zijn arrest van 9 januari 2004, nr. R 02/066, NJ 2005, 190 [Nannini/SFT, hof] aldus gepreciseerd dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering is gegeven, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Dit criterium moet door de rechter met terughoudendheid worden toegepast, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Uitsluitend indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, mag de rechter dit vonnis vernietigen op de in art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv. vermelde grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed.”
Uit deze overweging volgt dat voor een vernietiging op de grond dat het arbitrale vonnis niet met redenen is omkleed, een ondeugdelijke motivering onvoldoende is. Ook volgt hieruit dat het criterium, dat in het vonnis van het scheidsgerecht weliswaar een motivering is gegeven, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen, met terughoudendheid moet worden toegepast.
strijd met de openbare orde – artikel 1065 lid 1 onder e Rv
5.11.
Van strijd met de openbare orde is sprake indien inhoud of uitvoering van het arbitrale vonnis strijdig is met een dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd; als uitgangspunt geldt dat deze vernietigingsgrond naar zijn aard met terughoudendheid moet worden toegepast.10Een schending van fundamentele beginselen van procesrecht kan ook leiden tot vernietiging van een arbitraal vonnis wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden. Echter, niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel hoeft tot vernietiging te leiden. Zelfs indien schending van procedureregels ertoe leidt dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde, moet deze vernietigingsgrond naar zijn aard met terughoudendheid worden toegepast.11
5.12.
Vernietiging wegens strijd met de openbare orde op grond van artikel 1065 lid 1 onder e Rv is onder meer mogelijk indien een motivering ontbreekt, of indien het arbitrale vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld.12
5.13.
Voor een terughoudende toepassing van deze vernietigingsgrond is geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het in artikel 1039 lid 1 Rv neergelegde fundamentele recht van hoor en wederhoor. Dat recht is immers in een arbitrale procedure niet van minder betekenis dan in een procedure voor de overheidsrechter.13Het recht van hoor en wederhoor in een arbitrageprocedure houdt onder meer in dat partijen tijdig gelegenheid moeten krijgen zich uit te laten over bescheiden en andere gegevens die arbiters aan een vonnis ten grondslag leggen14en hun feitelijke stellingen aan te vullen ten aanzien van eventueel ambtshalve door het scheidsgerecht bijeen te brengen rechtsgronden die een verrassing voor partijen zouden kunnen opleveren.
5.14.
Tussen partijen is niet in geschil dat de bepalingen van het BIT moeten worden uitgelegd aan de hand van de maatstaven van de artikelen 31 en 32 van het Weens Verdragen Verdrag (hierna: WVV). Voor zover deze artikelen niet van toepassing zijn omdat Ecuador en de Verenigde Staten het WVV niet hadden geratificeerd op het moment dat zij het BIT sloten, is de toepassing aan de orde omdat deze artikelen regels van internationaal gewoonterecht zijn.
5.15.
Bij de toepassing van de in deze bepalingen gegeven regels neemt de rechtbank de volgende richtsnoeren tot uitgangspunt. Interpretatie van een verdrag is steeds gericht op het achterhalen van de intentie van verdragspartijen, voor zover deze intentie op adequate wijze is uitgedrukt in de tekst van het verdrag. De tekstuele uitleg heeft de belangrijkste rol in de interpretatie, omdat de bewoordingen geacht worden een authentieke uitdrukking te zijn van de intentie van partijen. Dit betekent niet dat de uitleg van een verdrag louter een grammaticale exercitie is. De tekst van een verdrag moet worden begrepen in zijn context alsmede in het licht van het voorwerp en doel (‘object and purpose’) van het verdrag, waarbij artikel 31 lid 2 WVV omschrijft wat (in ieder geval) onder de context van het verdrag moet worden begrepen. De interpretatie van een verdragsbepaling overeenkomstig het voorwerp en doel van het verdrag mag niet leiden tot een uitleg die ingaat tegen de duidelijke tekst van de desbetreffende bepaling. De bepaling van artikel 31 lid 1 WVV bevat één regel van uitleg, waarvan de drie elementen van die bepaling (tekst, context en ‘object and purpose’) een integraal onderdeel vormen; de uitleg is een proces waarbij deze elementen – te goeder trouw (‘in good faith’) – in één gezamenlijke operatie worden toegepast. Dat de uitleg te goeder trouw moet plaatsvinden, betekent dat deze moet beantwoorden aan het fundamentele beginsel van redelijkheid en dat de uitleg niet mag leiden tot een betekenis die duidelijk ongerijmd of onredelijk is.
6 De beoordeling
geldige overeenkomst tot arbitrage
6.1.
Ecuador betoogt dat zowel het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis als het Arbitraal Eindvonnis moet worden vernietigd omdat aan het arbitraal geding geen geldige overeenkomst tot arbitrage ten grondslag ligt, zodat het scheidsgerecht niet bevoegd was van het geschil kennis te nemen.
Volgens Ecuador is geen sprake van een investment dispute als bedoeld in artikel VI lid 1 onder (c) van het BIT en heeft het scheidsgerecht ten onrechte geoordeeld dat MSDIA zich op dit criterium kan beroepen. In de eerste plaats had MSDIA geen investering in Ecuador als bedoeld in artikel I lid 1 onder a van het BIT dat een definitie geeft van het begrip investering. Voorts vloeide het geschil dat MSDIA in de arbitrage aanhangig heeft gemaakt niet voort uit een beweerdelijke schending van het BIT met betrekking tot een investering van MSDIA als bedoeld onder artikel VI lid 1 onder (c) van het BIT.
6.2.
Ecuador bestrijdt niet dat de fabriek aanvankelijk een investering was zoals bedoeld onder het BIT en Ecuador bestrijdt evenmin dat MSDIA door het BIT wordt beschermd tot aan de verkoop van de fabriek, inclusief enig geschil ten aanzien van de verkoop ervan.
Op het moment dat PROPHAR de procedure in Ecuador aanhangig maakte jegens MSDIA in december 2003 en dus ook toen het vonnis in eerste aanleg werd gewezen in december 2007 had MSDIA behalve een filiaal echter geen investering meer in Ecuador, omdat de fabriek in juli 2003 was verkocht, aldus Ecuador.
De vordering van PROPHAR zag bovendien niet op de (verkoop van de) fabriek maar op (vermeend) frauduleus handelen van MSDIA dat er enkel op zag om toegang tot de productmarkt voor haar concurrent PROPHAR te belemmeren. De strategie van MSDIA bestond eruit dat MSDIA in onderhandelingen trad met PROPHAR over de verkoop van de fabriek, de onderhandelingen moedwillig vertraagde en vervolgens een onaanvaardbaar non-concurrentiebeding eiste, inhoudende dat PROPHAR geen producten vergelijkbaar met die van MSDIA mocht produceren. Aldus zag de vordering van PROPHAR volgens Ecuador op MSDIA’s handelen met het oogmerk om PROPHAR’s toegang tot de relevante productmarkt te vertragen en de schade die PROPHAR door dit handelen leed. Deze vordering betrof derhalve het eigen handelen van MSDIA en niet de rechten van MSDIA met betrekking tot haar investering of de mogelijkheid van verkoop hiervan. De verkoop van de fabriek was slechts de feitelijke context voor het geschil tussen MSDIA en PROPHAR, maar niet het onderwerp van het geschil tussen MSDIA en PROPHAR.
Uit de tekst van het BIT volgt niet dat de handelwijze van lokale rechters in de beslechting van dit commerciële geschil tussen PROPHAR en MSDIA, haar concurrent, valt onder het toepassingsbereik van het BIT. Het BIT beschermt immers investeringen en daarop had het geschil tussen PROPHAR en MSDIA geen betrekking, aldus nog steeds Ecuador.
6.3.
MSDIA betoogt allereerst dat de rechtbank gehouden is terughoudendheid te betrachten met betrekking tot deze grondslag van de vordering van Ecuador, omdat Ecuador als staat geen beroep kan doen op de schending van mensenrechten die ten grondslag liggen aan het oordeel dat op dit punt volledig moet worden getoetst. Voorts betoogt zij dat de rechtbank bij haar beoordeling rekening moet houden met het uitvoerige partijdebat hieromtrent tussen partijen bij het scheidsgerecht. Tot slot heeft MSDIA betoogd dat het scheidsgerecht zich terecht bevoegd heeft verklaard.
6.4.
Anders dan MSDIA heeft betoogd, ziet de rechtbank geen aanleiding om zich in deze procedure op dit punt terughoudend op te stellen. De Hoge Raad heeft nog in 2014 in een procedure van Ecuador tegen Chevron bepaald dat de rechter zich bij de beoordeling van een vordering tot vernietiging op grond van het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst in beginsel niet terughoudend moet opstellen.15 De rechtbank gaat ook voorbij aan het betoog van MSDIA dat het partijdebat in de arbitrageprocedure het vernietigingsdebat in deze gerechtelijke procedure beperkt, omdat MSDIA tegelijkertijd heeft gesteld dat het niet haar stelling is dat Ecuador in deze vernietigingsprocedure nieuwe argumenten aanvoert die bij het scheidsgerecht niet aan de orde zijn geweest. Derhalve heeft zij geen belang bij een oordeel van de rechtbank op dit punt.
6.5.
Op basis van een volledige toetsing van dit bezwaar van Ecuador is de rechtbank van oordeel dat aan het arbitraal geding een geldige overeenkomst tot arbitrage ten grondslag ligt. Aan haar oordeel legt de rechtbank het volgende ten grondslag.
6.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat de fabriek een investering was van MSDIA in Ecuador als bedoeld in artikel I lid 1 onder a. van het BIT en dat ook de verkoop van de fabriek onder het bereik van het BIT valt.
Het geschil tussen PROPHAR en MSDIA betrof de verkoop van de fabriek van MSDIA, meer specifiek het door MSDIA laten voortduren van de onderhandelingen tussen PROPHAR en MSDIA en de voorwaarden waaronder MSDIA de fabriek aan PROPHAR wilde verkopen. Dat deze voorwaarden onder andere een non-concurrentiebeding betroffen, in die zin dat MSDIA wilde overeenkomen dat PROPHAR bij de verkoop van de fabriek aan haar bepaalde met MSDIA concurrerende producten niet op de markt zou brengen, betekent niet dat deze voorwaarden daardoor niet meer betrekking hadden op het verkooptraject van de fabriek. Anders dan Ecuador heeft betoogd, kan het geschil tussen PROPHAR en MSDIA niet los worden gezien van de feitelijke context waarin het zich afspeelde, namelijk de verkoop van de fabriek. Daardoor betreft het geschil tussen PROPHAR en MSDIA een geschil inzake een investering van MSDIA en is het niet vergelijkbaar met de situatie dat MSDIA bij een gewone handelstransactie met PROPHAR onredelijke eisen zou stellen of de levering zou vertragen.
Zoals aangehaald door MSDIA in haar conclusie van antwoord is in de drie NCJ-uitspraken ook steeds geconcludeerd dat de onderhandelingen over de verkoop van de fabriek aan het geschil tussen PROPHAR en MSDIA ten grondslag lagen. De uiteindelijk door de Ecuadoraanse gerechten aan PROPHAR toegekende schadevergoeding was gebaseerd op de omstandigheid dat PROPHAR niet succesvol was in de overname van de fabriek van MSDIA (zie onder 2.7).
6.7.
MSDIA heeft aan het scheidsgerecht voorgelegd dat in de procedure tussen haar en PROPHAR voor de Ecuadoraanse gerechten, die dus een investering van haar in Ecuador betrof, sprake was van denial of justice. Daarmee was sprake van een potentiële breach of the guarantee of fair and equitable treatment als bedoeld in artikel II (3) van het BIT. Op grond van artikel VI (1) onder c in samenhang met artikel VI (3) van het BIT kon MSDIA dit geschil aan het scheidsgerecht voorleggen. Dit artikel van het BIT vormt voor (onderdanen van) de verdragsstaten de grondslag om geschillen over investeringen in de gaststaat via arbitrage te laten beslechten.
6.8.
Ecuador heeft nog betoogd dat het BIT geen bescherming biedt tegen de negatieve gevolgen van zakelijke keuzes of gedrag van de buitenlandse investeerder. Van deze situatie is echter geen sprake. MSDIA heeft bescherming gevraagd tegen de behandeling door de Ecuadoraanse gerechten van haar geschil met PROPHAR over de wijze waarop zij haar investering in Ecuador wilde verkopen en de denial of justice in dat verband. Dit is een situatie waarbij het BIT bescherming biedt.
6.9.
Ecuador heeft ook nog betoogd dat MSDIA de fabriek al had verkocht voordat zij de arbitrale procedure aanhangig maakte en dat zij derhalve op dat moment geen investering meer had in Ecuador. Met deze redenering gaat Ecuador echter uit van een te beperkte uitleg van het begrip investering als bedoel in het BIT, die niet aansluit bij andere arbitrale uitspraken, niet wordt ondersteund door de tekst van het BIT en voorbijgaat aan de beschermingsdoelstelling van het BIT.
Zo bepaalt het BIT niet specifiek wanneer de bescherming ten aanzien van een investering eindigt en wordt in artikel II onder 3(b) zelfs specifiek benoemd dat geen van de partijen bij het BIT “shall in any way impair by arbitrary or discriminatory measures the (…) disposal of investments.” Artikel II onder 3(b) vervolgt dat “For purposes of dispute resolution under Articles VI and VII, a measure may be arbitrary or discriminatory notwithstanding the fact that a party has had or has exercised the opportunity to review such measure in the courts or administrative tribunals of a Party.” Deze bepaling houdt expliciet rekening met de onderhavige situatie waarbij de Ecuadoraanse gerechten de eerdere uitspraken en daarmee maatregelen tegen MSDIA inzake haar handelen tegenover PROPHAR met betrekking tot de verkoop van haar investering hebben beoordeeld, welke beoordeling MSDIA aan het scheidsgerecht heeft voorgelegd. De omstandigheid dat MSDIA haar fabriek voorafgaand aan de juridische procedures heeft verkocht, maakt dan ook niet dat het door haar aan het scheidsgerecht voorgelegde geschil geen geschil meer is als bedoeld in het BIT.
6.10.
Gezien het voorgaande zal de rechtbank de vordering tot vernietiging van de Arbitrale Vonnissen voor zover deze is gegrond op het ontbreken van een overeenkomst tot arbitrage afwijzen.
schending opdracht door het scheidsgerecht
6.11.
Ecuador stelt dat het scheidsgerecht zich voor wat betreft de beoordeling van (i) de lokale rechtsmiddelen in Ecuador, (ii) de denial of justice-vordering van MSDIA en (iii) de vaststelling van het causale verband tussen de denial of justice en de schade, niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Dit levert volgens Ecuador strijd op met artikel 1065 lid 1 onder c Rv.
(i) lokale rechtsmiddelen benut? toepassing vastgestelde bewijslastverdeling
6.12.
MSDIA heeft in de arbitrale procedure een beroep gedaan op denial of justice.
Het scheidsgerecht heeft in paragraaf 715 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis geoordeeld dat voor wat betreft de behandeling van de investering van MSDIA in Ecuador sprake was van denial of justice:
“iii. The conduct of the Courts of Ecuador in handling the civil dispute between NIFA(PROPHAR) and Merck Sharp & Dohme (I.A.) LLC represents, as more amply described in paragraphs 587–699 of this Partial Final Award, a denial of justice, and thus a failure to fulfil the standard of fair and equitable treatment guaranteed in Article II(3) of the Treaty, and engages the international responsibility of the Republic of Ecuador accordingly.”
6.13.
Van belang voor een oordeel dat sprake is van denial of justice is het antwoord op de vraag of de partij die hierop een beroep doet, alle lokale rechtsmiddelen heeft benut: exhaustion of local remedies. Het scheidsgerecht heeft op dit punt geoordeeld dat het aan Ecuador was om te bewijzen dat er nog ongebruikte rechtsmiddelen voorhanden waren en dat het aan MSDIA was om te bewijzen dat in haar specifieke geval het betreffende rechtsmiddel niet effectief zou zijn geweest: “no reasonable possibility of effective redress being offered through this local remedy”. Zowel Ecuador als MSDIA zijn van oordeel dat het scheidsgerecht ten aanzien van deze bewijslastverdeling de juiste maatstaf heeft aangelegd.
6.14.
Vervolgens heeft het scheidsgerecht in paragraaf 370 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis het begrip effective redress nader ingevuld:
“In the context of this case, effective redress means that there must have been a reasonable prospect both of correcting the alleged defects in the impugned judgments against MSDIA, and of restoring MSDIA to the position it was in before the impugned judgments were issued. In other words, MSDIA must have been able, through a successful EPA, not merely to overturn the findings of liability about which it complains, but also to recover the funds it had been required to pay as a result of the litigation that it alleges amounts to a denial of justice in the ordinary courts.”
6.15.
Ten aanzien van de EPA-procedure heeft het scheidsgerecht in paragraaf 381 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis als volgt geconcludeerd:
“[…] the Tribunal finds itself in the position of being confronted by almost diametrically opposite views, from two highly qualified and well respected legal experts […]. The Tribunal cannot set itself up as the final authority to decide between these experts on all the points of Ecuadorian law and procedure that divide them.”
Paragraaf 381 luidt verder als volgt:
“However the very extent of the disagreement that exists between two clearly qualified experts on Ecuadorian constitutional law serves to reinforce the Tribunal’s view regarding the uncertainties confronting a potential claimant considering initiating an EPA.”
Waarna het scheidsgerecht in paragraaf 383 van het Gedeeltelijke Eindvonnis als volgt heeft geoordeeld:
“The uncertainty surrounding the ability of a claimant to obtain monetary compensation as a result of a successful EPA in a case such as this is therefore one of the important factors that have led the Tribunal to conclude that the EPA did not provide a reasonable possibility of effective redress.”
6.16.
Aldus heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat de onduidelijkheid die bestaat over de mogelijkheid of met een succesvolle EPA ook financiële compensatie kan worden verkregen, één van de belangrijke factoren is waarop het scheidsgerecht haar oordeel heeft gegrond dat de EPA voor MSDIA geen effectief rechtsmiddel was.
6.17.
Ecuador stelt met verwijzing naar deze paragrafen 381 en 383 dat het scheidsgerecht de door hem vastgestelde bewijslastverdeling dat MSDIA moet bewijzen dat er geen lokaal rechtsmiddel is dat een redelijke mogelijkheid tot effectief herstel kan bieden, niet correct heeft toegepast met betrekking tot de EPA. Volgens Ecuador heeft het scheidsgerecht gewezen op de onzekerheid die bestaat ten aanzien van de EPA en op basis daarvan ten onrechte geconcludeerd dat de EPA geen effectief rechtsmiddel is. De rechtbank begrijpt het bezwaar van Ecuador aldus dat hij vindt dat het scheidsgerecht op basis van deze onzekerheid had moeten oordelen dat MSDIA niet aan haar bewijsopdracht dat de EPA niet effectief is, heeft voldaan.
6.18.
De rechtbank kan in het midden laten of het oordeel van het scheidsgerecht dat het onzeker is of een eisende partij financiële compensatie kan verkrijgen via de EPA, afzonderlijk beschouwd, meebrengt dat het scheidsgerecht had moeten oordelen, zoals Ecuador stelt, dat MSDIA niet aan haar bewijsopdracht heeft voldaan dat de EPA niet voorziet in “a reasonable possibility of effective redress”. Ecuador miskent namelijk dat het scheidsgerecht aan zijn oordeel dat gebleken is dat de EPA MSDIA geen redelijke mogelijkheid van “effective redress” bood, behalve die onzekerheid als “one of the important factors”, ook andere factoren ten grondslag heeft gelegd. Zo heeft het scheidsgerecht ook:
- het argument van MSDIA geaccepteerd dat een nieuwe EPA de situatie mogelijk nog erger zou maken voor MSDIA;
- geoordeeld dat het aantal in te stellen EPA’s potentieel niet beperkt is;
- geoordeeld dat het Constitutionele Hof zich bij zijn oordeel in de tweede EPAprocedure niet belemmerd voelde door hetgeen in de eerste EPA-procedure was besloten;
- overwogen dat er al drie EPA-procedures waren geweest.
6.19.
Aldus ontbeert het verwijt van Ecuador op dit punt een feitelijke grondslag. Dit betekent dat het verwijt van Ecuador op dit punt niet tot vernietiging van de Arbitrale Vonnissen kan leiden.
(ii) inhoudelijke (her)beoordeling geschil tussen PROPHAR en MSDIA
6.20.
Volgens Ecuador heeft het scheidsgerecht een inhoudelijk oordeel gegeven over de verschillende juridische beslissingen van de Ecuadoraanse rechters, omdat het scheidsgerecht de eerste NCJ-uitspraak als enige juiste beslissing beschouwt en heeft geoordeeld dat de andere beslissingen tezamen een denial of justice opleveren. Dit terwijl het scheidsgerecht zelf uitdrukkelijk heeft onderkend dat het zich niet als een hogere beroepsrechter moet opstellen.
6.21.
Ter ondersteuning van zijn verwijt op dit punt verwijst Ecuador onder meer naar de volgende passages uit de Arbitrale Vonnissen, welke de rechtbank in zijn geheel citeert:
Paragraaf 697 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis, waarin volgens Ecuador het scheidsgerecht heeft overwogen dat het er de schijn van heeft dat de nationale rechtsgang er op gericht is geweest om de eerste NCJ-uitspraak aan de kant te zetten,:
“In reaching this conclusion, the Tribunal wishes to state the following. This Award should not be understood as any form of disapproval of the Ecuadorian judicial system as such. While the Tribunal has been surprised and disappointed by some, or even a good many, of the incidents of the PROPHAR/MSDIA litigation, it has not failed to notice the efforts made by the NCJ in the earlier stages to handle the dispute in a rational and defensible manner. The main factor giving rise to the Respondent’s ultimate liability under the BIT is, however, the series of events which together have all the appearance of a systematic and determined effort to set aside the NCJ’s initial approach to the dispute in such a way as to favour the plaintiff, PROPHAR, to the detriment of the protected foreign investor, MSDIA.”
Paragraaf 86 van het Arbitraal Eindvonnis, waarin het scheidsgerecht overweegt dat de uitkomst van de eerste NCJ-uitspraak geen denial of justice oplevert en de arbitrageprocedure niet zou zijn voortgezet als de procedure hier was geëindigd:
“To begin with, the Tribunal has no reason to doubt that, contrary to the anxieties which apparently motivated the Claimant at the outset, had the litigation come to rest with the First NCJ Judgment, this Arbitration is most unlikely to have been continued. Whether or not all concerned would have agreed as to the basis on which the NCJ had then found liability and assessed compensation, the prospects of arguing that the outcome was a denial of justice within the framework of the BIT would have been so slender as to be non-existent. As the Claimant says in its Second Phase Reply, in the NCJ’s First Judgment, apart from being that court’s only decision unaffected by the subsequent intervention of the Constitutional Court, the NCJ did make an effort, unlike the trial court and the court of appeals, to assess what damage was actually suffered by PROPHAR. And, in the course of doing so, the Tribunal notes, the Court also made an effort to evaluate and subject to critical examination the expert evidence on damages, including notably the [deskundige] Report which had by that stage been put before it and of which it was severely critical.”
Paragraaf 88 van het Arbitraal Eindvonnis waarin het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat Ecuador het bedrag van USD 1,57 miljoen dat MSDIA op basis van de eerste NCJ-uitspraak aan PROPHAR heeft betaald, niet aan MSDIA hoeft te vergoeden en de overige door MSDIA aan PROPHAR betaalde bedragen wel:
“The Tribunal therefore holds that all sums paid in satisfaction of judgments handed down by the Ecuadorian courts after the First Judgment of the NCJ constitute a distinct head of damage to the Claimant resulting directly from the denial of justice as established by the Partial Final Award, and must, as such, form part of the reparation due to the Claimant in this Arbitration.”
Paragrafen 688 en 690 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis waarin het scheidsgerecht volgens Ecuador bij de beoordeling van de rechtsgang ook nog nagaat of het hetgeen zich heeft voorgedaan begrijpelijk acht en daarmee eigen subjectieve en oncontroleerbare maatstaven aanlegt.
“The precise significance of this instruction to the NCJ not to re-examine or re-assess the evidence in the case is not clear to the Tribunal. A request by MSDIA itself for clarification was rejected by the Constitutional Court. When the case came before the NCJ for the third time, however, and now before a new panel, the reasoning adopted by the NCJ in the cassation phase is relatively easy to follow; it is when the Court then moves on to decide the case afresh (as an ‘instance court’) that its reasoning leaves the Tribunal in a state of some perplexity.”
“When it then comes to deciding the case afresh following cassation, however, the NCJ, having recapitulated the substance of the dispute, goes on to describe its own function in the following Delphic passage: “it is up to this Court […] to examine the merits of the case in their overall context, for purposes of reviewing the legality thereof, refraining from weighing any evidence or determining any of the facts of the trial and appeal. The facts are as stated in the complaint, they are its credits; to discredit them is the job of the defendant, and the judge extracts the elements of his decision from a comparison of the two, based on fairness, the reality of the facts, the principles of law and the legal system”. The Tribunal finds itself quite unable to extract from this passage what principles the NCJ was proposing to apply to its task of determining, and then quantifying, the damage suffered by PROPHAR, or indeed how the Court’s statement in this paragraph can be reconciled with the extracts set out above from the cassation portion of the Judgment dealing with how evidence is to be assessed. The phrase which the Tribunal has singled out above appears to the Tribunal to be radically inconsistent with what the NCJ itself had earlier in its Judgment described as the essential duty of the judge in relation to expert evidence. That key phrase is, however, so closely modelled on what the Constitutional Court had decreed in its Second EPA Decision (see above) that, in the Tribunal’s opinion, it bears out the Claimant’s submission that the Constitutional Court had intended to ‘lay down the law’ to the NCJ, that the NCJ had so understood the Constitutional Court, and that the NCJ was thereupon proposing to abdicate its autonomy as the highest civil court and subordinate it to the directives of the Constitutional Court.”
6.22.
Verder verwijst Ecuador naar de paragrafen 609, 644, 653 en 657 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis waaruit volgt dat het scheidsgerecht de eerste uitspraak van het NCJ wel volgt en daarmee een inhoudelijk oordeel geeft over het lokale geschil, namelijk dat het NCJ het in de eerste uitspraak bij het recht eind had.
6.23.
Volgens Ecuador treedt het scheidsgerecht door aldus te oordelen op als uiterste beroepsinstantie omdat elke rechterlijke beslissing na de eerste NCJ-uitspraak wordt gediskwalificeerd, zowel bij de vaststelling van de aansprakelijkheid als bij de vaststelling van de schade en het causale verband. Wanneer het scheidsgerecht de beslissingen van de Ecuadoraanse rechters niet inhoudelijk had (her)beoordeeld, dan had het scheidsgerecht tot de conclusie kunnen komen dat geen sprake is van denial of justice en dat MSDIA’s vorderingen in de arbitrage moesten worden afgewezen, aldus nog steeds Ecuador.
6.24.
MSDIA heeft de stellingen van Ecuador op dit punt bestreden en onder meer gewezen op de omstandigheid dat de systematiek van het BIT meebrengt dat een scheidsgerecht zijn oordeel moet geven over handelingen binnen het Ecuadoraanse rechtsstelsel. De rechterlijke macht is een staatsorgaan wiens handelen op basis van het BIT kan worden beoordeeld. Het scheidsgerecht heeft dat dan ook gedaan volgens MSDIA: het heeft onderzocht of de gedragingen van de Ecuadoraanse rechters hebben geleid tot een denial of justice. Daarbij heeft het niet bepaald dat op grond van Ecuadoraans recht een bepaalde gerechtelijke uitspraak juist en de andere gerechtelijk uitspraken onjuist waren.
6.25.
De rechtbank verwijst allereerst naar hetgeen zij onder 5.5. heeft overwogen ten aanzien van de reikwijdte van deze procedure. De rechtbank is, voor zover het gaat om de beslissingsmaatstaf, alleen bevoegd om te controleren of de arbiters de juiste maatstaf hebben aangelegd. Het staat de burgerlijke rechter niet vrij om inhoudelijk te toetsen of de arbiters de aangelegde maatstaf op de juiste wijze hebben toegepast. Dat zou immers neerkomen op een verkapt hoger beroep, waartoe de vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt.
6.26.
Het scheidsgerecht heeft in paragraaf 632 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis de volgende algemene opmerking gemaakt:
“One further general comment is apposite at this point. A noticeable proportion of the Claimant’s argumentation in the Arbitration is to the effect that the courts have been wrong in their application of Ecuadorian law, from which the Tribunal is then invited to draw consequences at the level of the Respondent’s obligations under the BIT. The Tribunal must therefore state with all emphasis that it is not for an international investment tribunal to sit in judgment over the decisions of the local courts of the State of investment. This is a basic proposition, and it is so well established that it is hardly necessary to support it with authority. That is not of course to say that, in appropriate circumstances, an egregious or conscious failure to apply the law might not give rise to consequences on the international plane. But the basic proposition remains that the law of a given country is what the courts of that country say it is, and it is not the function of an international tribunal, even with the benefit of expert advice, to impose its own view as to what the local courts should have found the local law to be. The concern of an investment tribunal is rather whether the process followed by the local courts has or has not stood in the way of a proper application of the local law to the facts, so as to respect the rights of the foreign investor, and whether there has been in fact a fair application of the law as the courts have found it to be. Or, as the matter has been put by the Parties in their written submissions, a denial of justice may arise either from fundamentally unfair proceedings or an ‘outrageously wrong’ substantive outcome.”
6.27.
In paragraaf 696 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis heeft het scheidsgerecht als volgt overwogen:
“It is not the function or purpose of this Tribunal to determine the reasons that led to the on the face of it extraordinary chain of events described in the section above. Accusations and hypotheses have been put forward in argument, but concrete evidence is lacking. The task of this Tribunal is however a different one, namely to apply objective criteria to the course of proceedings before the Ecuadorian courts in order to decide whether those proceedings, taken as a whole, meet the BIT guarantee of fair and equitable treatment, as that concept should be understood in its application to the courts, in their function as the judicial arm of the Respondent State. Having given the matter its lengthy and anxious consideration, the Tribunal can reach no other conclusion than that this standard has not been met by the Ecuadorian judicial system, so far as the effect on MSDIA’s protected investment in Ecuador is concerned. This conclusion has nothing to do with the independence of the courts, which the Tribunal has on repeated occasions indicated is a principle to which it attaches the highest importance. Nor does it connote that the Tribunal regards itself as having any overriding role in the interpretation or application of Ecuadorian law. The Tribunal’s conclusion is based simply and squarely on what is in the last analysis the inescapable fact that the overall outcome of the very lengthy PROPHAR v. MSDIA litigation in the Ecuadorian courts has been to impose on MSDIA the obligation to compensate PROPHAR for damage without any proper prior process for establishing, with due respect for the rights of the defendant as well as those of the plaintiff, what that damage in fact consists of or whether it is causally linked to the defendant’s unlawful actions, and culminating in the quantification of that damage, again without any proper objective process of analysis or calculation, in a figure that self-evidently lacks a proportionate relationship with the underlying cause of action, and has been twice condemned by a highest-level Ecuadorian court itself as wholly disproportionate. This outcome, and the processes leading up to it, although complicated and requiring the detailed analysis set out above, is sufficiently shocking to the conscience and antithetical to the normal expectations of the operation of the judicial process in a sophisticated society like that of Ecuador, that there is no doubt in the mind of the Tribunal that it represents a denial of justice, whether under the general standard of customary international law or under the specific terms of Article II(3) of the BIT with its internal reference to the international law standard.”
6.28.
MSDIA verwijt Ecuador dat in de langdurende procedure tussen haar en PROPHAR sprake was van een denial of justice. Het scheidsgerecht heeft eerst in paragraaf 632 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis de toepasselijke regelgeving uiteengezet. Vervolgens heeft het scheidsgerecht in paragraaf 696 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis geconcludeerd dat toepassing van de regelgeving leidt tot het oordeel dat sprake is van denial of justice. Daarbij heeft het scheidsgerecht uitdrukkelijk geconcludeerd dat het niet zijn taak is om op de stoel van de Ecuadoraanse rechter te gaan zitten en als hogere beroepsinstantie te oordelen.
6.29.
Het verwijt van Ecuador is dat het scheidsgerecht juist wel op de stoel van de Ecuadoraanse rechters is gaan zitten. Zoals het scheidsgerecht in paragraaf 632 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis heeft aangehaald hebben partijen zelf in hun written submissions onderkend dat “a denial of justice may arise either from fundamentally unfair proceedings or an ‘outrageously wrong’ substantive outcome.” Gelet op dit beoordelingskader ontkomt het scheidsgerecht, bij de beoordeling van dit verwijt, dan ook niet aan een controle van de rechtsgang tussen PROPHAR en MSDIA teneinde te kunnen beoordelen of van denial of justice sprake was. De inhoudelijke overwegingen van het scheidsgerecht over de rechtsgang hebben plaatsgevonden in de context van de beoordeling van de door MSDIA gestelde denial of justice. Dat het scheidsgerecht dit heeft gedaan, betekent dus niet automatisch dat het dan ook op de stoel van de Ecuadoraanse rechters is gaan zitten.
6.30.
In de door Ecuador aangehaalde paragrafen leest de rechtbank niet dat het scheidgerecht dat heeft gedaan en daarmee de door hem gekozen beslissingsmaatstaf niet heeft gehanteerd. Deze conclusie geldt ook voor de overwegingen die het scheidsgerecht aan de eerste NCJ uitspraak heeft gewijd. Dit zou mogelijk anders zijn indien de conclusies van het scheidsgerecht op geen enkele navolgbare wijze het resultaat zouden kunnen zijn van de door hem gekozen beslissingsmaatstaf. Daarvan is echter naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Ter illustratie verwijst zij naar de overweging van het scheidsgerecht in paragraaf 697 (zie onder randnummer 6.21.) – “the efforts made by the NCJ in the earlier stages to handle the dispute in a rational and defensible manner” – die wijst op een beoordeling van de procedure en niet op een inhoudelijk oordeel. Hetzelfde geldt voor de overwegingen van het scheidsgerecht in 688 en 690 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis waarin het scheidsgerecht nagaat of het hetgeen zich heeft voorgedaan begrijpelijk acht. En ook voor de overweging in paragraaf 696 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis geldt dat daaruit blijkt dat het scheidsgerecht de procedurele gang van zaken heeft beoordeeld. Het scheidsgerecht overweegt immers: “The Tribunal’s conclusion is based simply and squarely on what is in the last analysis the inescapable fact that the overall outcome of the very lengthy PROPHAR v. MSDIA litigation in the Ecuadorian courts has been to impose on MSDIA the obligation to compensate PROPHAR for damage without any proper prior process for establishing, with due respect for the rights of the defendant as well as those of the plaintiff, what that damage in fact consists of […]”.
6.31.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat uit de overwegingen van het scheidsgerecht die leiden tot zijn beslissing dat sprake is van denial of justice niet blijkt dat het een andere maatstaf heeft aangelegd dan die is weergegeven (onder meer) in de – in de randnummers 6.26 en 6.27 – aangehaalde passages uit de Arbitrale Vonnissen. In het bijzonder kan niet worden vastgesteld dat het scheidsgerecht in weerwil van zijn eigen overwegingen dat dat niet zijn taak is, (toch) op de stoel van de Ecuadoraanse rechter is gaan zitten. Het is verder niet aan de rechtbank om te beoordelen of het scheidsgerecht de door hem aangelegde maatstaf juist heeft toegepast en daarmee of de beslissing van het scheidsgerecht dat sprake is van een denial of justice een juiste beslissing is geweest.
6.32.
Een en ander betekent dat het verwijt van Ecuador op dit punt niet leidt tot een vernietiging van de Arbitrale Vonnissen. Bij deze beoordeling kunnen de stellingen van partijen, zoals de vraag of Ecuador haar verwijt op dit punt ten onrechte tijdens de mondelinge behandeling breder heeft getrokken, verder onbesproken blijven.
(iii) treden buiten het partijdebat met de vaststelling van causaliteit
6.33.
Het scheidsgerecht heeft volgens Ecuador de causaliteit tussen de geconstateerde denial of justice en de schadevergoeding niet beoordeeld op basis van de standpunten van partijen, het heeft die terzijde geschoven en een eigen maatstaf aangelegd. Daarmee is het in strijd met zijn opdracht buiten het partijdebat getreden.
6.34.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft Ecuador gesteld dat dit verwijt samenhangt met zijn klacht over strijd met de openbare orde en deze in het kader van artikel 1065 lid 1 onder e nadere toegelicht. De rechtbank ziet deze samenhang ook en zal de verwijten van Ecuador op dit punt ook gezamenlijk behandelen onder 6.40. en verder.
Arbitrale Vonnissen niet met redenen omkleed bij vaststelling composite breach
6.35.
Met een verwijzing naar artikel 1057 lid 4 Rv doet Ecuador een beroep op schending van artikel 1065 lid 1 onder d Rv. Het scheidsgerecht heeft volgens Ecuador het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis, voor wat betreft zijn beslissing dat sprake is van een “composite breach”, niet voldoende met redenen omkleed.
6.36.
Ecuador verwijst naar paragraaf 395 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis (onderstrepingen van Ecuador), waarin het scheidsgerecht het volgende overweegt:
“For all these reasons, the Tribunal has reached the conclusion that an EPA did not provide a reasonable possibility of effective redress for the Claimant in this case. It was therefore not a remedy that the Claimant was required to exhaust before initiating this arbitration, and the non-exhaustion of such a remedy does not affect the Tribunal’s jurisdiction or preclude the admissibility of the claims or the claimant’s ability to prevail on the merits.”
Ecuador betoogt dat de conclusie van het scheidsgerecht dat het niet-uitputten van de EPA niet in de weg staat aan “Claimant’s ability to prevail on the merits” ongemotiveerd is.
6.37.
Het scheidsgerecht heeft vervolgens geconcludeerd dat sprake is van een composite breach door Ecuador in de zin van artikel 15 van de ILC Articles on State Responsibility. Volgens Ecuador motiveert het scheidgerecht echter op geen enkele wijze dat MSDIA niet door een eigen EPA over schending van haar constitutionele rechten een NCJ-uitspraak had kunnen aantasten en dat er ook geen nieuwe NCJ-uitspraak had kunnen volgen, die de eerdere behandeling van MSDIA door de Ecuadoraanse rechter had gecorrigeerd. Daardoor is het onbegrijpelijk hoe het scheidsgerecht tot het definitieve oordeel is gekomen dat sprake is van een composite breach aan de zijde van Ecuador met de tweede uitspraak van het Constitutionele Hof en de derde NCJ-uitspraak. En daarom ontbreekt een steekhoudende motivering voor het oordeel dat sprake is van “denial of justice”, aldus nog steeds Ecuador.
6.38.
Onder 6.19. heeft de rechtbank al geconcludeerd dat het scheidsgerecht zijn oordeel dat van MSDIA niet kon worden verwacht dat zij zelf een EPA aanhangig zou maken, voldoende heeft gemotiveerd. Ecuador verwijst hier feitelijk ook zelf al naar in haar dagvaarding door te verwijzen naar paragraaf 395 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis, zoals geciteerd onder 6.36. In het licht hiervan maakt de omstandigheid dat het scheidsgerecht vervolgens niet met zoveel woorden motiveert dat en waarom MSDIA niet door een eigen EPA over schending van haar constitutionele rechten een NCJ-uitspraak had kunnen aantasten en dat er ook geen nieuwe NCJ-uitspraak had kunnen volgen, niet dat een steekhoudende motivering van het oordeel van het scheidsgerecht ontbreekt. Dat laatste gaat al niet op omdat het scheidsgerecht heeft overwogen dat voor MSDIA een EPA “did not provide a sufficiently possibility of effective redress for the Claimant in this case.”
Bovendien is dat ook niet de juiste toets. Het moet gaan om een zodanig ongemotiveerd arbitraal vonnis dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Gelet op de overwegingen van het scheidsgerecht dat van MSDIA niet kon worden verwacht zelf een EPA te starten, kan de rechtbank niet tot die conclusie komen.
6.39.
Een en ander betekent dat de rechtbank ook de vernietiging op deze grond afwijst.
strijd met openbare orde: hoor en wederhoor / schending opdracht door het scheidsgerecht door treden buiten het partijdebat met de vaststelling van de causaliteit
6.40.
Het scheidsgerecht heeft volgens Ecuador de causaliteit tussen de geconstateerde denial of justice en de schadevergoeding niet beoordeeld op basis van de standpunten van partijen, het heeft die terzijde geschoven en een eigen maatstaf aangelegd. Daarmee is het in strijd met zijn opdracht buiten het partijdebat getreden.
Daarbij heeft het scheidsgerecht een verrassingsbeslissing gegeven, doordat het Ecuador niet voldoende de gelegenheid heeft gegeven om te worden gehoord over het oordeel dat het scheidsgerecht uiteindelijk op dit punt heeft gegeven. Hierdoor heeft het scheidsgerecht ook gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor.
6.41.
In het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis is bepaald dat sprake was van denial of justice. Ecuador en MSDIA zijn uitgenodigd om hun visie te geven op de door Ecuador als gevolg hiervan te betalen schadevergoeding. MSDIA heeft betoogd dat Ecuador aan haar moet vergoeden alle bedragen die zij op enig moment aan PROPHAR heeft betaald en alle gerechtelijke kosten die zij heeft moeten maken, zowel voor de procedures in Ecuador als voor de arbitrale procedure. Ecuador heeft betoogd dat MSDIA helemaal geen schade heeft geleden als gevolg van de denial of justice omdat niet kan worden uitgesloten dat zonder de denial of justice de gerechten in Ecuador aan PROPHAR een schadevergoeding hadden toegekend van USD 18,2 miljoen.
6.42.
In het licht van deze stellingen van partijen ten aanzien van de schade heeft Ecuador zijn stellingen op dit punt als volgt nader toegelicht. Ecuador heeft paragraaf 71 van het Abitraal Eindvonnis geciteerd:
“The Tribunal sees its task somewhat differently, namely, how to determine what might serve as an appropriate method of identifying and then evaluating what damage was suffered by the particular claimant in the special and unusual circumstances of this particular case. The Tribunal has therefore to find some other way to determine what damage must be regarded as having actually been suffered by the Claimant as a result of (i.e. with the necessary causative link to) the denial of justice as that has been determined in the Partial Final Award, and, having done so, of placing an appropriate monetary value on that damage.”
Volgens Ecuador heeft het scheidsgerecht, nadat partijen hun standpunten hadden uiteengezet, geoordeeld dat de eerste NCJ-uitspraak een soort turning point was omdat, indien de Ecuadoraanse procedure met deze NCJ-uitspraak was geëindigd, MSDIA zou hebben ingezien dat de kans dat sprake was van denial of justice nagenoeg non-existent zou zijn geweest en de arbitrageprocedure niet aanhangig had gemaakt. Daarom heeft het geoordeeld dat de betalingen door MSDIA gedaan op basis van gerechtelijke uitspraken na de eerste NCJ-uitspraak als schade door Ecuador aan MSDIA moeten worden vergoed.
Voor wat betreft de juridische kosten van MSDIA heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat 80% van de door MSDIA gemaakte juridische kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
Met deze oordelen heeft het scheidsgerecht volgens Ecuador beide partijen ten onrechte niet gevolgd in hun betoog en hen ten onrechte niet de gelegenheid gegeven zich over deze visie van het scheidsgerecht uit te laten.
6.43.
MSDIA heeft aangevoerd dat het scheidsgerecht ten aanzien van de causaliteit en schade geen verrassende, onvoorzienbare of onvoorziene beslissing heeft genomen. Het scheidsgerecht heeft de tweede fase volledig aan dit onderwerp gewijd. Partijen hebben zowel schriftelijk als tijdens mondelinge pleidooien een uitgebreid debat gevoerd over dit onderwerp en de beslissing van het scheidsgerecht hieromtrent vloeide bovendien rechtstreeks voort uit het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis en uit de door partijen ingediende stukken. MSDIA heeft ook gewezen op de omstandigheid dat zij juist rekening ermee had gehouden dat het scheidsgerecht zou kiezen voor een aanpak die een turning point in de procedure zou duiden en verwijst daarbij naar haar Second Phase Reply Memorial, paragrafen 122-124.
6.44.
De rechtbank overweegt dat arbiters naar internationaal recht een ruime beoordelingsruimte hebben als het gaat om de begroting van de schade16:
“Behoudens andersluidende partijafspraak en strijd met de openbare orde is een scheidsgerecht vrij ten aanzien van de regels van toepassing van bewijsrecht, zodat een scheidsgerecht in beginsel niet is gebonden aan de, voor de gedingen bij de gewone rechter geldende, algemene bepalingen van bewijsrecht (art. 1039 lid 5 Rv). Er is geen rechtsregel die arbiters verplicht partijen in de gelegenheid te stellen zich over de voorgenomen waardering van de schade door het scheidsgerecht uit te laten. Van strijd met de openbare orde is dan ook geen sprake als arbiters over de hoogte van de schade hebben beslist zonder partijen de hiervoor bedoelde gelegenheid te bieden. Dit is slechts anders als sprake is van bijzondere (…) omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat de handelwijze van arbiters in strijd is met de goede procesorde. De waardering van de schade berust bovendien onvermijdelijk voor een belangrijk deel op het intuïtief oordeel en de ervaring van arbiters, zodat van strijd met de openbare orde niet snel sprake zal zijn.
6.45.
In paragraaf 706 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis heeft het scheidsgerecht de standaard beschreven die het zal toepassen en die partijen volgens MSDIA ook hebben bepleit:
“There is no substantial disagreement between the Parties that the standard to be applied to the determination of reparation for the Respondent’s breach of the BIT is the classic one laid down by the Permanent Court of International Justice in the Chorzów Factory case, namely that it must “as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and re-establish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not been committed.”.17”
6.46.
De rechtbank is van oordeel dat de door Ecuador op dit punt geuite bezwaren tegen de Arbitrale Vonnissen niet kunnen leiden tot het oordeel dat het scheidsgerecht ten onrechte de standpunten van partijen terzijde heeft geschoven, een eigen maatstaf heeft aangelegd, een verrassingsbeslissing heeft genomen en daarbij in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor heeft gehandeld. Het scheidsgerecht moest bepalen welke schade MSDIA had geleden als gevolg van de geconstateerde denial of justice en dit heeft het scheidsgerecht gedaan. Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat het scheidsgerecht bij de bepaling van de schade de standaard heeft toegepast die het in het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis heeft beschreven. Het scheidsgerecht heeft de hele tweede fase aan de schade besteed en heeft die schade vastgesteld, nadat partijen zowel schriftelijk als mondeling in de gelegenheid waren gesteld hun standpunten ten aanzien van de schade en de causaliteit toe te lichten en op elkaars standpunten te reageren. Gelet op dit procesverloop en de ruime beoordelingsvrijheid die het scheidgerecht op basis van het internationale recht heeft bij de vaststelling van de hoogte van de schade, is van een verrassingsbeslissing geen sprake geweest.
6.47.
Verder heeft Ecuador onvoldoende feitelijke grondslag gegeven aan het bezwaar dat het scheidsgerecht onverwacht de eerste NCJ-uitspraak als turning point heeft genomen. In dit verband verwijst de rechtbank naar het volgende.
6.48.
MSDIA heeft bovenaan paragraaf 122 van haar Second Phase Reply Memorial geschreven dat “While Deeply Flawed, the First NCJ Judgment Is the Only Judgment by the National Court of Justice Unaffected by the Constitutional Court’s Interference”. Deze enkele passage duidt al op de omstandigheid dat tijdens het debat over de schadevergoeding de status van de eerste NCJ-uitspraak aan de orde is geweest.
Verder heeft Ecuador zelf in paragrafen 97 en 98 van zijn Memorial on Damage and Compensation van 21 juni 2018 verwezen naar de omstandigheid dat de maximale schadevergoeding waar MSDIA recht op heeft in the further alternative is het verschil tussen het bedrag van USD 42 miljoen toegekend in de derde NCJ-uitspraak en het bedrag van USD 7,7 miljoen toegekend in de tweede NCJ-uitspraak omdat “Based on the Tribunal’s observations, the NCJ II judgment constitutes the “determination of compensation of damages […] that properly attached to what has been judicially established to be the basis for liability.””. Hierbij citeert Ecuador uit paragraaf 645 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis. In deze passage lijkt Ecuador erop te wijzen dat de tweede NCJ-uitspraak als kantelpunt moet worden genomen voor de bepaling van de schade. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Ecuador nog wel gezegd dat het dat niet heeft gedaan omdat hier enkel een beroep wordt gedaan op verrekening, maar dit leest de rechtbank niet in deze passage. Weliswaar staat in het kopje boven paragraaf 97 dat het schadebedrag van de derde NCJ-uitspraak van USD 42 miljoen moet worden verrekend met het schadebedrag van USD 7,7 miljoen van de tweede NCJ-uitspraak, maar uit de verdere tekst volgt dat dit niet een verrekeningsverweer is, maar een stelling over de hoogte van de schadevergoeding.
6.49.
Ook ten aanzien van dit verwijt concludeert de rechtbank dat dit niet leidt tot vernietiging van de Arbitrale Vonnissen.
6.50.
De conclusie is dat geen van de vernietigingsgronden slaagt en de vordering van Ecuador dient te worden afgewezen.
6.51.
Ecuador zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank zal daarbij uitgaan van het onderliggende materiële belang van de zaak. Nu dit belang hoger is dan het belang dat vereist is voor de toepassing van het hoogste liquidatietarief, namelijk één miljoen euro, zal dit hoogste liquidatietarief (tarief VIII à € 3.856 per punt) worden gehanteerd.
6.52.
De proceskosten aan de zijde van MSDIA worden tot op heden begroot op totaal € 8.654, waarvan € 656 aan griffierecht en € 7.998 aan salaris advocaat (2 punten x € 3.999). De door MSDIA gevorderde en door Ecuador niet bestreden wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld.
6.53.
De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten in overeenstemming met het daarop toepasselijke liquidatietarief”
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
