Uitspraken

De kern van het voorliggende geschil wordt gevormd door de vraag of de pensioenregeling van [eiseres] bij OG een onvoorwaardelijke indexatie kende, of die regeling op enig moment is gewijzigd in een voorwaardelijke regeling, of deze wijziging als dan niet in strijd was met dwingendrechtelijke bepalingen, in het bijzonder artikel 20 Pensioenwet (Pw), en, tenslotte, als dat laatste het geval zou zijn, of OG gehouden is het te weinig opgebouwde pensioen alsnog af te financieren.

Voor een goed begrip van de hiervoor benoemde te beantwoorden vragen zal de kantonrechter eerst een schets geven van waar het in deze procedure feitelijk om gaat.

Een werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst deelneemt aan een pensioenregeling vanwege zijn werkgever bouwt tijdens het dienstverband pensioenrechten op die later, vanaf de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer, resulteren in een uit te betalen (ouderdoms)pensioen, in aanvulling op de wettelijke AOW. Het totaal van door de werknemer en werkgever afgedragen en betaalde pensioenpremies vormen de opgebouwde pensioenrechten.

Gedurende het dienstverband zal een werknemer op gezette tijden in aanmerking komen voor loonsverhogingen, al was het maar omdat het loon van de werknemer wordt aangepast aan de algemene loonontwikkeling en/of de inflatie. In het geval het loon op enig moment wordt verhoogd, zal ook de in te houden pensioenpremie, die gebaseerd is op een zeker percentage van het (bruto) salaris vanaf dat moment een hoger bedrag in absolute zin betreffen. Omdat een volledig pensioen wordt opgebouwd over (in de regel) 40 jaren, en vòòr een zekere loonsverhoging afgedragen pensioenpremies gebaseerd waren op het lagere salaris van voor de loonsverhoging, houdt de opbouw van het pensioen geen gelijke tred met de ontwikkeling van het salaris van de individuele werknemer.

Om dit manco of tekort zo veel mogelijk weg te nemen is in voorkomende gevallen tijdens het dienstverband sprake van een zekere indexering of ‘toeslagverlening’, die erop neerkomt dat hetgeen in voorgaande jaren, gelet op het op enig moment verhoogde salaris, te weinig als pensioenpremie is afgedragen, alsnog en bovenop de over het lopende salaris pensioenpremie wordt betaald of opgeteld. In de regel geschiedt deze toeslagverlening uit het rendement van het door het pensioenfonds belegde vermogen behaalde rendement, vaak de ‘overrente’ genoemd. Deze ‘overrente’, indien daar sprake van is, kan worden aangewend voor deze vorm van toeslagverlening. Het is deze vorm van toeslagverlening, waar het geschil in deze procedure over gaat.

Het is de stelling van [eiseres] dat tot 2013 sprake was van een onvoorwaardelijke toeslagverlening, als toezegging vanuit OG, dus ongeacht op er sprake van was van ‘overrente’, om de opbouw van haar pensioenrechten, zoals hiervoor beschreven, te corrigeren aan haar loonontwikkeling. En het is de stelling van [eiseres] dat de onvoorwaardelijke toeslagverlening in 2013 is gewijzigd in een voorwaardelijke toeslagverlening, hetgeen wettelijk niet is toegestaan. Daarentegen bestrijdt OG dat sprake was van een onvoorwaardelijke toeslagverlening; naar haar mening was de toeslagverlening altijd al voorwaardelijk.

In feite maakt OG bij haar stelling dat de toeslagverlening altijd al voorwaardelijk was onderscheid tussen twee vormen van voorwaardelijkheid. De ene vorm is gelegen in de vraag of de voorwaarde of de ambitie van OG om de toeslagverlening te kunnen toepassen is vervuld of niet. De andere vorm van voorwaardelijk is gelegen in het al dan niet voortzetten van het dienstverband. De kantonrechter zal beide vormen van voorwaardelijkheid bespreken.

De stelling van OG dat altijd al sprake was van voorwaardelijke toeslagverlening, gebaseerd op het al dan niet vervullen van de ambitie van OG kan alleen daardoor al niet gevolgd worden, omdat partijen niet van mening verschillen, althans in deze procedure is dat niet gesteld of betwist, dat tot 2013 de toeslagverlening daadwerkelijk (onvoorwaardelijk) is toegepast. Pas vanaf 2013 is de toeslagverlening niet of niet geheel toegepast, als gevolg waarvan thans deze procedure wordt gevoerd.

Niet alleen uit rechtsoverweging 5.8 vloeit voort dat tot 2013 sprake was van onvoorwaardelijke toeslagverlening, dat volgt ook uit de bewoording van de in rechtsoverweging 2.7 geciteerde tekst van de basispensioenregeling. Daar staat duidelijk dat het een streven is de toeslagverlening voor ingegane pensioenen en premievrije pensioen van gewezen deelnemers aan de ontwikkeling van het consumentenprijsindexcijfer aan te passen. Voor actieve deelnemers is geen sprake van een streven, maar bepaalt de regeling dat de opgebouwde aanspraken worden aangepast aan de cao-loonontwikkeling. Van enig voorbehoud is wat de actieve deelnemers betreft geen sprake en in die zin was de toeslagverlening dus onvoorwaardelijk voor actieve deelnemers, zoals destijds [eiseres] .

Uit de in rechtsoverwegingen 2.8 en 2.9 geciteerde latere pensioenregelingen blijkt dat vanaf 2013 de toeslagverlening voorwaardelijk is geworden. In de betreffende versies van de pensioenregeling is de toeslagverlening namelijk telkens gekoppeld aan de ambitie van OG, hetgeen erop wijst dat als OG niet slaagt in het vervullen van die ambitie geen sprake zal zijn van toeslagverlening. Voor 2013 werd een koppeling met de ambities van OG niet gemaakt.

OG betwist niet dat uit de tekst van de opeenvolgende pensioenregelingen volgt dat de toeslagverlening vanaf 2013 voorwaardelijk is geworden in de zin dat vanaf die datum de toeslagverlening afhankelijk is geworden van de vraag of de ambitie van OG gerealiseerd is en de pensioenuitvoerder overrente aan de werkgever, OG, uitkeert. Kennelijk is de bepaling zo bedoeld dat OG haar uitgesproken ambitie alleen kan waarmaken, als zij overrente ontvangt. Zo niet, dan kan zij haar ambitie niet waarmaken en daarmee is dus de toeslagverlening voorwaardelijk geworden.

OG betoogt wel dat de toeslagverlening altijd al voorwaardelijk was, omdat de voorwaardelijk van de regeling gelegen is in de voorwaarde dat de persoon in kwestie nog in dienst is. De kantonrechter leest de stelling van OG zo, dat de mogelijkheid dat een actieve deelnemer aan een pensioenregeling in de toekomst niet langer een actieve deelnemer aan de pensioenregeling is een voorwaarde die vervuld moet blijven. Het in dienst blijven is een onzekere toekomstige gebeurtenis en uit artikel 6:21 BW zou dan volgen dat daardoor de verbintenis van OG om toeslag te verlenen voorwaardelijk is.

Naar het oordeel van de kantonrechter berust de verwijzing naar en het beroep van OG op artikel 6:21 BW op een verkeerde lezing van dat artikel. Uit de tekst van het artikel volgt dat met een voorwaardelijke verbintenis een verbintenis wordt bedoeld, die wat betreft haar werking, dat wil zeggen inwerkingtreding, afhankelijk is gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis. In het voorliggende geval gaat het echter om een toekomstige onzekere gebeurtenis (het beëindigen van de status van actieve deelnemer aan de pensioenregeling), waardoor de regeling haar werking verliest. Een verbintenis die reeds werking heeft, maar die wellicht in de toekomst haar werking verliest, is naar het oordeel van de kantonrechter geen voorwaardelijke verbintenis in de zin van artikel 6:21 BW.

Uit het voorgaande volgt ook dat de onvoorwaardelijke toeslagverlening, zoals OG die in ieder geval tot 2013 diende uit te voeren, niet reeds voorwaardelijk was, omdat in de toekomst wellicht de betrokken werknemer geen actieve deelnemer meer zou zijn. Daarbij geldt bovendien dat niet ondenkbaar is dat een betrokken werknemer tot zijn pensioengerechtigde leeftijd in dienst blijft. De redenering van OG ten aanzien van de voorwaardelijkheid van de toeslagverlening zou er dan toe leiden dat de toeslagverlening ook dan als voorwaardelijk moet worden gezien, terwijl de voorwaarde, uitdiensttreding, zich nooit zal voordoen. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter een onaanvaardbare uitkomst van de redenering van OG.

De (tussen)conclusie moet dus zijn dat de toeslagverlening niet reeds voorwaardelijk was op het tijdstip dat de regeling in 2013 werd gewijzigd.

Artikel 20 Pw staat aan een wijziging van een onvoorwaardelijke toeslagverlening in de weg, behoudens enkele voor deze procedure niet relevante uitzonderingen.

Uit artikel 20 Pw volgt dat tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenrechten niet kunnen worden gewijzigd. Uit artikel 1 Pw volgt dat (onvoorwaardelijke) toeslagverlening wordt begrepen in de definitie van pensioenaanspraken, omdat alleen voorwaardelijke toeslagverlening daarvan is uitgezonderd. Een en ander heeft het Gerechtshof Den Haag in het arrest van 21 januari 20201, meer in het bijzonder in rechtsoverwegingen 15 en 16, nog eens bevestigd.

Voor de verdere beslissing in dit geschil is daarom het uitgangspunt dat artikel 20 Pw aan wijziging van de pensioenregeling van een onvoorwaardelijke regeling naar een voorwaardelijke regeling in de weg staat. Artikel 20 Pw is een regel van dwingend recht en daarvan kan niet, zelfs niet bij wijze van instemming van beide betrokken partijen worden afgeweken. In die zin komt de kantonrechter daarom ook, mede als gevolg van de noot onder het te noemen vonnis, toevallig van de hand van de gemachtigde van OG in deze procedure, terug van de overweging in zijn uitspraak van 11 februari 20202, waarin in rechtsoverweging 4.18 nog werd beslist dat deelnemers vrijwillig afstand zouden kunnen doen van hun recht op onvoorwaardelijke toeslagverlening. Dus zelfs als [eiseres] met wijziging zou hebben ingestemd, staat artikel 20 Pw aan wijziging van de regeling in de weg.

Het gevolg van de overweging dat artikel 20 Pw aan wijziging van de toeslagverlening in de weg staat is dat de regeling zoals die tot 2013 luidde van kracht is gebleven en dat OG ook vanaf 2013 de opgebouwde pensioenaanspraken (van actieve deelnemers, zoals [eiseres] ) aangepast hadden moeten (blijven) worden aan de cao-loonontwikkeling van de verzekeringsbedrijfstak, zoals Bijlage VI bij de CAO destijds luidde.

Niet in geschil is dat die aanpassing niet heeft plaatsgevonden. Een en ander is slechts aan het licht gekomen omdat [eiseres] per 1 september 2019 bij OG uit dienst is getreden. Als gevolg daarvan is tussen partijen een discussie op gang gekomen met betrekking tot de voortzetting van de onvoorwaardelijke toeslagverlening en de affinanciering daarvan. De inleiding tot die discussie was de e-mail van [eiseres] van 14 juni 2020 (productie 21 bij dagvaarding).

In dat kader overweegt de kantonrechter als eerste dat de aanspraak van [eiseres] op verhoging van haar pensioenaanspraken niet zijn verjaard, zoals OG heeft gesteld. Artikel 59 Pw bevat voor pensioenen een bijzondere regeling betreffende verjaring, die erop neerkomt dat vorderingen van pensioenuitkeringen niet verjaren tijdens het leven van een pensioengerechtigde. Artikel 59 Pw heeft te gelden als een bijzondere regeling met betrekking tot verjaring van pensioenaanspraken, die de algemene regels met betrekking tot verjaring van vorderingen opzij zet.

Als tweede volgt de kantonrechter de stelling van OG dat ongewijzigde instandhouding van de onvoorwaardelijke toeslagverlening onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 1 BW niet. In het eerdergenoemde arrest van het Gerechtshof Den Haag heeft het hof in rechtsoverweging 19 overwogen dat in die betreffende procedure onvoldoende was gesteld om tot onaanvaardbaarheid te kunnen concluderen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft OG ook in deze procedure daartoe onvoldoende gesteld.

Thans nadert deze procedure in feite zijn ontknoping, maar rest nog een beslispunt. De conclusie van het voorgaande is dat [eiseres] over de periode 2013 tot 2019 recht heeft op aanvulling van haar pensioenrechten met de in die jaren toepasselijke cao-loonontwikkeling. In haar e-mail van 14 juni 2020 verzoekt zij daartoe slechts ‘ophoging’ van haar opgebouwde pensioenaanspraken. Later, bijvoorbeeld in de brief van haar gemachtigde van 12 november 2020 (productie 25 bij dagvaarding), verzoekt zij ook affinanciering van de betreffende indexaties. Ophoging en affinanciering zijn weliswaar nauw met elkaar verbonden, maar zij zijn niet aan elkaar gelijk te stellen. Ophoging is een administratieve handeling terwijl affinanciering ook een daadwerkelijke waardeoverdracht impliceert. Uit de e-mail van 14 juni 2020 blijkt dat [eiseres] verzoekt het overzicht van haar opgebouwde pensioenaanspraken, zoals die staan weergegeven in haar pensioenoverzicht, te verhogen. Uit een pensioenoverzicht blijkt welke bedragen een deelnemer heeft opgebouwd en tot welke pensioenuitkering dat bij pensionering zal leiden. Een pensioenoverzicht bevat geen informatie over de affinanciering van de pensioenaanspraken, al valt wel aan te nemen dat een pensioenoverzicht, dat in de regel van de pensioenverzekeraar of de pensioenuitvoerder afkomstig is, geen informatie bevat die de pensioenverzekeraar of -uitvoerder niet kan waarmaken en derhalve zal deze affinanciering of een andere vorm van zekerheid met betrekking tot de in het overzicht genoemde verplichtingen van de werkgever verlangen. Echter, die andere vorm van zekerheid behoeft niet te bestaan in een daadwerkelijke dotatie, omdat ook andere wijzen van financiering, bijvoorbeeld door middel van zekerheidsstellingen, denkbaar zijn. Dat betekent dat een werknemer niet affinanciering van de pensioenaanspraken door middel van een daadwerkelijke betaling van een zeker geldbedrag kan afdwingen. Een en ander is een zaak tussen werkgever en pensioenverzekeraar of -uitvoerder. Dat betekent dat hetgeen [eiseres] onder B.(1) van haar petitum vordert niet kan worden toegewezen.

Hetgeen [eiseres] onder A vordert zal, zo blijkt uit het voorgaande, wel worden toegewezen. De toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht houdt in ieder geval in dat OG uitvoering zal moeten geven aan de voortzetting van de onvoorwaardelijke toeslagverlening tussen 2013 en 2019 op de wijze zoals zij dit met haar pensioenuitvoerder heeft afgesproken, vanuit het gezichtspunt dat een en ander zal moeten leiden tot een door de uitvoerder te verstrekken pensioenoverzicht, waaruit blijkt dat over de genoemde periode daadwerkelijk de betreffende toeslagen zijn toegepast.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten van in totaal € 1.575,- zullen worden toegewezen, omdat OG daartegen geen zelfstandig verweer heeft gevoerd.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal OG worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , begroot op € 691,69, waaronder begrepen een bedrag van € 498,- aan salaris gemachtigde.