Uitspraken

Deze zaak gaat over het voornemen van de Staatssecretaris om het HRN met ingang van 1 januari 2025 opnieuw onderhands aan de NS te gunnen voor de duur van tien jaar. Arriva cs verzetten zich daartegen. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat Arriva cs niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen omdat er op enig moment een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang komt open te staan bij de bestuursrechter. Daarnaast heeft de Staat betoogd dat de bezwaren van Arriva cs prematuur zijn, aangezien een (formeel) voornemen tot onderhandse gunning nog niet is vastgesteld. Het voornemen is slechts een voorstel op hoofdlijnen en het politieke debat daarover is momenteel nog niet afgerond, aldus de Staat.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het voornemen zoals door de Staatssecretaris kenbaar gemaakt geen besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Op dit moment staat de bestuursrechtelijke weg dus niet open voor Arriva cs, een gegeven waarover tussen partijen geen geschil bestaat. De stelling van de Staat dat dat moment door Arriva cs moet worden afgewacht, en Arriva cs aanstonds niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, volgt de voorzieningenrechter echter niet. Daarvoor is het volgende redengevend.

Vaststaat dat de Staatssecretaris de Tweede Kamer medio 2020 heeft bericht dat zij voornemens is het HRN voor de jaren 2025-2035 opnieuw onderhands aan de NS te gunnen. Nadat in een eerder stadium door de Staatssecretaris was onderzocht of onderhandse gunning op grond van artikel 5 lid 4 bis PSO-verordening een optie zou zijn, heeft zij in voormelde brief van 11 juni 2020 aan de Tweede Kamer te kennen gegeven daarin nog te veel onduidelijkheden en risico’s te zien. Daarom is door haar besloten nogmaals te kiezen voor onderhandse gunning ‘onder het bestaande regime’, wat betekent dat zij de onderhandse gunning wil baseren op artikel 5 lid 6 PSO-verordening. Dat voornemen op zich is in september 2020 al in de Tweede Kamer besproken en de minister heeft toen vermeld dat er geen juridische bezwaren bestaan tegen de onderhandse gunning. Over de gekozen juridische weg heeft geen inhoudelijk debat plaatsgevonden. Bovendien heeft de Staat ter zitting verklaard dat (enkel) de modaliteiten waaronder onderhandse gunning zal plaatsvinden feitelijk nog politiek ter discussie staan, waaronder de omvang van de concessie. Gelet hierop kan worden aangenomen dat de gekozen route voor onderhandse gunning, namelijk gunning op basis van artikel 5 lid 6 PSO-verordening, vaststaat en geen onderwerp meer is van politiek debat. Juist die juridische route (en de voor hen nadelige gevolgen ervan) worden door Arriva cs ter discussie gesteld in dit kort geding. Zij achten de beoogde gunning op basis van artikel 5 lid 6 PSO-verordening onwettig en zij stellen daarom een evident belang te hebben bij een snelle rechterlijke toetsing in kort geding.

Daarbij komt dat Arriva cs gemotiveerd hebben gesteld dat onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet van hen kan worden gevergd een formeel besluit af te wachten. Volgens hen is rechtsbescherming via de bestuursrechter feitelijk illusoir op het moment dat er uiteindelijk een formeel besluit wordt genomen. Een dergelijk besluit kan in een heel laat stadium worden genomen, zodat een bestuursrechtelijke procedure geen soelaas meer kan bieden, aldus Arriva cs. Zij hebben daarbij gemotiveerd toegelicht dat het probleem is, dat de alternatieven die bestaan voor de beoogde onderhandse gunning – waaronder aanbesteding – en die mogelijk aan de orde zouden kunnen zijn na een procedure, een zeer aanzienlijke voorbereidingstijd vergen. Dat tijdsprobleem is onvoldoende door de Staat weersproken. Niet kan dus worden uitgesloten dat uitvoering van alternatieven praktisch al onmogelijk is op het moment dat formeel wordt besloten het voornemen uit te voeren, althans na het doorlopen van een bestuursrechtelijke procedure nadat een formeel besluit is genomen. Van een prematuur standpunt van Arriva cs is dan ook, voor zover het de gestelde onwettigheid van de gekozen route betreft, naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake.

Voor zover Arriva cs zich op het standpunt stellen dat (de omvang van) de te gunnen HRN-concessie disproportioneel en onevenredig is en in strijd met het beginsel van open toegang, is dat standpunt wél prematuur. De modaliteiten van de gunning zijn immers nog onderwerp van politiek debat en er kan niet worden vooruitgelopen op de uitkomsten van het verdere gunningsproces op dit punt. Dit standpunt behoeft dan ook geen beoordeling.

De Staat heeft ook nog verweer gevoerd tegen de ontvankelijkheid van enkele individuele eisers en zich voegende partijen, met het oog op hun belang. Dat verweer slaagt niet. De eisende en zich voegende partijen zijn alle hetzij beroepsorganisaties van vervoerders, hetzij vervoerders die personenvervoer over het spoor verzorgen, dan wel voornemens zijn dat te doen. Met het voornemen worden zij zelf of de organisaties die zij vertegenwoordigen geraakt in hun zakelijke belangen en daardoor hebben zij voldoende belang zich daartegen te verzetten. De Staat heeft overigens in het licht van de hier voorliggende vorderingen ook geen belang bij het wegvallen van enkele partijen. De inhoudelijke beoordeling en eventueel daaruit voortvloeiende veroordelingen zullen daardoor immers niet veranderen.

Gelet op het voorgaande zullen Arriva cs in hun vorderingen worden ontvangen. De inhoudelijke beoordeling zal evenwel slechts zien op voornoemde keuze voor onderhandse gunning op grond van artikel 5 lid 6 PSO-verordening. Bij die inhoudelijke beoordeling staat de vraag centraal of de opvolgende HRN-concessie vanaf 1 januari 2025 aan de NS kan worden verleend door middel van een onderhandse gunning op grond van artikel 5 lid 6 PSO-verordening. Volgens Arriva cs is dat niet het geval. Volgens de Staat is dat wel mogelijk, mits het formele besluit om te gunnen wordt genomen vóór 25 december 2023. Het geschil van partijen spitst zich toe op de uitleg van de in de PSO-verordening opgenomen overgangsregeling.

De Staat stelt zich op het standpunt dat uit het overgangsrecht volgt dat lidstaten tot 25 december 2023 de keuze hebben tussen onderhandse gunning op basis van artikel 5 lid 6 PSO-verordening of onderhandse gunning op basis van artikel 5 lid 4 bis PSO-verordening. Volgens de Staat is niet het moment van de aanvang van de concessie bepalend, maar enkel het moment waarop de gunningsbeslissing wordt genomen. Arriva cs bestrijden die uitleg.

Het overgangsrecht geeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen uitsluitsel over de vraag of ook concessies waarvan de looptijd vóór 25 december 2023 nog niet is verstreken nog onderhands mogen worden gegund op basis van artikel 5 lid 6 PSO-verordening. De Staat vindt steun voor zijn stelling dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord in het arrest van het Hof van Justitie van 21 maart 2019 (gevoegde zaken C-350/17 en C-351/17, ECLI:EU:C:2019:237), maar dat standpunt overtuigt niet. Het Hof oordeelt in dat arrest weliswaar dat de einddatum van een openbaredienstcontract na de einddatum van de overgangsregeling kan liggen, maar zegt niets over de ingangsdatum. In dit geval ligt de voorgenomen aanvangsdatum van de concessie (1 januari 2025) ruim een jaar ná de einddatum van de overgangsregeling. Of dat laatste ook is toegestaan, volgt niet uit het door de Staat genoemde arrest.

Zelfs indien ervan moet worden uitgegaan dat het standpunt van de Staat juist is en de datum van gunning bepalend is, geeft het overgangsrecht ook geen uitsluitsel over de vraag wat de (maximale) duur mag zijn van de periode die ligt tussen het moment van de gunningsbeslissing en de start van de concessie. Weliswaar verplicht het Unierecht op zichzelf er niet toe om het moment van de gunning en de aanvang van de concessie samen te laten vallen, maar het ligt in de rede dat het niet de bedoeling van de Uniewetgever is geweest dat nú gunningsbeslissingen kunnen worden genomen op grond van artikel 5 lid 6 PSO-verordening voor concessies die pas vele jaren ná 2023 zullen aanvangen. Dat heeft de Staat ter zitting overigens ook erkend. In dat geval zou immers de nieuwe regelgeving van het Vierde Spoorwegpakket, die in beginsel open toegang tot uitgangspunt heeft, nog langdurig kunnen worden omzeild, en zelfs tot een onbeperkte tijd na de genoemde overgangstermijn. Een dergelijke langdurige omzeiling lijkt niet te rijmen met artikel 8 PSO-verordening, dat meldt dat artikel 5 lid 6 niet langer van toepassing is vanaf 25 december 2023 en daarnaast bepaalt dat de duur van contracten die overeenkomstig dat artikellid tussen 3 december 2019 en 24 december 2023 worden gegund niet meer dan tien jaar bedraagt. Overigens is evenmin duidelijk of met die tienjaarstermijn door de Uniewetgever is beoogd te accepteren dat ook onderhands gegunde concessies die een ingangsdatum hebben ná 25 december 2023 nog tien jaar mogen lopen, zoals de Staat bepleit, of dat door de Uniewetgever is bedoeld slechts een latere ingangsdatum te accepteren onder de voorwaarde dat een dergelijke concessie in dat geval niet langer dan tien jaar ná 25 december 2023 mag lopen, dus uiterlijk tot 25 december 2033.

In het hier voorliggende geval is de Staat voornemens te gunnen vóór 25 december 2023 en gaat het om een concessie die op 1 januari 2025 zal ingaan. De duur tussen de juridische gunningsbeslissing en de start van de HRN-concessie zal aldus (ten minste) 13 maanden bedragen. Partijen twisten over de vraag of dat een gebruikelijke termijn is. Volgens de Staat is die termijn nodig om noodzakelijke voorbereidingen te treffen, maar Arriva cs wijzen erop dat NS de zittende dienstverlener is en dat de termijn voor het treffen van voorbereidingen bij de lopende concessie slechts 17 dagen was. Wat hier ook van zij, duidelijk is dat (het overgangsrecht van) de PSO-verordening geen uitsluitsel geeft over de toegestane termijn in een geval als het onderhavige en dat partijen, als professionele partijen, twisten over wat een redelijke uitvoeringsperiode is.

Of het voornemen daadwerkelijk in strijd is met de PSO-verordening, kan de voorzieningenrechter op dit moment niet vaststellen. Het is aan het Hof van Justitie van de EU om uiteindelijk te beslissen over de interpretatie van een EU-verordening. De onderbouwing van Arriva cs van hun visie geeft – hoewel die de voorzieningenrechter voorshands niet onaannemelijk voorkomt – onvoldoende houvast om in deze zaak in kort geding vergaande oordelen te vellen. Dat maakt dat de vorderingen als genoemd onder I en II, die strekken tot een verbod op uitvoering van het voornemen, dan wel een gebod tot het wijzigen daarvan, zullen worden afgewezen.

De voorzieningenrechter tekent wel aan dat het – mede met het oog op de belangen van derden zoals Arriva cs – op de weg van de Staatssecretaris ligt het voornemen alsnog te wijzigen indien haar mocht blijken dat onderhandse gunning in deze vorm op grond van het Unierecht niet is toegestaan. De door de Staat in acht te nemen zorgvuldigheid brengt immers mee dat de Staat geen voornemen dient uit te werken dat in strijd is met een EU-verordening.

Ook de vorderingen zoals genoemd onder III, IV en V zullen worden afgewezen. Die vorderingen zijn immers eveneens afhankelijk van de rechtmatigheid van de voorgenomen gunning op zichzelf en van de precieze invulling van de concessie, die nog onzeker is.

Ook de vordering als genoemd onder VI komt niet voor toewijzing in aanmerking. Nog daargelaten dat de Wob voorziet in een procedure van rechtsbescherming in geval van niet (tijdig) beslissen, hebben Arriva cs gesteld in het kader van hun bewijspositie belang te hebben bij afgifte van de informatie die zij hebben opgevraagd met hun Wob-verzoeken. Niet valt in te zien dat Arriva cs daar belang bij hebben in deze procedure, die eindigt met dit vonnis. Gesteld noch gebleken is dat Arriva cs voornemens zijn met behulp van de gevraagde informatie een nieuwe (bodem)procedure te entameren.

Hoewel alle vorderingen aldus worden afgewezen, ziet de voorzieningenrechter in het licht van de inhoudelijke overwegingen aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.