Uitspraken

De Nederlandse rechter is op grond van artikel 4 respectievelijk 31 Brussel Ibis-Vo bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Sisvel tegen de in Nederland gevestigde gedaagde, welke bevoegdheid overigens niet is betreden. Ook de (internationale) bevoegdheid jegens de Chinese gedaagden is niet bestreden, zodat daarvoor bevoegdheid bestaat. De Haagse (voorzieningen)rechter is bevoegd op basis van de ingeroepen octrooirechten met gelding in Nederland. De vorderingen op basis van onrechtmatige daad zijn daaraan verknocht te achten, terwijl overigens tegen de relatieve bevoegdheid geen bezwaar is gemaakt.

Xiaomi heeft aangevoerd dat deze zaak – kort gezegd – vanwege de complexiteit en de (spoedeisende) belangenafweging ongeschikt is voor kort geding. De voorzieningenrechter honoreert dat verweer waartoe de volgende omstandigheden in onderlinge samenhang redengevend zijn.

Dit type geschil, dat naar de kern erom gaat dat partijen een FRAND-licentie dienen te sluiten, waarbij echter een octrooi-inbreukverbod en niet bijvoorbeeld een gebod tot (door)onderhandelen wordt verzocht, is naar zijn aard weinig geschikt voor behandeling in kort geding. Door de ETSI-verklaring is een SEP-houder immers verplicht een FRAND-licentie te verlenen, in ruil voor opname in de betreffende standaard. Dat betekent dat de schade die de octrooihouder lijdt niet zozeer samenhangt met onvrijwillig verlies van zijn monopolie, dat onherstelbaar is en daardoor veel eerder spoedeisend, maar met het niet aangaan van een FRAND-licentie en onbetaald blijven van een FRAND-vergoeding. Nog verder naar de kern teruggebracht ligt het geschil daarom dichter in de buurt van een onbetaald gebleven geldvordering dan een reguliere IE-inbreukzaak waarbij het monopolie bij voortduring wordt aangetast3. Geschillen over een geldvordering zijn naar vaste rechtspraak eerder in uitzonderingsgevallen spoedeisend, bijvoorbeeld als de verschuldigdheid en hoogte van het geldbedrag eenvoudig is vast te stellen, terwijl niet-verhaalbaarheid op de loer ligt. Het een noch het ander is aan de orde in deze zaak, zoals hierna nog nader te duiden. De voorzieningenrechter realiseert zich dat het hier geen incasso-zaak betreft, al niet omdat volgens rechtspraak van het HvJ een SEP-houder uiteindelijk wel recht houdt op een verbod.4 Maar de lat voor spoedeisend belang bij een verbod ligt aanzienlijk hoger dan in een gewone IE-inbreukzaak.

Daar staat tegenover dat de belangen aan de kant van Xiaomi ontegenzeggelijk groot zijn. Indien een verbod zou worden gegeven, zou zij minst genomen de 4G LTE of EGPRS/EDGE functionaliteit moeten uitzetten of de telefoons zelfs weer van de Nederlandse markt moeten halen. Dat zal een grote impact hebben op de verkopen van de telefoons die sinds maart dit jaar via diverse kanalen in Nederland verkrijgbaar zijn. Aan Sisvel kan worden toegegeven dat Xiaomi pas sinds kort actief is geworden op de Nederlandse markt. De verkopen voordien in Nederland werden namelijk niet door haar verricht maar via parallelimport, buiten verantwoordelijkheid van Xiaomi c.s. zoals Sisvel onbestreden heeft aangevoerd. Dat maakt evenwel nog niet dat een afweging van (spoedeisende) belangen naar de kant van Sisvel doorslaat. Desgevraagd ter zitting stelt Sisvel immers dat onvoldoende zou zijn dat Xiaomi c.s. voor de in Nederland te verhandelen mobiele telefoons de door Sisvel gevraagde FRAND-vergoeding zou betalen. Sisvel heeft daarbij overigens niet het oog op een strafopslag bovenop de FRAND-vergoeding omdat Xiaomi c.s zich onwelwillend (non-compliant) zou hebben opgesteld en het tot een procedure heeft laten komen, daargelaten de vraag of dit zou passen in het FRAND-systeem. Sisvel geeft ter uitleg aan dat zij enkel de verplichting op zich heeft genomen om een (wereldwijde)

Hierbij komt dat de vraag wat een (wereldwijde) FRAND-royalty moet zijn in april 2019 al aan de Engelse rechter is voorgelegd. Sisvel heeft aangegeven dat oordeel te zullen volgen, ook waar het een Nederlandse (bodem)procedure betreft. Terughoudendheid is op zijn plaats om in dit kort geding op die vaststelling vooruit te lopen, waarbij tevens van belang is dat in die procedure kennelijk aan een verbod kan worden ontkomen door die aldus vastgestelde royalty te betalen. Dat betekent dat een verbod aan Xiaomi c.s. omdat deze voorzieningenrechter bijvoorbeeld op een bepaald bedrag uitkomt (hoger dan Xiaomi c.s. heeft aangeboden) of omdat Xiaomi zich als onwelwillende FRAND-licentienemer heeft opgesteld, zoals Sisvel stelt, op losse schroeven komt te staan als in Engeland een ander bedrag wordt vastgesteld en Xiaomi c.s. dit zou betalen.5 Dit zorgt voor aanzienlijke rechtsonzekerheid. Als een in dit kort geding bepaalde FRAND-royalty hoger ligt dan het in Engeland of in de Nederlandse bodemprocedure bepaalde bedrag, zou de executie deels onrechtmatig zijn geweest. Wellicht had Xiaomi c.s. dat lagere bedrag namelijk wel betaald (voor de voor Nederlandse markt bestemde telefoons want daarop ziet het in deze procedure gevraagde verbod). Dit geldt evenzo ten aanzien van de door Sisvel gestelde onwelwillendheid. Verder is hier van belang dat het in dit kort geding gevraagde verbod niet geclausuleerd is, onder de voorwaarde dat Xiaomi c.s. een vast te stellen FRAND-vergoeding betaalt. Een dergelijke voorwaarde wenst Sisvel kennelijk ook niet gelet op haar opmerkingen daarover ter zitting. Zij wil een verbod in Nederland tenzij Xiaomi voor de hele wereld een FRAND-vergoeding zou betalen. Dat een en ander is lastig te verenigen met de Engelse of Nederlandse bodemprocedure.

Dit geldt eens te meer als wordt bedacht dat het Sisvel uiteindelijk (als gezegd) niet zozeer gaat om een verbod op de telefoons maar om een FRAND-vergoeding. Met Sisvel kan worden meegevoeld dat het niet zo kan zijn dat een bedrijf dat telefoons wil verkopen met 4G LTE of EGPRS/EDGE functionaliteit simpelweg het betalen van een vergoeding tot het oneindige kan uitstellen (zogenaamde hold-out) met het inderdaad niet ondenkbeeldige risico van betalingsonmacht aan het einde van de rit. Dat risico is echter grotendeels door de Engelse of een Nederlandse bodemprocedure te ecarteren. Dat een dergelijk risico in de tussentijd zou dreigen, is niet (onderbouwd) aangevoerd of aannemelijk geworden. Dit kort geding lijkt vooral een methode om Xiaomi

Hierbij wringt tevens dat nu op de zeer korte termijnen eigen aan een kort geding een zeer ingewikkelde problematiek zou moeten worden bepleit en beslist. Wellicht dat de twee octrooien thans in deze zaken aan de orde nog te overzien zijn, maar uiteindelijk gaat het kennelijk om een portefeuille van rond de 50 octrooifamilies. Dat betekent dat Sisvel, indien in deze zaken een ongeldigheids- of niet-inbreukverweer van Xiaomi c.s. zou leiden tot afwijzing, zij nog vele andere octrooien in kan zetten. Vaststelling van een FRAND-vergoeding is evenmin een simpele exercitie die doorgaans tot aanzienlijke rapportages met allerlei vormen van geheimhouding leidt. In het zojuist geschetste licht dat onduidelijk is gebleven waarom Sisvel vooruitlopen op de Engelse of Nederlandse bodemprocedure nodig vindt, dienen de belangen van Xiaomi bij een gedegen vaststelling in een procedure met ruimere termijnen, zwaar te wegen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Sisvel dienen te worden afgewezen, waardoor de overige weren, waaronder FRAND en octrooi-inhoudelijke verweren geen bespreking meer behoeven en derhalve daarvoor geen aanvullende zittingen behoeven te worden belegd. De voorzieningenrechter realiseert zich dat dit oordeel ten aanzien van het spoedeisend belang verschilt van de zaak Samsung/Apple.6 Ten eerste zijn de omstandigheden in deze zaak anders: Samsung als SEP-houder was voorafgaand aan het betreffende kort geding door Apple aangesproken met niet-SEPs; de voorzieningenrechter zag het spoedeisend belang daarom in een versterking van Samsungs positie “in onderhandelingen met Apple over inbreuken op rechten van Apple”. Die situatie is in deze zaak niet aan de orde. Dat vonnis is bovendien gewezen voordat het HvJ richting heeft gegeven in voormelde Huawei/ZTE-zaak. Tot slot is van belang dat ook in die zaak het gevraagde inbreukverbod uiteindelijk geweigerd werd, evenwel wegens misbruik van recht. In de optiek van deze voorzieningenrechter was het oordeel ten aanzien van het spoedeisend belang in de Samsung/Apple-zaak dan ook ten overvloede.

Ter zitting heeft Xiaomi c.s. nog een aantal verzoeken gedaan, waaronder inzage in de reeds door Sisvel afgesloten licenties. Nu een daartoe strekkende reconventionele vordering ontbreekt, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat deze verzoeken enkel zagen op deze procedure en behoeven zij geen behandeling meer.

Sisvel zal in de proceskosten van Xiaomi c.s. worden veroordeeld. Volgens opgave van Xiaomi c.s., gecompleteerd met de overzichten ingediend op 15 juli jl., bedroegen die kosten voor elke van beide procedures € 153.873,65. Sisvel heeft daartegen bezwaar gemaakt, erop wijzende dat de kosten niet voor beide zaken apart zijn gespecificeerd, terwijl ze op verschillende octrooien zien. De simpele deling door twee kan volgens Sisvel niet juist zijn. De voorzieningenrechter overweegt dat dit bezwaar al ter zitting had kunnen worden geuit, zodat zij er niet na afloop nog over kan klagen. De omstandigheid dat er met goedvinden van beide partijen en de voorzieningenrechter door beide partijen nog aanvullende overzichten zijn ingediend, maakt dit niet anders omdat de eerdere overzichten dezelfde opzet hadden. Voor het overige komen de opgevoerde kosten de voorzieningenrechter niet onredelijk of onevenredig voor, nu Xiaomi c.s. ook al voor een groot deel in de conclusie van antwoord in kort geding haar octrooi-technische en FRAND-verweren moest formuleren.