Uitspraken

Wat betreft de merkenrechtelijke vorderingen in conventie is de rechtbank jegens alle gedaagden bevoegd op grond van artikelen 123 lid 1, 124 onder a en 125 lid 1 UMVo 20178 in verbinding met artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk). De rechtbank stelt voorts vast dat haar bevoegdheid niet is betwist zodat zij wat betreft de andere vorderingen in conventie en in reconventie op grond van artikel 26 EEX-II Vo9 internationaal en op grond van artikel 110 Rv relatief bevoegd is.

De rechtbank zal in het navolgende ingaan op de auteursrechtelijke aspecten van de zaak. Nu, zoals hierna zal blijken, dat niet meer nodig is, zullen de merkenrechtelijke en de subsidiaire grondslagen daarna niet meer worden besproken.

De rechtbank verwerpt het verweer van Ecatel c.s. dat de beeldverslagen geen auteursrechtelijk beschermde werken zijn. Voor het maken van een beeldverslag zijn creatieve keuzes nodig wat betreft onder meer de positionering van de camera’s rondom het veld, het volgen van bepaalde spelmomenten, het al dan niet meebewegen van de camera, het in- en uitzoomen, het tijdens de opnamen schakelen tussen die camera’s en het herhalen van spelmomenten. Hierbij komt het live commentaar bij de wedstrijd. Ecatel c.s. heeft op geen enkele wijze toegelicht waarom dit voor de beeldverslagen in deze zaak anders zou zijn. Bovendien heeft zij niet bestreden dat er auteursrechten rusten op de openingsvideo, de hymne en enkele gebruikte grafische afbeeldingen. Er is derhalve sprake van een werk in auteursrechtelijke zin.

FAPL heeft contracten in het geding gebracht waaruit blijkt dat de auteursrechten op de beeldverslagen aan haar zijn overgedragen. De verwijzing door Ecatel c.s. eerst ter comparitie naar een uitzonderingsbepaling in een van de door FAPL overgelegde contracten (in artikel 2.1 onder b van productie 5B) kan haar niet baten. FAPL heeft hieromtrent genoegzaam toegelicht dat die uitzondering ziet op de overdracht van rechten op de door de betreffende omroep uitgezonden voor- en nabeschouwing op de wedstrijd. Evenzeer is door FAPL voldoende duidelijk toegelicht dat de contracten in de hier van belang zijnde periode (nog) geldig waren/zijn.

Nu niet in geschil is dat de beeldverslagen zonder toestemming van FAPL, via streams, op het internet beschikbaar zijn gesteld aan eindgebruikers, is gegeven dat daarmee inbreuk is gemaakt op het auteursrecht van FAPL.

Om de beëindiging van een dergelijke inbreuk te bevorderen, biedt artikel 26d Aw de mogelijkheid te verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om auteursrechtinbreuk te maken. In veel gevallen zijn deze tussenpersonen immers het beste in staat om een eind te maken aan de inbreuk. Ecatel c.s. betwist echter om de onder r.o. 3.4.2 respectievelijk r.o. 3.4.3 vermelde redenen dat Ecatel kan worden aangemerkt als een zodanige tussenpersoon en dat het gevraagde bevel jegens haar gerechtvaardigd is. Daarover wordt als volgt overwogen.

Naar het oordeel van de rechtbank is, anders dan Ecatel c.s. ingang wil doen vinden, artikel 26d Aw in de onderhavige situatie van toepassing.

Ter zitting heeft Ecatel c.s. bepleit (onder randnummer 20 van de pleitnota) dat de origin node de belangrijkste server in het proces van streaming is en dat dit de server is waarnaar de uploader, volgens Ecatel c.s. de (enige) inbreukmaker, zijn stream uploadt om te verzenden naar de eindgebruiker. Hieruit kan de erkenning worden afgeleid dat Ecatel dienst doet als tussenpersoon als haar servers als origin node worden gebruikt. Zij ontkent evenwel dat dat laatste het geval is. Aan die ontkenning gaat de rechtbank voorbij omdat Ecatel c.s. die niet heeft gemotiveerd, terwijl FAPL met de verklaring en daarbij gevoegde documenten van Netresult (zie r.o. 2.15) onderbouwd heeft gesteld dat de servers van Ecatel in een aantal gevallen ook zijn gebruikt als origin node van de illegale streams. In die gevallen kan Ecatel dus aangemerkt worden als tussenpersoon in de zin van artikel 26d Aw.

Maar Ecatel is eveneens als tussenpersoon te kwalificeren indien haar dedicated servers (enkel) als edge node, volgens Ecatel c.s. als ‘doorgeefluik’ fungeren, waartoe Ecatel alleen hardware en internettoegang ter beschikking stelt. Daarbij is van belang dat uit punt 59 van de considerans van de Arl10 volgt dat de in artikel 8 lid 3 van de Arl gebruikte term “tussenpersoon”, waarop artikel 26d Aw is gebaseerd, ziet op eenieder die een door een derde, in dit geval de uploader, gemaakte inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal via een netwerk steunt. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft in het arrest Telekabel/Wien (ECLI:EU:C:2014:192) bepaald dat artikel 8 lid 3 van de Arl niet vereist dat tussen degene die inbreuk maakt op een auteursrecht en de tussenpersoon een contractuele verhouding bestaat. Dat de uploader geen contractant is van Ecatel staat derhalve niet aan toepasselijkheid van genoemd artikel en aldus de oplegging van een verbod in de weg.

Bovendien mag ten aanzien van de (beheerders van de) streaming website en de streaming servers (origin node en edge nodes), anders dan door Ecatel c.s. in nr. 55 conclusie van antwoord nog betoogd, na het HvJ EU arrest van 14 juni 201711 worden aangenomen dat ook zij een mededeling aan het publiek doen en aldus auteursrechtinbreuk plegen. Het is onvoldoende bestreden dat zo die (beheerders van de) streaming website of de streaming servers al niet rechtsreeks contractant zijn van Ecatel, dan minst genomen als ‘onderhuurder’ van de serverruimte van Ecatel zijn te beschouwen. Daarbij wordt met betrekking tot de streaming websites in aanmerking genomen dat Ecatel c.s. de onderbouwde stelling van FAPL dat Ecatel in een aantal gevallen ook als hostprovider voor de streaming website optreedt (zie verklaring NetResult, r.o. 2.15), onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Ecatel is derhalve ook vanuit dit oogpunt als tussenpersoon in de zin van artikel 26d Aw aan te merken.

Bij de vraag of gerechtvaardigd is aan Ecatel als tussenpersoon het gevraagde bevel op te leggen, stelt de rechtbank het volgende voorop. Volgens vaste jurisprudentie van het HvJEU dienen de rechterlijke instanties wanneer meerdere grondrechten met elkaar in strijd zijn, ervoor te zorgen dat zij zich baseren op een uitlegging van de Arl die een juist evenwicht waarborgt tussen de toepasselijke en door de Unierechtsorde beschermde grondrechten. Vervolgens moeten de rechterlijke instanties van de lidstaten bij de uitvoering van de omzettingsmaatregelen van deze richtlijn niet alleen hun nationale recht in overeenstemming met deze richtlijn uitleggen, maar eveneens ervoor zorgen dat zij zich niet baseren op een uitlegging van deze richtlijn die indruist tegen deze grondrechten of andere algemene beginselen van het Unierecht, zoals het evenredigheidsbeginsel (zie in die zin arrest van 29 januari 2008, Promusicae, C‑275/06, Jurispr. blz. I‑271, r.o. 68 en voormeld arrest Telekabel Wien, r.o. 44 e.v.).

Het op basis van artikel 8, lid 3 Arl respectievelijk 26d Aw door FAPL gevorderde bevel resulteert in een conflict tussen, ten eerste, de auteursrechten die deel uitmaken van het intellectuele-eigendomsrecht en bijgevolg krachtens artikel 17, lid 2, van het Handvest beschermd zijn, en ten tweede, de vrijheid van ondernemerschap die marktdeelnemers zoals Ecatel genieten krachtens artikel 16 van het Handvest en, ten derde, de vrijheid van informatie van internetgebruikers zoals beschermd door artikel 11 van het Handvest.

Aan de ene kant staan de auteursrechten van FAPL waarop inbreuk wordt gemaakt en waaraan volgens vaste jurisprudentie een hoog beschermingsniveau dient te worden toegekend (zie de door richtlijn 2001/29 nagestreefde en in punt 9 van de considerans ervan weergegeven doelstelling).

Daartegenover staat in de eerste plaats de vrijheid van ondernemerschap van Ecatel. Met Ecatel c.s. zij geconstateerd dat het gevraagde bevel die vrijheid beperkt. De vrijheid van ondernemerschap omvat immers het recht voor elke onderneming om, binnen de grenzen van de aansprakelijkheid voor eigen handelingen, vrij te beschikken over de haar ter beschikking staande economische, technische en financiële middelen. Toewijzing van het gevraagde bevel impliceert voor Ecatel een verplichting die het vrije gebruik van de haar ter beschikking staande middelen beperkt, aangezien zij overeenkomstig dit bevel is gehouden om maatregelen te nemen die voor haar enige kosten met zich kunnen brengen, gevolgen kunnen hebben voor de organisatie van haar activiteiten of technische oplossingen kunnen vergen.

Wat betreft, in de tweede plaats, de afweging tussen het in r.o. 4.14 genoemde recht van FAPL en het grondrecht van de internetgebruikers op de vrijheid van informatie, is de rechtbank van oordeel dat laatstgenoemd recht met het gevraagde bevel voldoende in acht wordt genomen. Weliswaar wordt die vrijheid ingeperkt maar dat zal conform het bevel slechts gelden voor de duur van de gewraakte streams. Voorts zal dit als gezegd slechts plaatsvinden indien de stream niet al op andere wijze is geblokkeerd. Voor zover het verbod betekent dat ook legale content en streams in de betrokken periode worden geblokkeerd, is bovendien ook hier erop te wijzen dat dit vooral te wijten is aan een onvoldoende adequaat functionerend NTD-beleid van het betreffende platform. Zodra het legale gebruik hieronder lijdt en dit voor de betreffende gebruikers een daadwerkelijke hinderpaal wordt, zal er als vanzelf op het platform een (terechte) verdere druk ontstaan om zijn NTD-beleid deugdelijk in te richten.

Dat de maatregel niet effectief is in die zin dat een gebruiker, ingeval Ecatel haar dienstverlening staakt, via een andere server (edge node of de origin node als die niet door Ecatel gehost wordt) kennis kan blijven nemen van de illegale stream, is geen reden om de vorderingen af te wijzen. In het hiervoor genoemde arrest Telekabel/Wien is bepaald dat maatregelen effectief zijn indien zij tot gevolg hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en zij internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van – in dit geval – Ecatel ernstig ontraden om zich toegang te verschaffen tot deze in strijd met een intellectueel eigendomsrecht voor hen beschikbaar gestelde werken. Het uitschakelen van de via Ecatel doorgeleide stream zal tot gevolg hebben dat het voor de gebruiker moeilijker wordt om toegang te krijgen tot de illegale stream. Hij moet immers de stream opnieuw starten (zie nr. 51 e.v. pleitnota Ecatel c.s.) waarmee enige tijd gemoeid is (de stream moet opnieuw gebufferd worden en er wordt opnieuw een advertentie afgespeeld). Bovendien wordt het geheel er in elk geval trager mee omdat er nu meer gebruikers van de resterende edge nodes of origin node gebruik moeten maken. Daarmee worden de streams minder aantrekkelijk. Dit geldt eens te meer indien FAPL ook andere service providers (edge nodes) met vergelijkbare dienstverlening als Ecatel aanspreekt dan wel die service providers het voorbeeld van branchegenoten Portlane, Voxility en nu dan Ecatel vrijwillig zullen volgen. Die stap-voor-stap benadering is door de Hoge Raad geaccepteerd.13

De rechtbank acht de maatregel evenmin in strijd met het beginsel van subsidiariteit.

Ecatel c.s. heeft nog aangevoerd dat haar dienstverlening slechts ‘mere conduit’ zou betreffen. Het is de rechtbank niet geheel duidelijk wat zij met dit verweer beoogt. Voor zover Ecatel c.s. een beroep doet op de 27e overweging van de considerans Arl gaat dit niet op omdat die overweging ziet op de vraag of dergelijk ‘mere conduit’ in de zin van het ter beschikking stellen van fysieke faciliteiten op zichzelf een mededeling aan het publiek vormt. FAPL heeft zich evenwel niet op het standpunt gesteld dat Ecatel zélf een inbreukmakende handeling verricht. Die overweging ziet niet op een tussenpersoon als in deze zaak aan de orde. Volgens artikel 6:196c lid 5 BW staat deze omstandigheid evenmin in de weg aan de oplegging van een verbod. Voor zover Ecatel c.s. zich erop beroept dat zij om die reden mogelijk niet aansprakelijk is voor de door de inbreuken geleden schade, dient te worden opgemerkt dat dit in deze procedure door FAPL niet gevorderd wordt. FAPL vordert onder V immers slechts de schade als gevolg van overtreding van de ex-parte bevelen en (dus) niet schade die daaraan is voorafgegaan en betrekking heeft op de inbreuk als zodanig, althans zo begrijpt de rechtbank de vordering gelet op V sub b en dagvaarding nr. 92 midden “na verlening van de ex-parte bevelen”.

Uit het voorgaande volgt dat het in rechtsoverweging 3.1 onder I gevorderde toewijsbaar is, met dien verstande dat vanuit het oogpunt van proportionaliteit en gelet op de betrokken belangen van Ecatel en de afnemers van legale content, alleen een bevel tot het tijdelijk staken van een stream voor de duur van de wedstrijd zal worden toegewezen. Dit bevel is evenredig, noodzakelijk en beantwoordt aan de doelstelling van een hoge graad van bescherming te verlenen aan auteursrechthebbenden als FAPL. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

Het gevorderde onder I zal voorts alleen worden toegewezen ten aanzien van Ecatel. FAPL heeft haar vorderingen tegen [A] en [B] voornamelijk gegrond op het niet-voldoen door Ecatel aan de op 22 augustus 2014 en 8 september 2014 gegeven ex parte-bevelen. Nog daargelaten dat die bevelen zijn vernietigd en voor deze vordering niet om aanhouding van het beroep daartegen is verzocht, bestaat om de volgende reden geen grond voor dit verbod. Voor zover FAPL heeft betoogd dat [A] en [B] zelfstandig dienen zorg te dragen voor blokkade als bedoeld in sub I, heeft FAPL daartoe, tegenover de betwisting van de noodzaak en het belang door Ecatel c.s., onvoldoende gesteld. Een serieuze dreiging dat deze bestuurders service diensten als de onderhavige zouden (doen) verlenen buiten Ecatel om is niet, althans onvoldoende, gebleken, te minder nadat zij kennis zullen hebben genomen van het in dit vonnis overwogene en bevolene.

Het in rechtsoverweging 3.1 onder II gevorderde is niet toewijsbaar. Zoals beslist in het reeds meermalen genoemde arrest Telekabel/Wien dient bij een verbod tot doorgifte wegens de vrijheid van ondernemerschap terughoudendheid te worden betracht. Het is aan degene tot wie een dergelijk verbod zich richt om te bepalen welke concrete maatregelen moeten worden genomen om het beoogde resultaat te bereiken, zodat deze kan beslissen om de maatregelen te nemen die het best aansluiten op zijn middelen en capaciteiten en verenigbaar zijn met de andere verplichtingen en uitdagingen waarmee hij bij de uitoefening van zijn activiteit wordt geconfronteerd. Hierbij past niet het sub II gevorderde althans is onvoldoende duidelijk dat dit evenredig en noodzakelijk is.

FAPL heeft verzocht het in rechtsoverweging 3.1 onder III, IV, V en VI gevorderde aan te houden in afwachting van de beslissing in het onder 2.14 bedoelde hoger beroep. De zaak zal, ook wat de proceskosten betreft, daarom worden aangehouden tot onherroepelijke uitspraak in dat hoger beroep is gewezen.

Het oordeel in reconventie hangt eveneens samen met hetgeen in het hoger beroep ter zake de vernietiging van de ex parte-bevelen zal worden beslist. Ook de zaak in reconventie zal daarom worden aangehouden.