Uitspraken

De rechtbank is in beide zaken (internationaal en relatief) bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van DW, nu ITG en TT woonplaats hebben in Nederland (artikelen 123 lid 1, 124 onder a en 125 lid 1 UMVo6 en artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk). De bevoegdheid van deze rechtbank is overigens niet door ITG en TT bestreden.

DW grondt haar vorderingen op artikel 9 lid 2 sub a UMVo. Dit artikelonderdeel bepaalt dat de merkhouder gerechtigd is iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economische verkeer voor waren en diensten te verbieden wanneer het teken gelijk is aan het merk en wordt gebruikt voor waren of diensten die gelijk zijn aan die waarvoor het merk is ingeschreven. DW stelt primair dat de horloges namaak- dan wel counterfeitgoederen zijn, in die zin dat daarop zonder haar toestemming een aan de DW-merken identiek teken is aangebracht. ITG en TT betwisten dat de horloges namaak betreffen.

DW heeft ten aanzien van haar stelling dat de horloges in partij 1, 2 en 3 namaak zijn - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd:

• -

  Verzender Almelog is een niet bestaand bedrijf, (online) onderzoek leverde geen resultaten op.

• -

  De horloges zijn verpakt in zogenoemde “ziplock” zakjes. DW gebruikt dergelijke zakjes nooit, ook niet bij leveringen aan niet-consumenten, vanwege het risico op beschadiging. De horloges van DW komen uit de fabriek in zogenoemd “bubbeltjesplastic”.

• -

  Op de labels van een aantal van de horloges is de aanduiding van het materiaal van de horlogeband onjuist. De aanduiding “U.S. Leather” die op sommige labels staat, wordt nooit door DW gebruikt. Deze aanduiding is ook gebruikt bij een horloge met een nylon band, terwijl DW voor dit type band de aanduiding “Nylon” gebruikt.

• -

  De leren horlogebanden zijn van inferieure kwaliteit ten opzichte van de door DW gebruikte banden.

• -

  Het op de labels gebruikte lettertype bij de nummercodes is anders en kleiner dan op de door DW gebruikte labels.

• -

  De artikelnummers op de labels eindigen met de hoofd- en kleine letter “Dw”, terwijl de artikelnummers van DW beginnen met de hoofdletters “DW”.

• -

  DW hanteert unieke serienummers voor horloges, die gekoppeld zijn aan een zogenoemde “batch” horloges met een bijbehorend batchnummer. Het serienummer en het batchnummer worden op de achterzijde van het uurwerk gegraveerd. Bij controle van de serienummers van twee horloges afkomstig uit partij 1 en 2 in de administratie van DW, is gebleken dat deze niet corresponderen met het batchnummer. Ditzelfde geldt voor een horloge uit partij 3. Voor een ander horloge uit partij 3 geldt dat het serienummer niet voorkomt in de administratie van DW.

Ten aanzien van het proefaankoop-horloge heeft DW aangevoerd:

• -

  De aan de achterzijde van het uurwerk gegraveerde aanduiding “C9” duidt op een bepaalde producent van DW. Deze producent heeft echter nooit dit specifieke model horloge (Classic 40mm Rose Gold) geproduceerd.

• -

  De leren horlogeband is van inferieure kwaliteit ten opzichte van de door DW gebruikte banden.

DW heeft ten aanzien van een aantal van de bovengenoemde kenmerken foto’s overgelegd en heeft ten aanzien van haar stellingen met betrekking tot de serienummers prints uit haar administratie overlegd.

In het licht van bovengenoemde concrete stellingen, die nagenoeg alle met foto’s en/of stukken uit de administratie zijn onderbouwd, in onderling verband bezien, hebben ITG en TT onvoldoende gemotiveerd betwist dat sprake is van namaakhorloges. Zo hebben zij hun stelling dat Almelog een groothandel in horloges is, op geen enkele wijze, bijvoorbeeld aan de hand van facturen of andere documenten, onderbouwd. ITG en TT hebben - hoewel dat als (ver)kopers van de horloges op hun weg had gelegen - evenmin andere, concrete informatie gegeven over de herkomst van de horloges. De enkele stelling dat de horloges rechtstreeks van het kanaal van DW komen, dat zij al langer zaken doen met Almelog en dat zij nooit eerder klachten hebben ontvangen, is daartoe onvoldoende. Anders dan ITG en TT stellen, zijn afwijkingen in de wijze van verpakking, de labels en de horlogebanden voorts wel degelijk van belang voor de vraag naar de herkomst van de horloges. Het ligt zonder nadere toelichting immers niet voor de hand dat bij in opdracht van DW geproduceerde horloges voor verdere verhandeling wijzigingen worden aangebracht in de verpakking, labels of horlogebanden. De stelling dat mogelijk sprake is van misprints of afgekeurde partijen kan ITG en TT evenmin baten. Indien dergelijke partijen zonder toestemming van DW op de markt zouden worden gebracht, is immers eveneens sprake van inbreuk op de rechten van DW. Dat zij geen inzage hebben in de serienummeradministratie van DW, zoals ITG en TT hebben aangevoerd, is op zichzelf juist, maar kan niet tot een ander oordeel leiden. Tegenover de door DW aan de hand van prints verstrekte informatie uit haar administratie hebben ITG en TT immers geen enkele andere concrete informatie - waarover zij wel zouden kunnen beschikken - over de herkomst van de horloges gesteld.

Uit het voorgaande volgt dat ervan dient te worden uitgegaan dat de horloges uit partij 1, 2 en 3 en het proefaankoop-horloge namaak betreffen, in die zin dat daarop zonder toestemming van DW aan de DW-merken identieke tekens zijn aangebracht. Door de horloges in te voeren, pleegt ITG inbreuk op de rechten van DW als houder van de DW-merken. Door het proefaankoop-horloge te verhandelen pleegt ook TT inbreuk op die rechten.

Gelet op de vastgestelde merkinbreuken en nu DW haar belang daarbij in verband met de vasthouding van partijen 1, 2 en 3 door de douane voldoende heeft toegelicht, hetgeen door ITG en TT niet is bestreden, zullen de onder A gevorderde verklaringen voor recht worden toegewezen zoals in de dicta vermeld.

De onder B gevorderde inbreukverboden zullen eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat de vorderingen voor zover deze zien op andere (rechts)personen te onbepaald zijn en gemakkelijk kunnen leiden tot executiegeschillen, zodat dit deel zal worden afgewezen. De ten aanzien van dit verbod gevorderde dwangsom achten ITG en TT onredelijk hoog en ten onrechte niet gemaximeerd. De rechtbank ziet aanleiding om de dwangsom te matigen tot € 5.000,- per dag, dan wel € 1.000,- per product, met een maximum van € 250.000,-.

De onder C gevorderde opgave zal worden toegewezen zoals in de dicta vermeld. De gevorderde termijn van drie weken acht de rechtbank te kort. Deze zal worden verlengd tot zestig dagen, om executieproblemen te voorkomen. Ten aanzien van de gevorderde certificering door een registeraccountant geldt het volgende. Het is de rechtbank bekend dat een registeraccountant, zeker als die accountant niet de huisaccountant is, een dergelijke goedkeuring niet kan geven. Toewijzing van het gevorderde leidt derhalve gemakkelijk tot executieproblemen.7 De minder ver strekkende opdracht tot het maken van een “rapport van feitelijke bevindingen”, die een accountant wél kan uitvoeren, biedt naar het oordeel van de rechtbank geen extra zekerheid ten aanzien van de juistheid van de opgave, omdat de accountant daarin volgens zijn gedragsregels geen conclusies mag trekken. De accountant kan niet verklaren dat de opgave een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt en/of dat er geen aanwijzingen zijn dat de opgave onjuist of onvolledig is.8 Gelet op de beperkte zekerheid die een rapport van feitelijke bevindingen zal bieden naast de op te leggen dwangsom, rechtvaardigt dat niet de aanzienlijke kosten die daarmee gemoeid zijn. Dit geldt ook voor een rapport van een andere onafhankelijke deskundige. Om die reden zal de rechtbank de gevorderde accountantsverklaring niet toewijzen.9

De onder D gevorderde opgave van producenten, leveranciers en afnemers zal eveneens worden toegewezen zoals in de dicta vermeld. De gevorderde termijn van zeven dagen zal, om executieproblemen te voorkomen, worden verlengd tot 60 dagen.

De onder E en F gevorderde recall en afgifte ter vernietiging zullen als niet bestreden eveneens worden toegewezen. De gevorderde termijnen acht de rechtbank te kort. Deze zullen, om executieproblemen te voorkomen, worden gesteld op 14 en 60 dagen.

De aan de vorderingen onder C tot en met F te verbinden dwangsommen (vorderingen onder G) zullen worden gematigd tot € 1.000,- per dag, met een maximum van
€ 100.000,-.

Nu gelet op de vastgestelde merkinbreuk de mogelijkheid dat DW daardoor schade heeft geleden of nog zal lijden aannemelijk is, zal de vordering onder H, betreffende vergoeding van schade nader op te maken bij staat, worden toegewezen. DW maakt daarnaast cumulatief/alternatief aanspraak op winstafdracht. Cumulatie van winstafdracht en schadevergoeding is naar de stand van de rechtspraak slechts in beperkte zin mogelijk in die zin dat niet cumulatief zowel een vergoeding van schade voor winstderving als winstafdracht gevorderd kan worden. Andere vormen van schade kunnen derhalve wel samengaan met een vordering tot winstafdracht. Dit betekent dat DW slechts een gerechtvaardigd belang heeft bij winstafdracht, voor zover er geen sprake is van cumulatie daarvan met een (in de schadestaatprocedure eventueel toe te wijzen) schadevergoeding als gevolg van inkomsten(in de zin van winst-)derving. De vorderingen zijn slechts in de gevorderde en/of-vorm toewijsbaar onder de voorwaarde dat ze niet cumulatief als hiervoor bedoeld ten uitvoer worden gelegd. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding.