Uitspraken

De rechtbank is bevoegd kennis te nemen van de vorderingen op grond van artikel 99 Rv nu Tom Kabinet is gevestigd in het arrondissement Den Haag. Die bevoegdheid is overigens niet bestreden.

De rechtbank verwerpt het beroep van Tom Kabinet c.s. op niet-ontvankelijkheid van NUV/GAU. Tom Kabinet c.s. heeft ter terechtzitting niet meer weersproken dat de volmacht die (in ieder geval) door een tweetal auteurs ( [a9] en [a11] ) aan NUV/GAU is verstrekt om op eigen naam een vordering ter bescherming en handhaving van de auteursrechten van die auteurs in te stellen, een lastgeving is als bedoeld in artikel 7:414 lid 2 BW. Gelet daarop kan NUV/GAU aangemerkt worden als lasthebber die op eigen naam namens deze auteurs optreedt en de in 4.1. beschreven vorderingen kan instellen. NUV/GAU is daarom ontvankelijk in haar vorderingen.

NUV/GAU heeft het verweer van Tom Kabinet c.s. dat uitsluitend Tom Kabinet verantwoordelijk is voor de website waarop de litigieuze verhandeling van e-books plaatsvindt, niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken. NUV/GAU heeft evenmin inzichtelijk gemaakt op welke andere grond haar vorderingen tegen Tom Kabinet Holding en Tom Kabinet Uitgeverij toewijsbaar zijn.

De rechtbank zal bij haar verdere beoordeling uitgaan van de huidige activiteiten van Tom Kabinet, te weten het als Toms Leesclub omschreven model (zie vanaf 2.11). Dat Tom Kabinet thans nog activiteiten verricht volgens haar eerdere business modellen is gesteld noch gebleken. Ter zitting heeft NUV/GAU toegelicht dat haar belang bij een beoordeling van de eerdere activiteiten is gelegen in haar vrees dat Tom Kabinet weer terugkeert naar een eerder business model. Zij heeft echter geen concrete omstandigheden gesteld, die die vrees ondersteunen. De rechtbank acht de vrees dat Tom Kabinet weer terugkeert naar een voormalig business model daarom ongegrond. Nu NUV/GAU geen andere belangen bij haar vorderingen ten aanzien van de eerdere business modellen heeft genoemd, ziet de rechtbank niet in welk belang NUV/GAU nog heeft bij een beoordeling daarvan. Ook is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat Tom Kabinet haar activiteiten zal wijzigen in dan wel uitbreiden met ‘streamingdiensten’. NUV/GAU heeft dan ook geen belang bij haar vorderingen voor zover deze op een door NUV verondersteld toekomstig ‘streaming’ model betrekking hebben.

Tussen partijen is niet in geschil dat de tekst- en beeldelementen van een e-book, hoewel gecodeerd, voldoen aan de werktoets uit het Infopaq-arrest6 en dat in zoverre de Auteursrechtrichtlijn van toepassing is op e-books. Volgens Tom Kabinet c.s. is een e-book echter net als ieder digitaal bestand (zoals bijvoorbeeld word-, mp3-, JPEG-, en MPEG-bestanden) waarmee een computer kan interacteren ook een computerprogramma in de zin van de Softwarerichtlijn en gaat bij samenloop de Softwarerichtlijn voor. Daarmee stranden de vorderingen van NUV/GAU aldus Tom Kabinet c.s., omdat die zijn gebaseerd op een uitleg van de Nederlandse Auteurswet conform de Auteursrechtrichtlijn, niet conform de Softwarerichtlijn. De rechtbank verwerpt dit betoog en licht dit hierna toe.

Artikel 1 lid 1 van de Softwarerichtlijn bepaalt dat computerprogramma’s auteursrechtelijk zijn beschermd (zie 3.1.5).7 Voor computerprogramma’s geldt de algemene werktoets, namelijk dat zij auteursrechtelijk worden beschermd wanneer zij oorspronkelijk zijn dat wil zeggen wanneer zij een eigen intellectuele schepping van de maker zijn.8 Hoewel een definitie van “computerprogramma” ontbreekt in de Softwarerichtlijn geeft artikel 1 lid 2 van de Softwarerichtlijn weer wat het object van bescherming is van die richtlijn, te weten de uitdrukkingswijze in welke vorm dan ook van een computerprogramma.

Het HvJEU heeft een nadere uitleg gegeven aan het begrip computerprogramma.
In het BSA-arrest9 heeft het HvJEU uitgelegd dat de bron- en objectcode van een computerprogramma die de mogelijkheid bieden om het computerprogramma te reproduceren in verschillende computertalen, een uitdrukkingswijze van een computerprogramma vormen, een grafische gebruikersinterface daarentegen niet. In het SAS Institute-arrest10 heeft het HvJEU verder verduidelijkt dat noch de functionaliteit van een computerprogramma, noch de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden die in het kader van een computerprogramma worden gebruikt teneinde de functies te benutten, een uitdrukkingswijze van dit programma vormen. In het Nintendo-arrest11 dat door beide zijden wordt aangehaald, overweegt het Hof dat een videogame niet alleen een computerprogramma bevat, maar ook grafische en geluidselementen die, hoewel zij in computertaal zijn gecodeerd, een eigen scheppende waarde hebben die niet tot deze codering kan worden beperkt. Voor zover die grafische en geluidselementen bijdragen aan de oorspronkelijkheid van het werk, worden zij samen met het volledige werk auteursrechtelijk beschermd op grond van de Auteursrechtrichtlijn.

Een e-book is een digitaal bestand waarmee een computer een functie kan uitvoeren, te weten het op het computerscherm leesbaar weergeven van tekst en/of zichtbaar weergeven van beeld. Uit voornoemde jurisprudentie volgt niet dat het kunnen interacteren met een computer voldoende is om te concluderen dat een digitaal bestand een computerprogramma is. Dat desalniettemin de bron- en of objectcode waarmee een e-book het applicatieprogramma (zoals ePub of Adobe) instrueert over de weergave op het beeldscherm van tekst- en/of beeld te beschouwen is als de uitdrukkingswijze van een computerprogramma, is door Tom Kabinet c.s. niet nader toegelicht en valt niet zonder meer in te zien.

Als een e-book al mede zou kwalificeren als een computerprogramma, dan volgt, anders dan Tom Kabinet c.s. aanvoert, uit het Nintendo-arrest ook niet dat bij samenloop van de Softwarerichtlijn en de Auteursrechtrichtlijn de Softwarerichtlijn prevaleert. Integendeel, in het Nintendo-arrest past het HvJEU op de litigieuze videogame de bepaling inzake technische voorzieningen toe uit de Auteursrechtrichtlijn en niet de bepalingen uit de Softwarerichtlijn. Ook volgt zulks niet uit het UsedSoft-arrest. In het UsedSoft-arrest heeft het HvJEU weliswaar vastgesteld dat de bepalingen van de Softwarerichtlijn ten opzichte van de bepalingen van Auteursrechtrichtlijn een lex specialis vormen. Naar het oordeel van de rechtbank moet die vaststelling aldus worden begrepen dat de bepalingen van de Softwarerichtlijn voorrang hebben boven die van de Auteursrechtrichtlijn voor zover het beschermde materiaal volledig binnen de werkingssfeer van de Softwarerichtlijn valt. Bij een e-book is dat niet het geval. In het navolgende zal de rechtbank de vorderingen van NUV/GAU dan ook beoordelen uitgaande van de bepalingen van de Auteursrechtrichtlijn.

Tom Kabinet c.s. betwist dat het via de website www.tomkabinet.nl ter download aanbieden van e-books een mededeling aan het publiek is als bedoeld in artikel 3 lid 1 Arl. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dat verweer. De rechtbank licht dit hierna toe en onderscheidt daarbij twee handelingen van Tom Kabinet: (i) het te koop aanbieden van een e-book op de website en (ii) het na betaling mogelijk maken dat een lid van Toms Leesclub het e-book downloadt van de website.

In het Svensson-arrest12 heeft het HvJEU in herinnering geroepen dat een “mededeling aan het publiek” als bedoeld in artikel 3 lid 1 Arl twee cumulatieve basisvereisten kent namelijk (i) een handeling bestaande in een mededeling van een werk; en de mededeling ervan aan (ii) een publiek (r.o. 16). Van een “handeling bestaande in een mededeling” is sprake wanneer een werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is, zonder dat van beslissend belang is of zij gebruik maken van die mogelijkheid (r.o. 19 en onder verwijzing naar het SGAE-arrest13). Het begrip “publiek” ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert overigens een vrij groot aantal personen (r.o. 21 en onder verwijzing naar de arresten SGAE en ITV Broadcasting14).

De eerste handeling - het te koop aanbieden van een e-book op de website - is naar het oordeel van de rechtbank geen mededeling in de zin van artikel 3 lid 1 Arl. Op haar voor het publiek toegankelijke website stelt Tom Kabinet informatie beschikbaar over de e-books die zij aanbiedt, zoals de titel en de schrijver (zie 2.14). Dat publiek kan geen kennis nemen van de inhoud van de aangeboden e-books. Met het aanbieden van een e-book verschaft Tom Kabinet niet de voor een mededeling vereiste toegang tot het werk, zoals Tom Kabinet c.s. terecht stelt. NUV/GAU voert onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van de Auteursrechtrichtlijn15 en de Svensson- en SGAE-arresten aan dat de enkele mogelijkheid om toegang te krijgen tot het werk kwalificeert als een mededeling zonder dat van beslissend belang is of het publiek gebruik maakt van die mogelijkheid. Dat is op zich zelf juist. NUV/GAU miskent echter dat van de mogelijkheid om toegang te krijgen tot het werk bij het enkele te koop aanbieden van e-books zoals Tom Kabinet dat doet op haar website geen sprake is.

De tweede handeling - het ter download beschikbaar stellen van een e-book - is naar het oordeel van de rechtbank weliswaar een mededeling maar niet zoals vereist in artikel 3 lid 1 Arl ‘aan het publiek’. Van een mededeling is sprake omdat na betaling het downloaden van het e-book mogelijk wordt zodat toegang tot het werk wordt verschaft. Die toegang wordt per e-book echter uitsluitend aan het lid van Toms Leesclub verschaft die op dat moment het boek heeft gekocht en niet aan een onbepaald - vrij groot - aantal ontvangers, wat is vereist om te kunnen spreken van ‘publiek’. De vergelijking die NUV/GAU maakt met de casus uit het ITV Broadcasting-arrest gaat niet op. Het HvJEU overwoog in die zaak dat een geïndividualiseerde toegang tot een werk niet verhindert dat sprake is van een publiek indien een groot aantal personen tegelijk één-op-één toegang tot hetzelfde werk heeft. Dat laatste is bij Toms Leesclub nu juist niet aan de orde. Slechts één lid krijgt toegang tot het e-book waarvoor hij/zij heeft betaald en andere leden kunnen die toegang op dat moment niet meer verkrijgen.

Nu niet aan de twee basisvereisten van een “mededeling” en van “publiek” is voldaan, zijn andere vereisten die het HvJEU in sommige arresten wel heeft gesteld, zoals de eis van een “nieuw publiek” of “winstoogmerk”, anders dan NUV/GAU aanvoert, niet aan de orde.

Gelet op het voorgaande kan noch het aanbieden van een e-book door Tom Kabinet op haar website, noch het na betaling mogelijk maken dat een lid van Toms Leesclub het e-book downloadt als een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 Arl worden aangemerkt.

In dat verband is voorts nog relevant dat het HvJEU in het UsedSoft-arrest (r.o. 52) heeft bepaald dat zelfs als sprake zou zijn van een mededeling aan het publiek, deze mededeling door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling wordt. Dat die regel van uitleg van de Softwarerichtlijn niet zou gelden bij de uitleg van de Auteursrechtrichtlijn is door NUV/GAU niet aangevoerd. Of sprake is van een distributierecht- en handeling en van uitputting daarvan, hetgeen Tom Kabinet c.s. als verweer voert, komt hierna nog aan de orde.

Tom Kabinet c.s. betwist niet dat Tom Kabinet (i) na de aanschaf daarvan bij een retailer het e-book downloadt, daarbij een kopie van het e-book maakt en deze op haar servers opslaat en (ii) na de donatie van een e-book door een lid van Toms Leesclub via de door het lid verstrekte downloadlink het e-book bij de retailer downloadt en daarbij een kopie van het e-book maakt en deze op haar server opslaat. Hoewel zij eerder nog anders heeft gesteld16, betwist Tom Kabinet c.s. ook niet langer dat zij (iii) een kopie van het e-book op haar server opgeslagen houdt als het betreffende e-book door een lid van Toms Leesclub na betaling van de website is gedownload. NUV/GAU heeft ter zitting immers onweersproken gesteld dat het aanbod van e-books bij Toms Leesclub op de website staat in de voor leden toegankelijke catalogusomgeving. Als een lid een e-book aanschaft, verplaatst Tom Kabinet het e-book naar de leesplank omgeving van het betreffende lid (vergelijkbaar met het leesplankje bij Bol.com). Als dat lid het e-book doneert aan Tom Kabinet, verschijnt het e-book weer in de catalogusomgeving. Per saldo blijft een kopie van het e-book dus op de server van Tom Kabinet staan na de verkoop daarvan.Tom Kabinet c.s. stelt zich echter gemotiveerd op het standpunt dat het geoorloofde reproductiehandelingen betreft.

Dat verweer slaagt wat betreft de eerste reproductiehandeling omdat, zo voert Tom Kabinet c.s. onweersproken aan, deze reproductie wordt gemaakt met toestemming van de auteursrechthebbende als bedoeld in artikel 2 Arl. Dat bij die transactie tussen de retailer en Tom Kabinet een digitale kopie op de server van de retailer blijft staan in de leesplankomgeving van Tom Kabinet op de server van de retailer, is Tom Kabinet niet aan te rekenen. Tom Kabinet c.s. heeft onweersproken gesteld dat zij heeft geprobeerd, maar dat het niet is gelukt, om retailers zover te krijgen dat zij het exemplaar van Tom Kabinets leesplankomgeving op hun server wisten. Tegen het opgeslagen houden van die kopie door de retailer zou de auteursrechthebbende naar analogie van het UsedSoft-arrest wel bezwaar kunnen maken. Dat gebeurt echter niet. Kennelijk bestaan daar afspraken over.

Wat betreft de tweede reproductiehandeling zou dit verweer naar voorlopig oordeel slagen, als zou blijken dat het donerende lid van Toms Leesclub zich op uitputting van een distributierecht kan beroepen. Zoals uit het navolgende zal blijken, is de rechtbank voornemens over de toepasselijkheid van het distributierecht op e-books en de uitputting ervan prejudiciële vragen te stellen. Voorshands is de rechtbank van oordeel dat de auteursrechthebbende zich - naar analogie van het UsedSoft-arrest (r.o. 81) - in geval van uitputting niet kan verzetten tegen de voor een rechtmatige overdracht tussen opvolgende verkrijgers noodzakelijke reproductiehandelingen van het exemplaar ter zake waarvan het distributierecht is uitgeput. Het ligt voor de hand dat de regel die het HvJEU heeft geformuleerd in het kader van de Softwarerichtlijn ook geldt in het kader van de Auteursrechtrichtlijn, aangezien een andersluidend antwoord het verval van het distributierecht als bedoeld in artikel 4 lid 2 Arl zijn nuttig effect zou ontnemen.17

Ingevolge het UsedSoft-arrest dient het donerende lid dan wel zijn digitale kopie van het gedoneerde e-book onbruikbaar te maken. Zoals het HvJEU overwoog in genoemd arrest moet de eerste verkrijger die een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma wederverkoopt waarvoor het distributierecht van de houder van het auteursrecht op grond van artikel 4 lid 2 van de Softwarerichtlijn is uitgeput, namelijk zijn eigen kopie op het moment van wederverkoop onbruikbaar maken om geen inbreuk te maken op het exclusieve recht van de auteur van het computerprogramma om dit te reproduceren als bedoeld in artikel 4 lid 1 sub a van de Softwarerichtlijn (r.o. 70). In de voorwaarden van Toms Leesclub staat dat het donerende lid moet verklaren dat hij/zij de eigen digitale kopie van zijn/haar systemen heeft verwijderd. Op Tom Kabinet rust, anders dan NUV/GAU betoogt, ingevolge het UsedSoft-arrest niet de verplichting na te gaan of dit ook daadwerkelijk gebeurt.

Ook als zou blijken dat sprake is van uitputting ná de eerste reproductiehandeling en (dus) vóór de tweede reproductiehandeling, dan kunnen de auteursrechthebbenden naar analogie van het UsedSoft-arrest wel bezwaar maken tegen de derde reproductiehandeling die eruit bestaat dat Tom Kabinet een digitale kopie van een e-book opgeslagen houdt op haar server nadat dat e-book door een lid van Toms Leesclub is aangeschaft en gedownload van de website (het e-book wordt verplaatst van de catalogus van Tom Kabinet naar de leesplank omgeving van het lid). Daarmee handelt Tom Kabinet immers niet conform de door het HvJEU gestelde eis om de eigen kopie op het moment van wederverkoop onbruikbaar te maken en dit is ook niet goed te rijmen met de eis die zij zelf in het kader van donatie van e-books in haar algemene voorwaarden stelt aan leden van Toms Leesclub. Zoals in 2.11 beschreven, dienen de leden van Toms Leesclub hun verkochte exemplaar immers zelf van al hun eigen systemen te verwijderen. Ofschoon het sub III gevorderde verbod op dit punt voor toewijzing in aanmerking komt, is het niettemin in het belang van zowel NUV/GAU als Tom Kabinet om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of de eerste verkoop van een e-book door of met toestemming van de auteursrechthebbende een distributiehandeling in de zin van artikel 4 lid 1 Arl is en een wederverkoper van dat e-book zich op uitputting van het distributierecht kan beroepen in de zin van artikel 4 lid 2 Arl. Immers, zal het voor Tom Kabinet naar verwachting relatief eenvoudig zijn het technische systeem zodanig te wijzigen dat zij een digitale kopie van een e-book niet langer opgeslagen houdt op haar server nadat dat e-book door een lid van Toms Leesclub is aangeschaft en gedownload van de website. Onder die omstandigheden is het onwenselijk dat de zaak thans wordt afgedaan en het definitieve antwoord op de cruciale vraag over de uitputting van het distributierecht onbeantwoord zou blijven. Om die reden zal de rechtbank die vraag niettemin voorleggen aan het HvJEU.

Tom Kabinet c.s. verweert zich tegen de gestelde auteursrechtinbreuk met de stelling dat de verkoop van e-books een distributiehandeling is als bedoeld in artikel 4 lid 1 Arl en dat het distributierecht na de eerste verkoop door of met toestemming van de auteursrechthebbenden is uitgeput als bedoeld in artikel 4 lid 2 Arl naar analogie van het UsedSoft-arrest. Tom Kabinet is als rechtmatige verkrijger gerechtigd e-books ‘tweedehands’ door te verkopen, zo stelt Tom Kabinet c.s.

NUV/GAU is in haar betoog hoofdzakelijk ingegaan op de geclaimde uitputting van het distributierecht maar met de argumenten die zij aanvoert, betwist zij dat de eerste verkoop door of met toestemming van de auteursrechthebbenden te beschouwen is als een distributiehandeling. NUV/GAU voert ten eerste aan dat geen eigendomsoverdracht plaatsvindt. Ten tweede voert zij aan dat het distributierecht enkel ziet op tastbare zaken en niet op digitale bestanden zoals e-books.

De rechtbank stelt voorop dat het HvJEU in het UsedSoft-arrest in het kader van de uitleg van artikel 4 van de Softwarerichtlijn heeft overwogen dat er sprake is van overdracht van de eigendom van een kopie van een computerprogramma als die kopie voor downloaden ter beschikking is gesteld door de rechthebbende in combinatie met een licentieovereenkomst waarin de gebruiker een onbeperkt gebruiksrecht krijgt tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen verkrijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk (r.o. 44-48). Partijen gaan er naar het oordeel van de rechtbank terecht vanuit dat dezelfde eisen gelden ten aanzien van de in artikel 4 lid 1 Arl (‘door verkoop of anderszins’) bedoelde eigendomsoverdracht.

De rechtbank stelt vast dat bij de eerste verhandeling van e-books door of met toestemming van de auteursrechthebbenden via een retailer de verkrijger die het e-book downloadt voor onbepaalde tijd een gebruiksrecht voor dat e-book verkrijgt tegen betaling van een bepaalde prijs (en in zoverre materieel gelijk te stellen is met de eigendomsoverdracht van een kopie). NUV/GAU heeft weliswaar bij dagvaarding gesteld dat dat niet het geval is omdat e-books op grond van diverse licenties ter beschikking zouden worden gesteld die beperkingen in duur en gebruiksmogelijkheden zouden bevatten (en het zo beschouwd niet als een gebruiksrecht voor onbepaalde tijd zou kunnen worden aangemerkt), maar heeft dat na de gemotiveerde betwisting van Tom Kabinet niet nader onderbouwd. Zij betwist nog slechts dat van eigendomsoverdracht sprake is omdat volgens haar niet is voldaan aan het vereiste, in navolging van het UsedSoft-arrest, dat de betaalde vergoeding overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het werk. Of deze overdracht kwalificeert als een koopovereenkomst in de zin van artikel 7:1 van het Burgerlijk Wetboek zoals Tom Kabinet stelt, kan in het midden blijven.

Naar het oordeel van de rechtbank is de prijs die in het algemeen voor e-books wordt betaald en die volgens NUV/GAU ongeveer 50% lager is dan de prijs van papieren boeken te beschouwen als een economisch reële vergoeding voor het verwerven van de ‘eigendom’ van een e-book. Zoals ook gerechtshof Amsterdam overwoog in het arrest van 20 januari 2015 (r.o. 3.5.2) moet worden aangenomen dat de productie- en distributiekosten van een digitale versie van een e-book substantieel lager liggen dan die van de gedrukte papieren versie, hetgeen verklaart dat de prijs van een e-book lager is dan van een papieren boek. NUV/GAU heeft niet nader toegelicht, hetgeen wel op haar weg lag, wat dan wel een reële vergoeding zou zijn.

De vraag die partijen wat betreft het distributierecht nog verdeeld houdt, is of het distributierecht van toepassing is op digitale (kopieën van) werken.

De rechtbank is van oordeel dat de vraag of het distributierecht in de zin van artikel 4 lid 1 Arl ook ziet op niet tastbare zaken zoals e-books, meer in het bijzonder de vraag of de eerste verkoop van een e-book door of met toestemming van de auteursrechthebbende een distributiehandeling is in de zin van artikel 4 lid 1 Arl en een wederverkoper van dat
e-book zich op uitputting van het distributierecht kan beroepen in de zin van artikel 4 lid 2 Arl, zich leent voor prejudiciële vragen aan het HvJEU. Datzelfde geldt voor de vraag of de auteursrechthebbende, bij bevestigende beantwoording van voornoemde vraag, zich tegen de voor een rechtmatige overdracht tussen opvolgende verkrijgers noodzakelijke reproductiehandelingen van het exemplaar ter zake waarvan het distributierecht is uitgeput. bij wederverkoop nog kan verzetten op grond van artikel 2 Arl. Gelet op de gevorderde verklaringen voor recht is de beantwoording van deze vragen noodzakelijk ter beslechting van het geschil tussen NUV/GAU en Tom Kabinet. Zoals hierna zal worden toegelicht, is de juiste uitlegging van de Auteursrechtrichtlijn niet evident (geen acte clair) en lijkt het antwoord op deze vraag niet te volgen uit de bestaande rechtspraak van het HvJEU (geen acte éclairé). De rechtbank acht het in dit geval ook gepast om de prejudiciële vragen al in eerste aanleg te stellen omdat enerzijds de relevante feiten niet in geschil zijn en anderzijds de te beantwoorden rechtsvraag een dermate principieel karakter heeft dat verwacht moet worden dat het geschil niet definitief kan worden beslecht zonder een uitspraak van de hoogste rechter. Een prejudiciële verwijzing van de rechtbank is de snelste manier om dat definitieve rechterlijke oordeel te verkrijgen. Dat beide partijen primair van mening zijn dat het stellen van prejudiciële vragen niet nodig is omdat het gaat om een acte clair, althans een acte éclairé, leidt niet tot een ander oordeel. Voor NUV/GAU geldt dat zij tot haar stellingname komt op basis van de hiervoor verworpen stelling dat bij het aanbieden van e-books een mededeling aan het publiek is, waarbij het vraagstuk van uitputting niet aan de orde komt. Tom Kabinet c.s. acht prejudiciële vragen overbodig op grond van haar verweer dat een e-book als computerprogramma kwalificeert en daarmee onder de werkingssfeer van de Softwarerichtlijn valt, waarbij de uitputtingsvraag op identieke wijze als in het UsedSoft-arrest moet worden beantwoord. Zoals uit het voorgaande blijkt, neemt de rechtbank dat uitgangspunt evenmin over.

Het antwoord op de vragen of het tegen betaling op afstand door middel van downloaden voor gebruik voor onbeperkte tijd ter beschikking stellen van een e-book al dan niet een distributiehandeling kan zijn in de zin van artikel 4 lid 1 Arl en of daarmee het distributierecht kan zijn uitgeput in de zin van artikel 4 lid 2 Arl is niet evident.

De tekst van artikel 4 Arl geeft op dit punt geen uitsluitsel. Het gebruik van de term ‘van het origineel van [hun] werken of kopieën daarvan’ zowel in lid 1 als in lid 2 maakt niet duidelijk of, maar sluit ook niet uit dat, een werk vervat in een digitaal bestand, zoals een e-book, te beschouwen is als ‘een werk of een kopie daarvan’ dat door de rechthebbende of met diens toestemming door verkoop of anderszins kan worden gedistribueerd.

In de overwegingen van de richtlijn zijn zowel argumenten voor een enge als voor een ruime uitleg van het begrip ‘origineel van werken of kopieën daarvan’ te vinden.

Overweging 2 van de Auteursrechtrichtlijn benadrukt het belang van een interne markt voor nieuwe producten en diensten en overweging 5 stelt vast dat het auteursrecht zal moeten worden aangepast om adequaat op economische gegevenheden zoals nieuwe exploitatievormen te kunnen reageren. Deze overwegingen rechtvaardigen een ruime uitleg van het begrip ‘origineel van werken of kopieën daarvan’.

Anderzijds staat in overweging 9 dat van een hoog beschermingsniveau moet worden uitgegaan. In overweging 15 wordt aansluiting gezocht bij de in het kader van de WIPO in december 1996 tot stand gekomen verdragen waaronder het Verdrag inzake auteursrecht (het WCT-verdrag). Het WCT-verdrag kent een gemeenschappelijke verklaring waarin de begrippen ‘het origineel’ en ‘kopieën’ in het kader van de uitleg van het distributierecht van artikel 6 en van het verhuurrecht van artikel 7 van het WCT-Verdrag als stoffelijke voorwerpen worden aangemerkt.18 Ook overweging 28 van de richtlijn bevat een aanwijzing dat een e-book niet onder artikel 4 Arl valt. Volgens die overweging omvat het distributierecht het uitsluitende recht om zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen wanneer dit “in een tastbare zaak is belichaamd”. Overweging 29 van de Auteursrechtrichtlijn lijkt eveneens op het spoor te zitten dat het online ter beschikking stellen van een werk beschouwd wordt als een dienst die niet leidt tot uitputting, ook niet ten aanzien van de kopie die de gebruiker van de dienst maakt.

Tenslotte is het beginsel van gelijke behandeling van belang voor de uitleg van artikel 4 Arl. Er kan echter verschillend worden gedacht over de vraag of de verkoop van e-books in het licht van de doelstellingen van de Auteursrechtrichtlijn functioneel gelijkwaardig is aan het verkopen van een tastbaar exemplaar. NUV/GAU voert terecht aan dat er functioneel wel verschillen bestaan tussen het fysieke boek en het e-book. Het fysieke boek is aan slijtage onderhevig en daardoor in tijd beperkt(er) bruikbaar. Fysieke boeken worden aangeboden in verschillende maten (hardcover, paperback) terwijl e-books doorgaans platte tekst bevatten. Daar staat tegenover dat een e-book een betere leeservaring kan bieden doordat letters kunnen worden vergroot en het e-book makkelijk kan worden doorzocht. De vraag is of deze beperkte gebruiksverschillen leiden tot de conclusie dat sprake is van functionele ongelijkwaardigheid.

De in 5.30. genoemde vragen zijn naar het oordeel van de rechtbank ook nog niet beantwoord in de rechtspraak van het HvJEU.

Tom Kabinet c.s. wijst op het UsedSoft-arrest en stelt dat daaruit volgt dat artikel 4 Arl zo uitgelegd dient te worden als zij voorstaat. NUV/GAU betoogt nu juist dat het arrest enkel betrekking heeft op (de uitleg van) de Softwarerichtlijn en bij de uitleg van de Auteursrechtrichtlijn buiten beschouwing dient te blijven en verwijst voor de uitleg van artikel 4 Arl naar het Allposters-arrest19. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

In het UsedSoft-arrest heeft het Hof overwogen dat artikel 4 lid 2 Arl (waarin uitputting van het distributierecht is opgenomen) geen onderscheid maakt op basis van de materiële of immateriële vorm van de betrokken kopie (r.o. 55). Verder overwoog het Hof dat verkoop van een computerprogramma op een cd-rom of dvd in economisch en functioneel opzicht gelijkwaardig is aan het voor downloaden ter beschikking stellen van een computerprogramma. Volgens het Hof eist het beginsel van gelijke behandeling daarom uitputting ook te laten intreden ten aanzien van de laatstgenoemde vorm van verspreiding van het programma (r.o. 61). Bovendien heeft het Hof opgemerkt dat het niet toepassen van het uitputtingsbeginsel op dergelijke kopieën zou meebrengen dat de rechthebbende bij iedere wederverkoop opnieuw een vergoeding kan vragen, hoewel de rechthebbende al bij de eerste verkoop een passende vergoeding heeft kunnen ontvangen. Daarom zou het niet toepassen van het uitputtingsbeginsel volgens het Hof verder gaan dan noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van het betreffende recht (r.o. 63).

De hiervoor genoemde overwegingen lijken ook relevant voor de uitleg van het distributierecht en het uitputtingsbegrip in de zin van artikel 4 lid 1 en lid 2 Arl, alsmede voor de vraag of de auteursrechthebbende zich in de situatie dat het verval van het distributierecht door de eerste verkoop van een e-book door of met zijn toestemming is ingetreden, zich tegen reproductie nog kan verzetten op grond van artikel 2 Arl.. Zoals de rechtbank Den Haag ook al overwoog in het vonnis in de VOB-zaak20 heeft het Hof in het UsedSoft-arrest uitdrukkelijk (vgl. r.o. 60) in het midden gelaten of uitputting van de Auteursrechtrichtlijn alleen geldt voor tastbare zaken. Het Hof overweegt immers uitdrukkelijk dat de Softwarerichtlijn een lex specialis vormt ten opzichte van de Auteursrechtrichtlijn en dat de Uniewetgever in de concrete context van de Softwarerichtlijn een specifieke wil tot uitdrukking heeft gebracht die kan leiden tot een uitleg van het uitputtingsbegrip die mogelijk afwijkt van de betekenis van het uitputtingsbegrip in de context van de Auteursrechtrichtlijn (r.o. 51, 56 en 60).

Deze rechtbank heeft vervolgens in de VOB-zaak onder meer de (voorwaardelijke) prejudiciële vraag gesteld of het door de rechthebbende of met zijn toestemming ter beschikking stellen van een e-book voor onbeperkte tijd door middel van het op afstand laten downloaden ervan, aangemerkt kan worden als een eerste verkoop of andere eigendomsovergang in de zin van artikel 4 lid 2 Arl.21

Een antwoord op die vraag heeft het HvJEU in het arrest van 10 november 2016 echter niet gegeven omdat hij daaraan gelet op de beantwoording van de overige vragen niet toekwam.22 In dat arrest overwoog het Hof ten aanzien van de begrippen “zaken” en “kopieën” in de zin van de Leenrechtrichtlijn23 dat die begrippen tegen de achtergrond van de in artikel 7 van het WCT-verdrag opgenomen overeenstemmende begrippen in verband met het verhuurrecht dienen te worden uitgelegd als “uitsluitend vastgelegde exemplaren die als stoffelijke voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht”. Het Hof overweegt echter dat het WCT-verdrag zich er niet tegen verzet dat het begrip uitlening in de zin van de Leenrechtrichtlijn in voorkomend geval zo wordt uitgelegd dat daaronder ook bepaalde digitale uitleningen vallen (r.o. 33 en 39). Het Hof vervolgt (in r.o. 45) dat overweging 4 van de Leenrechtrichtlijn vermeldt dat het auteursrecht moet worden aangepast aan nieuwe economische doelstellingen zoals nieuwe exploitatievormen en dat digitale uitlening ontegenzeggelijk tot deze nieuwe exploitatievormen behoort.

Anderzijds heeft het HvJEU in het Allposters-arrest, dat is gewezen ná het UsedSoft-arrest maar vóór het VOB-arrest, nog overwogen dat uitputting van het distributierecht van toepassing is op de tastbare zaak waarin een beschermd werk of een kopie daarvan is belichaamd indien deze zaak met toestemming van de auteursrechthebbende in de handel is gebracht (r.o. 40). In die zaak speelde de digitale kopie geen rol zodat niet zonder meer gezegd kan worden dat het HvJEU daarmee heeft bepaald dat een digitale kopie niet onder het distributierecht van artikel 4 lid 1 Arl zou kunnen vallen.

Partijen hebben nog gewezen op het arrest Ranks & Vasiļevičs v. Microsoft Corp.24 Deze zaak draait net als UsedSoft over het distributierecht onder het regime van de Softwarerichtlijn. De rechtbank ziet in dat arrest geen rechtsoverwegingen die anders dan het UsedSoft-arrest wel een duidelijk antwoord geven op de vragen die in deze zaak openstaan. Dat geldt ook voor de vraag of de auteursrechthebbende, in de situatie dat het verval van het distributierecht door de eerste verkoop van een e-book door of met zijn toestemming is ingetreden, zich tegen reproductie nog kan verzetten op grond van artikel 2 Arl. Gelet daarop kan niet gezegd worden dat het ‘éclairé’ is dat de auteursrechthebbende zich bij verval van het distributierecht tegen reproductie ook niet kan verzetten op grond van artikel 2 Arl omdat zulks het verval van het distributierecht als bedoeld in artikel 4 lid 2 Arl zijn nuttig effect zou ontnemen. In hoeverre een derde in dit verband een beroep toekomt op de beperkingen en restricties van artikel 5 Arl is evenmin duidelijk.

Tot slot heeft NUV/GAU nog gewezen op een arrest van het HvJEU van 5 maart 201525, waarin is beslist dat een e-book een dienst is in de zin van de btw-richtlijn. Dat arrest betreft echter de uitleg van een fiscale richtlijn. In die richtlijn was blijkens dat arrest bepaald dat onder “levering van goederen” in de zin van die richtlijn moet worden verstaan de “overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken”. Het HvJEU oordeelde dat een e-book geen lichamelijke zaak was en trok daaruit de gevolgtrekking dat het geen goed was in de zin van de btw-richtlijn. Daarmee heeft het HvJEU nog geen antwoord gegeven op de vraag of het distributierecht en de uitputting daarvan in de Auteursrechtrichtlijn ook van toepassing zijn op e-books.

Hoewel de hiervoor besproken arresten (UsedSoft en VOB) aanwijzingen bevatten dat het HvJEU van oordeel is dat het begrip ‘origineel van een werk of een kopie daarvan’ in artikel 4 lid 1 Arl ruim dient te worden uitgelegd en dat daaronder ook digitale kopieën vallen, gaan die aanwijzingen niet zover dat sprake is van een acte éclairé. Dit geldt temeer nu het Hof in het eveneens recente Allposters-arrest nog overwoog dat het distributierecht betrekking heeft op de tastbare zaak waarin het werk belichaamd is.

NUV/GAU heeft in haar dagvaarding reeds een aantal vragen geformuleerd welke aan het HvJEU gesteld zouden kunnen worden en Tom Kabinet c.s. heeft hierop gereageerd. Nu de vraag of het ter beschikking stellen van e-books onder het toepassingsgebied van de Auteursrechtrichtlijn of van de Softwarerichtlijn valt reeds door de rechtbank is beantwoord, zal die vraag niet als prejudiciële vraag worden overgenomen. Hetzelfde geldt voor de vraag of de handelingen van Tom Kabinet kwalificeren als een ‘mededeling aan het publiek’.

Wel relevant is de vraag of het tegen betaling ter download aanbieden van e-books een distributiehandeling is in de zin van artikel 4 lid 1 Arl en of na een dergelijke distributiehandeling het distributierecht van de auteursrechthebbenden is uitgeput als bedoeld in artikel 4 lid 2 Arl. Omdat uitputting alleen mogelijk is ingeval de eerste verkoop heeft plaatsgevonden door of met toestemming van de rechthebbende is de vraag naar de rechtmatige herkomst van de e-books niet relevant.

De rechtbank is voornemens daarnaast, in plaats van de daarover door NUV/GAU geformuleerde vragen, aan het HvJEU de vraag voor te leggen welke consequenties uitputting zal hebben voor in het kader van de doorverkoop gemaakte reproducties. Duidelijkheid over die vraag is ook nodig voor de beoordeling van de gestelde auteursrechtinbreuk.

Op grond van het voorgaande overweegt de rechtbank de volgende prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJEU:

1. Dient artikel 4 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat onder “elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan door verkoop of anderszins” als daar bedoeld mede is te verstaan het op afstand door middel van downloaden voor gebruik voor onbeperkte tijd ter beschikking stellen van e-books (zijnde digitale kopieën van auteursrechtelijk beschermde boeken) tegen een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding verkrijgt die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk?

2. Indien vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord, is het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk als bedoeld in artikel 4 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn in de Unie uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsoverdracht van dat materiaal, waaronder hier is te verstaan het op afstand door middel van downloaden voor gebruik voor onbeperkte tijd ter beschikking stellen van e-books (zijnde digitale kopieën van auteursrechtelijk beschermde boeken) tegen een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding verkrijgt die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk, in de Unie geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming?

3. Dient artikel 2 van de Auteursrechtrichtlijn aldus te worden uitgelegd, dat een rechtmatige overdracht tussen opvolgende verkrijgers van het exemplaar waarvan het distributierecht is uitgeput, een toestemming voor de daar bedoelde reproductiehandelingen inhoudt, voor zover die reproductiehandelingen noodzakelijk zijn voor een rechtmatig gebruik van dat exemplaar?

4. Dient artikel 5 van de Auteursrechtrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat de auteursrechthebbende zich niet meer kan verzetten tegen de voor een rechtmatige overdracht tussen opvolgende verkrijgers noodzakelijke reproductiehandelingen van het exemplaar ter zake waarvan het distributierecht is uitgeput?

De zaak zal naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de formulering van deze vragen.