Uitspraken

Tegen de wijze waarop er is afgespiegeld heeft [eiseres] wel bezwaar. Zij heeft, anders dan bij het Uwv, allereerst aangevoerd dat zij als coördinerend apothekersassistente een unieke functie uitoefende die niet uitwisselbaar is met de functie van de andere apothekersassistentes die in de afspiegeling zijn betrokken. Dit argument voert [eiseres] eerst in de onderhavige procedure aan en is niet door het Uwv getoetst.

De kantonrechter overweegt hierover het volgende.

Volgens artikel 13 van de Ontslagregeling is een functie uitwisselbaar met een andere functie, indien

Een en ander dient in onderlinge samenhang te worden bezien (lid 2).

Door [eiseres] is een functiebeschrijving van apothekersassistent in het geding gebracht. In aanvulling daarop gold voor haar de eveneens overgelegde aanvullende beschrijving van de taken van coördinerend apothekersassistent. Zoals ter zitting is vastgesteld betrof het hier een variant (zo luidt ook de titel "variant coördinerend apothekersassistent”) op de functie van apothekersassistent. Meer in het bijzonder ging het om een aantal extra taken. [eiseres] ontving voor deze extra taken geen bijzondere toeslag en de door haar uitgeoefende functie had dezelfde schaal als die van de functie van apothekersassistent. Naar het oordeel van de kantonrechter moet de functie die [eiseres] bij De Nachtwacht uitoefende als uitwisselbaar met de “gewone” functie van apothekersassistent worden gezien. Daarbij heeft hij tevens acht geslagen op het feit dat, zoals De Nachtwacht onbetwist heeft gesteld, [eiseres] zelf bij het Uwv heeft aangegeven van mening te zijn dat haar coördinerende taken door iedere collega hadden kunnen worden gedaan.

Overigens, ook al zou de functie uniek zijn, kan dit [eiseres] niet baten. Door bedrijfseconomische omstandigheden heeft De Nachtwacht te maken met een noodzakelijke krimp in het aantal personeelsleden van 16 naar 6. Het laat zich raden dat bij 6 werknemers, te meer nu sprake is van deeltijdbanen, het werk van een coördinerend apothekersassistent zeer minimaal is geworden. De Nachtwacht heeft in dit verband naar het oordeel van de kantonrechter overtuigend uitgelegd dat na 1 januari 2017 er geen aparte coördinerende functionaris meer zal zijn.

[eiseres] heeft verder aangevoerd dat er onjuist is afgespiegeld. Zij heeft in het verzoekschrift een berekening overlegd waarmee zij deze stelling onderbouwt. De Nachtwacht heeft erop gewezen dat [eiseres] een onjuist uitgangspunt heeft gekozen door per peildatum niet uit te gaan van 16 maar van 12 werknemers en dat de door het Uvw getoetste afspiegeling de juiste is. De kantonrechter overweegt het volgende.

Volgens artikel 12 van de Ontslagregeling moet worden uitgegaan van het aantal werknemers in de uitwisselbare functie per de peildatum. De peildatum is de datum waarop de aanvraag om toestemming bij het Uwv is gedaan en dat is in dit geval 16 augustus 2016. Uit de door partijen overgelegde gegevens is op te maken dat bij De Nachtwacht toen 16 apothekersassistenten werkten. De noodzakelijke krimp betrof 63 uur en daarmee waren 1.75 fte gemoeid. Om dit te bereiken diende met 10 (parttime) werknemers de arbeidsovereenkomst te worden beëindigd. Met 4 werknemers heeft De Nachtwacht een andersoortige oplossing bereikt en er is daarom voor 6 werknemers, waaronder voor [eiseres], toestemming voor ontslag bij het Uwv gevraagd. Voor 1 werknemer is in verband met arbeidsongeschiktheid de aanvraag ingetrokken.

Uit de door partijen overgelegde bijlage C4 is op te maken dat na met toepassing van de regels van afspiegeling als bedoeld in artikel 11 van de Ontslagregeling er ook 1 werknemer in de leeftijdscategorie van [eiseres] (55 plus) voor ontslag in aanmerking komt. Bij De Nachtwacht telt deze leeftijdscategorie slechts 1 werknemer en dat is [eiseres]. Naar het oordeel van de kantonrechter is op juiste wijze afgespiegeld en de bezwaren die [eiseres] aanvoert worden verworpen nu deze inderdaad lijken te zijn gestoeld op een onjuist uitgangspunt van het aantal werknemers dat in de afspiegeling moet worden betrokken. Dat betekent dat de toestemming niet ten onrechte door het Uwv is verleend. Er is

voldaan is aan de vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub a BW en de arbeidsovereenkomst is rechtsgeldig opgezegd. De verzoeken van [eiseres] tot herstel van de arbeidsovereenkomst en het treffen van voorzieningen zullen daarom worden afgewezen.

De kantonrechter acht de zienswijze van De Nachtwacht onjuist. Vaststaat dat hier zich een geval voordoet als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 sub d BW, nu het een vacature betreft met betrekking tot dezelfde werkzaamheden als waarvoor toestemming voor ontslag is gevraagd en deze vacature zich binnen 26 maanden na de opzegging voordoet.

Voor de opzegging is door het Uwv zoals gebruikelijk toestemming verleend onder de gebruikelijke wederindiensttredingsvoorwaarde.

Artikel 19 van de Ontslagregeling waar de wederindiensttredingsvoorwaarde na groepsontslag aan de orde is, luidt als volgt:

“Indien meer dan één arbeidsovereenkomst met betrekking tot dezelfde werkzaamheden wegens bedrijfseconomische omstandigheden is opgezegd of ontbonden, stelt de werkgever de werknemer wiens arbeidsovereenkomst op grond van artikel 11 als laatste in aanmerking kwam voor opzegging of ontbinding, als eerste in de gelegenheid zijn vroegere werkzaamheden te hervatten dan wel als kandidaat bij een derde te worden voorgedragen. Indien een werknemer geen gebruik van die gelegenheid maakt, of een werknemer door die derde niet geschikt wordt geacht, stelt de werkgever telkens de werknemer die daarna in aanmerking kwam voor opzegging of ontbinding in de gelegenheid de werkzaamheden te hervatten of te worden voorgedragen bij die derde.”

Het gaat dus hier om de vraag wie de werknemer is wiens arbeidsovereenkomst op grond van artikel 11 als laatste in aanmerking kwam voor opzegging. Volgens De Nachtwacht is dat [betrokkene]. Daarvoor is een nieuwe berekening van de afspiegeling uitgaande van ontslag van 9 personen uitgevoerd en is aansluiting gezocht bij de rangvolgorde bij deeltijdontslag.

Naar het oordeel van de kantonrechter dient bij de beoordeling van de vraag of de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden aansluiting te worden gezocht bij de afspiegeling zoals deze bij de aanvraag van de toestemming voor ontslag is gehanteerd. Dat ligt in de rede omdat wanneer vanaf het begin voor minder (te weten: 9) werknemers toestemming zou zijn gevraagd, degene die als laatste bij een aanvraag voor 10 werknemers in aanmerking kwam niet in beeld zou zijn gekomen. Steun voor deze zienswijze vindt de kantonrechter in de tekst en toelichting op artikel 19 Ontslagregeling, waar staat vermeld dat de werkgever de werknemer wiens arbeidsovereenkomst op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste in aanmerking kwam voor opzegging of ontbinding, als eerste in de gelegenheid stelt zijn werkzaamheden te hervatten. Deze benadering sluit ook aan bij een arrest van het Gerechtshof ’s Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2016:1195), in het bijzonder in 3.7.5 van dat arrest. Het arrest heeft weliswaar betrekking op het “oude recht”, maar is ter zake nog steeds relevant nu het een vergelijkbare wederindiensttredingsvoorwaarde betreft.

Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende komen vast te staan dat [eiseres] bij de aanvraagprocedure als laatste voor ontslag in aanmerking kwam en hij verwijst daarvoor kortheidshalve naar het stuk C4 dat hiervoor al werd besproken. De Nachtwacht heeft bij Akte een nadere berekening bij ontslag van 10 personen. Deze uitkomst is echter niet anders dan de berekening in bijlage C4.

Een eerste doorrekening van de krimp volgens het stappenplan als bedoeld in artikel 11 Ontslagregeling levert 9 personen op. Deze personen bevinden zich in andere leeftijdscategorieën dan [eiseres]. Nu een eerste berekening nog niet voldoende resultaat oplevert, te weten één werknemer te weinig, wordt de berekening volgens stap 8 en 9 nogmaals uitgevoerd en via het hoogste cijfer achter de komma is [eiseres] dan de 10 de en dus laatste in aanmerking komende werknemer. Anders dan De Nachtwacht stelt is de kantonrechter van oordeel wanneer deze weg terug (het “terugspiegelen”) wordt gevolgd, [eiseres] logischerwijs als eerste in aanmerking komt voor wederindiensttreding.

De verwijzing naar de berekening van de rangvolgorde bij deeltijdontslag kan De Nachtwacht niet baten, reeds omdat hier niet van deeltijdontslag sprake is. Ook aan het feit dat De Nachtwacht heeft aangevoerd dat zij reeds verplichtingen met [betrokkene] is aangegaan, maakt het voorgaande niet anders, nu dit een omstandigheid vormt die voor haar rekening en risico komt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie, met verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 sub d BW dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in beginsel vernietigbaar is. In dat geval loopt de arbeidsovereenkomst door en heeft [eiseres] recht op loon. [eiseres] heeft echter geen vernietiging (of een billijke vergoeding) verzocht, maar wederindiensttreding voor 2,5 uur per week, uit te breiden naar 24 uur per week. Zij heeft verder, in alle gevallen, om toekenning van de transitievergoeding verzocht, hetgeen erop duidt dat zij ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst door opzegging is geëindigd.