Uitspraken

Ambtshalve stelt de voorzieningenrechter vast dat de rechtbank (bodem)bevoegd is tot kennisname van dit geschil. Reckitt heeft haar woonplaats in Nederland en overigens heeft zij de bevoegdheid ook niet bestreden. Gelet daarop bestaat tevens bevoegdheid voorlopige maatregelen te treffen.

Partijen gaan beiden uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht, zodat ook de voorzieningenrechter de in het Nederlandse recht gebruikte maatstaven zal toepassen.

In de kern genomen gaat het in dit geschil om een poging van Scentsible het met haar Poo Pourri-product concurrerende V.I.Poo van Reckitt uit de schappen te krijgen. Daartoe voert Scentsible een veelheid van grondslagen voor haar vorderingen aan die grofweg in twee delen kunnen worden opgeknipt. Enerzijds de vorderingen die zien op gestelde inbreuk en onrechtmatig handelen bij de sales pitches die Reckitt heeft gehouden bij Albert Heijn voordat zij haar product daadwerkelijk in de markt zette, anderzijds vorderingen die beogen de verhandeling van het product van Reckitt te verbieden.

In dit geding kan in het midden blijven of Reckitt bij de salespresentaties die zij in het najaar van 2015 en februari 2016 heeft gehouden bij Albert Heijn inbreuk heeft gemaakt op intellectuele eigendomsrechten (merkinbreuk door gebruik teken ‘Poo Pourri’, auteursrechtinbreuk op video’s en marketingmaterialen van het POO POURRI-product) van Scentsible of anderszins onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld (waaronder het zich bedienen van een misleidende handelspraktijk en het uiten van ongeoorloofde vergelijkende reclame) omdat de vorderingen, voor zover zij daarop zien, reeds afstuiten op een gebrek aan spoedeisend belang. Reckitt heeft verklaard dat zij marketingmateriaal van Scentsible heeft gebruikt, omdat haar product nog in ontwikkeling was. Inmiddels is Reckitt met haar eigen product op de markt en betwist dat zij van dat materiaal in de toekomst bij pitches nogmaals gebruik zal maken. Hoewel dat wel op haar weg lag, heeft Scentsible vervolgens niet aannemelijk gemaakt dat Reckitt na die salesgesprekken bij Albert Heijn opnieuw marketingmaterialen van Scentsible zou hebben gebruikt of dat daartoe thans nog dreiging bestaat. De omstandigheid dat Reckitt heeft geweigerd een onthoudingsverklaring te ondertekenen is in dit verband onvoldoende.

Daarmee wordt toegekomen aan de vorderingen die zich richten op een verbod van de verhandeling van het product van Reckitt. Eerst zal ingegaan worden op de merkenrechtelijke grondslag. Vervolgens zullen de vorderingen met de auteursrechtelijke grondslag en die gebaseerd op het niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel besproken worden. Ten slotte wordt ingegaan op het gesteld onrechtmatig handelen van Reckitt, waarmee Scentsible bedoelt i) het profiteren van haar marketinginspanningen op een wijze die in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid, ii) slaafse nabootsing, iii) gebruik maken van misleidende handelspraktijken en oneerlijke vergelijkende reclame.

Op grond van artikel 9 lid 2 sub b UMVo kan een merkhouder een derde die niet zijn toestemming heeft verkregen, verbieden een teken in het economisch verkeer te gebruiken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven indien daardoor bij het relevante publiek verwarring kan ontstaan. Daarnaast kan een merkhouder van een bekend merk een derde op grond van sub c van diezelfde bepaling verbieden om een identiek of overeenstemmend teken te gebruiken indien hij hiermee ongerechtvaardigd voordeel trekt of wanneer dit afbreuk doet aan het merk.

Bij de vaststelling van het in artikel 9 lid 2 sub b UMVo bedoelde verwarringsgevaar moet globaal worden beoordeeld of het in aanmerking komende publiek kan menen dat de betrokken waren of diensten afkomstig zijn van dezelfde onderneming of van economisch verbonden ondernemingen. Bij deze beoordeling moeten alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen, waaronder de mate van overeenstemming tussen het merk en het teken, de soortgelijkheid van de waren of diensten die onder het merk en het teken worden aangeboden, en het onderscheidend vermogen van het merk. Of sprake is van overeenstemming tussen een merk en een teken dient globaal beoordeeld te worden aan de hand van de totaalindruk die door merk en teken bij het in aanmerking komende publiek wordt achtergelaten gelet op de auditieve, begripsmatige en/of visuele overeenstemming tussen het merk zoals dat is ingeschreven en het teken zoals dat wordt gebruikt, uitgaande van het min of meer vage herinneringsbeeld dat bij het relevante publiek blijft hangen. Hierbij moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen van merk en teken en in aanmerking worden genomen dat punten van overeenstemming zwaarder wegen dan punten van verschil.

Zowel het Uniemerk POO POURRI als het teken V.I.Poo zijn samengesteld uit twee woordelementen. De meteen in het oog springende overeenkomst tussen beide tekens zit in het identieke element ‘POO’, dat bij POO POURRI als eerste en bij V.I.Poo als tweede deel wordt gebruikt. Dit element verwijst, zoals beide partijen ook aanvoeren, naar feces (poep), zodat voorshands aannemelijk is dat het element POOals beschrijvend kan worden opgevat voor waren in de klasse luchtverfrissers. De (overigens door Reckitt bestreden) stelling van Scentsible dat zij de eerste/enige was met het gebruik van POO is in dit verband niet relevant. In combinatie met het element POURRI wordt aangenomen dat het Uniemerk wel enig onderscheidend vermogen, zij het beperkt nu POO POURRI een woordspeling is op het gangbare woord ‘potpourri’ wat de betekenis heeft van mengsel van geurende bestanddelen dat gebruikt wordt als luchtverfrisser. Zulks indachtig acht de voorzieningenrechter de visuele en auditieve overeenkomsten tussen POO POURRI en V.I.Poo (als geheel genomen) niet van zodanige aard dat daardoor verwarring valt te verwachten. Auditief bestaat overeenstemming tussen merk en teken alleen in het beschrijvende element POO waarbij geldt dat dit element bij het merk voorop staat en wordt gevolgd door het allitererende element POURRI terwijl genoemd element in het bestreden teken komt na het in de Engelse taal uit te spreken V.I. ([vie aai]). Visueel en begripsmatig is er geringe overeenstemming. POO POURRI en V.I.Poo hebben opnieuw alleen het beschrijvende element POO gemeen. Het merk zoekt begripsmatig de betekenis van potpourri wat de betekenis heeft van mengsel van geurende bestanddelen dat gebruikt wordt als klassieke luchtverfrisser, V.I.Poo die van V.I.P., met een kwinkslag door de in haar marketingmaterialen geïntroduceerde prinses. De overeenstemming tussen merk en teken is dan ook betrekkelijk gering.

De (overigens door Reckitt bestreden) stelling van Scentsible dat zij de eerste/enige was met het gebruik van POO is in dit verband niet relevant. In combinatie met het element POURRI wordt aangenomen dat het Uniemerk wel enig onderscheidend vermogen bezit, zij het beperkt nu POO POURRI een woordspeling is op het gangbare woord ‘potpourri’.

Het beperkte onderscheidend vermogen van het merk indachtig acht de voorzieningenrechter de betrekkelijk geringe overeenstemming tussen het merk POO POURRI en het teken V.I.Poo niet van zodanige aard dat daardoor bij het relevante publiek (dat, zo is niet in geschil, bestaat uit de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument van de betrokken waren) verwarring valt te verwachten ondanks dat beide worden gebruikt voor identieke waren. De door Scentsible overgelegde voorbeelden van daadwerkelijke verwarring maken dat niet anders, (vgl. productie EP53). Scentsible heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de in die voorbeelden opgetreden verwarring is terug te voeren op het gebruikte teken en dat die verwarring optreedt bij het relevante publiek. Dit betekent dat naar voorlopig oordeel aan Scentsible op grond van sub b geen verbodsrecht toekomt.

Scentsible heeft in de dagvaarding geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgens dat haar Uniemerk als een bekend merk in de zin van artikel 9 lid 2 sub c UMVo kan worden beschouwd, wat Reckitt overigens gemotiveerd betwist. Hetgeen zij daarover ter zitting naar voren heeft gebracht, is onvoldoende om aan te nemen dat POO POURRI in de vereiste mate bij het relevante publiek op het relevante territoir bekend is. Reeds hierom moet een verbod op grond van artikel 9 lid 2 sub c UMVo worden afgewezen.

Hiervoor is reeds geoordeeld dat de vorderingen die zien op inbreuk op intellectuele eigendomsrechten tijdens de sales pitches bij Albert Heijn spoedeisend belang ontberen. Met die vaststelling kan de gestelde inbreuk op POO POURRI-product video’s en op marketingmaterialen van het POO POURRI-product onbesproken blijven. Voor zover Scentsible bedoeld heeft te stellen dat de eigen tv-commercial van Reckitt inbreuk maakt op de POO POURRI-product video’s, geldt dat Reckitt zulks gemotiveerd heeft betwist (vgl. paragrafen 131 t/m 138 pleitnota Reckitt) en Scentsible haar stelling vervolgens niet nader heeft onderbouwd, zodat die wordt verworpen. Daarmee resteert de gestelde auteursrechtinbreuk op het ‘marketing- en productformat’ van het POO POURRI-product.

Dat format is uniek volgens Scentsible en behelst een volledig nieuwe manier om toiletartikelen aan de man te brengen: een combinatie van taboedoorbrekende en directe taal, humor en frivole productvormgeving met expliciete verwijzingen naar toiletgebruik. Het gaat volgens Scentsible om de volgende combinatie van elementen:

Voorop gesteld zij dat Scentsible niet stelt dat de V.I. Poo-producten van Reckitt inbreuk maken op het auteursrecht ten aanzien van de individuele vormgeving van haar POO POURRI-producten (vgl. 2.2. v. 2.10.). Wanneer die producten met elkaar worden vergeleken, zoals Reckitt ter zitting heeft gedemonstreerd (en waartegen het door Scentsible gemaakte bezwaar is afgewezen) wordt meteen duidelijk dat niet gezegd kan worden dat de V.I.Poo-producten in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van de vormgeving van de POO POURRI-producten vertonen dat de totaalindrukken die de vormgeving van beide producten maken te weinig verschillen. Integendeel, de totaalindrukken verschillen juist sterk van elkaar, zowel wat kleurstelling betreft (gebruik van zwart-wit contrast bij het POO POURRI-product waar het product van V.I.Poo opvalt door felle kleuren), vorm, lay out, artwork, de centrale plaats die de toiletpot inneemt op de verpakking van V.I.Poo, de rijmpjes op de verpakking van het POO POURRI-product evenals de versjes op de zijkant daarvan die bij V.I.Poo weer ontbreken en de kenmerkende inhoudsindicator bij het POO POURRI-product in de vorm van een doorzichtige toiletrol aan één zijkant, welke gepaard gaat met gethematiseerde woordgrapjes bij verschillende inhoudsniveau’s. De POO POURRI-productverpakkingen bevatten aan de achterzijde eveneens opvallend artwork, waaronder een opvallend groot ovaal logo met daarop de tekst ‘GOOD HOUSEKEEPING’, wat bij het V.I.Poo-product ontbreekt. Die sterk verschillende totaalindruk geldt te meer voor de producten met de gewijzigde (Amerikaanse) vormgeving die Reckitt vanaf medio maart 2017 gaat verhandelen, zoals zij ter zitting onweersproken heeft aangegeven (vgl. 2.11.).

In plaats van een auteursrecht op de vormgeving van haar producten, claimt Scentsible, als gezegd, dan ook een auteursrecht op het ‘marketing- en productformat’ van het POO POURRI-product. Als zij hiermee bedoelt een stijl te beschermen, geldt dat de Auteurswet geen exclusief recht geeft aan degene die volgens een – hem kenmerkende – stijl werkt.6 Het volgen van dezelfde stijl brengt dan nog niet mee dat sprake is van nabootsing van een werk als bedoeld in artikel 13 Aw. Indien Scentsible bescherming zoekt voor – aan stijl grenzende – formats, in casu haar ‘marketing- en productformat’, geldt dat dit format teveel is geabstraheerd van de concrete vormgeving van haar producten om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. Volgens vaste rechtspraak zou de auteursrechtelijke bescherming van abstracties (als stijlkenmerken) een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen vormen.7 Het ‘marketing- en productformat’ waarop Scentsible zich beroept, is te abstract omdat de meeste elementen daarvan in de kern neerkomen op het claimen van een bepaalde stijl – vgl. onderdelen d (‘vorstelijke barokke thematiek’), e (‘potpourri-achtige weergave’) en f (‘frisse branding’) en de elementen onvoldoende concreet zijn uitgewerkt om in combinatie gezien voor ‘format’-bescherming in aanmerking te komen.

Uit het vorenstaande volgt dat ook de modelrechtelijke grondslag van de vorderingen strandt. In het bijzonder kan niet worden gezegd dat de tekeningen op de producten van Reckitt geen andere algemene indruk wekken als bedoeld in artikel 10 GModVo dan de ingeroepen tweedimensionele tekeningen op de productvarianten ‘Vanilla Mint’, ‘Original Citrus’, ‘Rose Geranium’ en ‘No. 2’ van Scentsible, zoals zij die sinds 2015 zou gebruiken. Weliswaar zijn op de tekeningen van Scentsible en Reckitt dezelfde voorwerpen afgebeeld (onder meer: een citroen/muntblad, een kroon, een wc-rol en een toiletpot), maar de uitvoering van deze tekeningen is verschillend. Nu de individuele tekeningen van elkaar verschillen, geldt dat ook de totaalindrukken van het geheel, waarbij de door Scentsible uitgelichte details ook weer verschillende plaatsen innemen, van elkaar verschillen. Op grond van het voorgaande bestaat geen aanleiding om het gevorderde verbod op grond van het Gemeenschapsmodelrecht op te leggen.

Voor zover Scentsible met het door haar gestelde onrechtmatig handelen van Reckitt het oog heeft op slaafse nabootsing, strandt dat beroep op het feit dat hiervoor reeds is geoordeeld dat het ‘marketing- en productformat’ waarop Scentsible zich beroept, naar voorlopig oordeel niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt vanwege de in r.o. 4.15. genoemde redenen en het recht geen ruimte laat voor aanvullende bescherming van de maker van een werk op grond van artikel 6:162 BW8 tegen slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken.9 Dat er bijkomende omstandigheden zijn die zulks alsnog onrechtmatig zouden doen zijn, is weliswaar gesteld doch dat betoog wordt verworpen omdat voorshands niet kan worden ingezien hoe de omstandigheid dat Reckitt bij sales pitches gebruik heeft gemaakt van marketingmaterialen van Scentsible bij kan dragen aan het verwarringsgevaar tussen het uiterlijk van de twee producten.

Een beroep op slaafse nabootsing stuit overigens af op het voor het aannemen van verwarringsgevaar bestaande vereiste dat de producten van Scentsible voldoende onderscheidend vermogen hebben en zij, op het moment van de gestelde inbreuk, in de relevante markt een eigen plaats innemen. Aangezien niet is gesteld of gebleken dat het POO POURRI-product een eigen plaats op de Nederlandse markt inneemt (vgl. 2.3), faalt de grondslag ook om die reden.

Voor zover het gestelde onrechtmatig handelen ziet op het door Reckitt profiteren van Scentsible’s inspanningen ten aanzien van de ontwikkeling van haar marketing- en productformat door haar product en marketingmaterialen te gebruiken in sales pitches, wordt verwezen naar wat daarover is geoordeeld in 4.4. Datzelfde geldt voor het gestelde gebruik van oneerlijke vergelijkende reclame nu zij zelf stelt dat deze grondslag de sales pitches betreft (vgl. paragraaf 7.4 pleitnota Scentsible).

De grondslag stelling van Scentsible dat Reckitt zich bedient van misleidende handelspraktijken in de zin van artikel 6:193a e.v. BW omdat Reckitt door het kopiëren van het marketing- en productformat van Scentsible en de (overige) inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten van Scentsible bij de consument verwarring zou zaaien over de herkomst van de toiletparfums, houdt evenmin. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de gestelde inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten van Scentsible en nu overigens niet is gesteld of anderszins aannemelijk is geworden dat Reckitt bij consumenten de indruk wekt dat haar product afkomstig is van Scentsible, moet dit deel van de vordering worden afgewezen.

Op grond van het voorgaande moeten de vorderingen van Scentsible worden afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Reckitt vordert haar kosten zoveel mogelijk op de voet van artikel 1019h Rv en zij heeft een gespecificeerde opgave gedaan van haar kosten tot een bedrag van € 92.683,87 (ex BTW). Scentsible heeft tegen deze kosten geen zelfstandig verweer gevoerd.