Uitspraken

Tussen partijen is niet in geschil dat de Subsidieregeling NIPT een steunmaatregel is. Op grond van artikel 107, lid 1 VWEU zijn steunmaatregelen van de lidstaten die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen, behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Op de naleving van artikel 107 VWEU wordt toegezien door de Europese Commissie, aan wie (behoudens rechterlijke toetsing door het Hof van Justitie van de Europese Unie) het exclusieve oordeel is voorbehouden over de vraag of een steunmaatregel in strijd is met het VWEU. Het toezicht is geregeld in artikel 108 VWEU. Artikel 108, lid 3 VWEU legt de lidstaten – kort samengevat – de verplichting op om voorgenomen steunmaatregelen vóór de uitvoering daarvan aan de Europese Commissie te melden. Tijdens het daarop volgende onderzoek van de Europese Commissie mag de lidstaat in kwestie de voorgenomen maatregel niet ten uitvoer leggen. Deze standstill-verplichting geldt alleen als de voorgenomen maatregel moet worden gekwalificeerd als een steunmaatregel die op grond van artikel 108, lid 3 VWEU is of had moeten worden aangemeld bij de Europese Commissie. Artikel 108, lid 3 VWEU verplicht slechts tot melding van maatregelen die aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU bedoelde voorwaarden voldoen (HvJ 15 juli 2004, LJN: AT5723 rov. 32 (Pearle) en HR 7 oktober 2005, LJN: AT6370 rov. 3.4.1.). De nationale rechter kan (en moet) op grond van de rechtstreekse werking van artikel 108, lid 3 VWEU de uitvoering van steunmaatregelen die zijn of hadden moeten worden gemeld aan de Europese Commissie, maar waarvan de standstill-verplichting niet in acht wordt genomen, stilleggen. Gendia legt deze bepalingen mede ten grondslag aan haar vorderingen.

De aanmeldingsplicht en standstill-verplichting gelden echter niet bij steunmaatregelen die verenigbaar zijn met de interne markt, zoals bedoeld in artikel 107 lid 2 en 3 VWEU. Dit kan, onder meer, het geval zijn bij steunmaatregelen die – op goede gronden en met inachtneming van de daarbij geldende voorwaarden – als DAEB zijn aangemerkt. De Staat heeft in artikel 11 van de Subsidieregeling NIPT het verrichten van de NIPT bij zwangere vrouwen in het kader van TRIDENT-2 aangemerkt als DAEB. De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of de Staat op goede gronden heeft kunnen overgaan tot het aanwijzen van de NIPT in het kader van TRIDENT-2 als DAEB en of hij de daarbij geldende voorwaarden in acht heeft genomen.

Ingevolge artikel 3 DAEB-vrijstellingsbesluit is staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan de in het DAEB-vrijstellingsbesluit vastgestelde voorwaarden voldoet met de interne markt verenigbaar en vrijgesteld van de verplichting tot voorafgaande aanmelding. Gendia stelt dat daarbij tevens vereist is dat geen sprake is van beïnvloeding van de tussenstaatse handel op een wijze die strijdig is met het belang van de Europese Unie als bedoeld in artikel 106 lid 2 VWEU. Dat is echter niet een criterium dat afzonderlijke gelding heeft. Indien is voldaan aan de voorwaarden van het DAEB-vrijstellingsbesluit, is daaraan inherent dat de effecten op het handelsverkeer toelaatbaar zijn. De voorzieningenrechter zal in het navolgende toetsen of bij het Subsidiebesluit NIPT aan de in het DAEB-vrijstellingsbesluit geformuleerde voorwaarden is voldaan, voor zover dit tussen partijen in geschil is.

Kern van het bezwaar van Gendia is dat de NIPT niet als DAEB kan worden aangemerkt, omdat, zo stelt Gendia kort samengevat, voor een DAEB alleen ruimte is als sprake is van marktfalen. Verder moet de aanwijzing als DAEB proportioneel zijn in verhouding tot het beoogde doel. Aan deze vereisten is, aldus Gendia, niet voldaan.

De voorzieningenrechter overweegt dat een lidstaat van de Europese Unie over een ruime beoordelingsmarge beschikt om een dienst als DAEB aan te merken, waarbij de toezichthoudende taak van de Europese Commissie is beperkt tot de toets dat er geen sprake is van een kennelijke fout bij de definitie van diensten van algemeen economisch belang (zie considerans 8 van het DAEB-vrijstellingsbesluit en het BUPA-arrest (Arrest van het Gerecht van 12 februari 2008, T-289/03)). Anders dan Gendia stelt is daarbij niet vereist dat er sprake is van marktfalen in die zin dat de markt niet voorziet in een bepaalde dienst (zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een onrendabele busverbinding). Daarvan is in het geval van de NIPT geen sprake, nu door de markt – in elk geval door Gendia – wordt voorzien in die dienst. Een dienst kan echter ook als DAEB worden aangemerkt als deze niet op een voor de Staat bevredigende wijze door de markt wordt aangeboden, bijvoorbeeld omdat de prijs te hoog is (zie onder punt 47 en 48 van de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op het voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie (PB EU 2012/C 8/2, hierna te noemen: de Mededeling DAEB)).

Ten aanzien van de NIPT in het kader van TRIDENT-2 blijkt dat uit het rapport van de Gezondheidsraad dat de kosten van prenatale tests van invloed kunnen zijn op het percentage vrouwen dat deelneemt aan prenatale screening en dat wanneer vrouwen zelf de kosten voor de NIPT als primaire test moeten dragen dit kan zorgen voor ongelijke toegang tot prenatale screening. Dit omdat voorstelbaar is dat de keuze om mee te doen aan prenatale screening en de keuze voor de combinatietest of de NIPT mede wordt bepaald door het besteedbaar inkomen. Uit de toelichting op de Subsidieregeling NIPT volgt dat vanwege de gelijke toegang tot de prenatale screening en de gelijke keuzevrijheid uit de twee beschikbare tests (combinatietest en NIPT) is gekozen voor een eigen betaling door de zwangere vrouw van € 175,=, ongeveer gelijk aan de prijs voor de combinatietest. De Subsidieregeling NIPT beoogt hiermee, aldus nog steeds de toelichting op die regeling, in de onderzoekssetting gelijke toegang tot prenatale screening en gelijke keuzevrijheid uit de beschikbare testen te bieden aan zwangere vrouwen die dat willen. Gezien deze overwegingen – en de beleidsvrijheid die de Staat op dit punt heeft – heeft de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid kunnen beslissen de NIPT als DAEB aan te merken. Dat aan de aanwijzing van de NIPT als DAEB geen grondige beoordeling door de Staat over de noodzaak van die aanwijzing vooraf zou zijn gegaan, hetgeen Gendia heeft aangevoerd, kan niet worden gevolgd, gezien het advies door de Gezondheidsraad en diverse vragenlijstonderzoeken die onder zwangere vrouwen zijn verricht (zie TK 2016-2017, 29 323, nr. 108, pagina 12).

Op grond van artikel 4, aanhef, van het DAEB-vrijstellingsbesluit is voor vrijstelling van de aanmeldingsverplichting bij de Europese Commissie voorts vereist dat de onderneming die de staatssteun ontvangt daadwerkelijk is belast met het beheer van de DAEB. De Staat heeft hierover ter zitting toegelicht dat daartoe – zoals bepaald in artikel 11 lid 2 van de Subsidieregeling NIPT – op 28 maart 2017 overeenkomsten zijn gesloten met het Erasmus MC, het VUMC en Maastricht UMC. Deze drie UMC’s zijn de enige UMC’s die de NIPT daadwerkelijk zullen uitvoeren. Na deze toelichting heeft Gendia niet langer, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat daadwerkelijk van deze belasting sprake is.

Ingevolge artikel 2 onder 1 sub a van het DAEB-vrijstellingsbesluit mag per jaar maximaal 15 miljoen euro compensatie voor het verrichten van een DAEB worden verleend. Ingevolge sub b van dit artikel geldt deze beperking niet voor het verrichten van een DAEB door ziekenhuizen die medische zorg bieden. Tussen partijen staat vast dat een bedrag van 26 miljoen euro per jaar voor de Subsidieregeling NIPT beschikbaar is. Het betoog van Gendia dat hiermee de grens van een compensatie van maximaal 15 miljoen euro per jaar wordt overschreden, wordt verworpen. Daarbij kan in het midden blijven of de Subsidieregeling NIPT onder voornoemde uitzondering van artikel 2 onder 1 sub b van het DAEB-vrijstellingsbesluit valt – hetgeen tussen partijen in geschil is – omdat ook als inderdaad de grens van een maximale compensatie 15 miljoen euro per jaar dient te gelden, deze niet wordt overschreden. Immers, drie UMC’s zijn belast met een DAEB, terwijl de grens van 15 miljoen euro geldt per onderneming die met een DAEB is belast. Gezien het totaal beschikbare budget van 26 miljoen euro is niet aannemelijk dat per UMC de grens van 15 miljoen euro per jaar zal worden overschreden.

Op grond van artikel 4, aanhef en onder d en e, van het DAEB-vrijstellingsbesluit moeten in het besluit waarmee een onderneming met het beheer van de DAEB wordt belast, een beschrijving van het compensatiemechanisme en de parameters voor berekening, monitoring en herziening van de compensatie worden vermeld, alsmede de regelingen om eventuele overcompensatie te vermijden en terug te vorderen. Ingevolge artikel 5 en 6 van het DAEB-vrijstellingsbesluit mag – kort samengevat – van overcompensatie geen sprake zijn, moet dit worden gecontroleerd en eventueel worden teruggevorderd. Aan deze voorwaarden is volgens Gendia niet voldaan. Ook in deze stelling kan Gendia echter niet worden gevolgd.

In artikel 5 van de Subsidieregeling NIPT is bepaald dat de subsidie wordt berekend door de werkelijke kosten van het aantal NIPT’s dat in het subsidiejaar is verricht te verminderen met de totaal in rekening gebrachte eigen bijdrage van de zwangere vrouwen (hetzij de eigen bijdrage van de NIPT’s in het kader van TRIDENT-2, hetzij de kostendekkende vergoeding voor NIPT’s die niet in het kader van TRIDENT-2 zijn verricht). Hiermee is voorzien in een regeling die overcompensatie voorkomt. Artikel 10 van de Subsidieregeling NIPT, alsmede de toepasselijke bepalingen uit de Kaderregeling subsidies OCW, SZW en VWS voorzien bovendien in bepalingen omtrent het afleggen van rekening en verantwoording, inclusief accountantscontroles. Gezien deze bepalingen zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter de parameters op grond waarvan de compensatie wordt berekend op objectieve en doorzichtige wijze vastgesteld. Zonder nadere, concrete toelichting van Gendia, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze bepalingen in dit verband ontoereikend zijn. De omstandigheid dat vooralsnog wordt gerekend met een vergoeding van € 460,= per uitgevoerde NIPT en dat die prijs is gebaseerd op een klanttarief maakt het vorenstaande niet anders. Er is immers sprake van subsidieverlening met bevoorschotting, waarbij de daadwerkelijke kostprijs achteraf zal worden vastgesteld (daar deze nog niet bekend is, zolang niet bekend is hoeveel NIPT’s zullen worden afgenomen). Tot slot acht de voorzieningenrechter ook voldoende aannemelijk dat een en ander correct in de overeenkomsten is opgenomen waarmee het Erasmus MC, het VUMC en Maastricht UMC met de DAEB zijn belast. De Staat heeft hierover ter zitting toegelicht dat in de overeenkomsten uitdrukkelijk is opgenomen dat de UMC’s de DAEB uitvoeren conform de Subsidieregeling NIPT en dat boekhouding van de UMC’s wordt ingericht op de wijze als bepaald in artikel 5, lid 9 van het DAEB-vrijstellingsbesluit.

Gezien het vorenstaande is de conclusie dat de Subsidieregeling NIPT voldoet aan de voorwaarden van het DAEB-vrijstellingsbesluit. Gezien het bepaalde in artikel 1 van het DAEB-vrijstellingsbesluit is de Subsidieregeling NIPT aldus verenigbaar met de interne markt en vrijgesteld van de in artikel 108, lid 3 VWEU neergelegde aanmeldingsverplichting bij de Europese Commissie. De vorderingen van Gendia stuiten hierop af en zullen worden afgewezen. De overige stellingen van Gendia kunnen onbesproken blijven, nu deze niet kunnen leiden tot het oordeel dat de Subsidieregeling NIPT niet voldoet aan het DAEB-vrijstellingsbesluit. Ten aanzien van de stelling van Gendia dat de Staat zijn aanbestedingsplicht niet is nagekomen geldt bovendien dat – ook als van de juistheid van die stelling uitgegaan zou worden – die stelling geen grondslag kan vormen voor toewijzing van de in dit kort geding ingestelde vorderingen.

Gendia zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.