Uitspraken

Internationale bevoegdheid om kennis te nemen van het bodemgeschil bestaat op grond van artikel 5 lid 3 EEX-Vo1. Deze bevoegdheid wordt door Seatriever, naar zij ter zitting heeft verklaard, niet (langer) bestreden. Omdat bevoegdheid bestaat voor het bodemgeschil bestaat tevens bevoegdheid de gevorderde voorlopige maatregelen te gelasten. Deze rechtbank is tevens relatief bevoegd al omdat deze bevoegdheid niet is bestreden.

Volgens Seatriever ontbreekt het belang van Shenzhen bij de gevorderde voorzieningen omdat niet blijkt dat zij producent is van de Wakadaballon. Tussen partijen staat echter vast dat Folat leverancier is van de ballonnen aan Albert Heijn en Xenos terwijl in deze procedure, mede namens Folat, wordt verklaard dat zij de ballonnen afneemt van Shenzhen. Reden om aan deze verklaring te twijfelen ontbreekt. Vooralsnog moet daarom worden aangenomen dat Shenzhen evenals Folat belang bij de onderhavige voorzieningen heeft.

Het belang van Shenzhen c.s. is bovendien spoedeisend te achten nu aannemelijk is dat Shenzhen c.s. door het handelen van Seatriever in deze periode van feestdagen belangrijke opdrachten dreigt mis te lopen.

Naar voorlopig oordeel houdt Seatriever tegen beter weten in vol dat sprake is van inbreuk op haar octrooi.

Shenzhen c.s. bestrijdt onder meer dat in de Wakadaballon een O-ring als bedoeld in conclusie 1 van EP 868 aanwezig is die door onderling aangrijpende delen wordt vastgehouden. Seatriever heeft in reactie op deze betwisting onderstaande tekening overgelegd, die de doorsnede van het LED-lampje van de Wakadaballon toont. Seatriever merkt het met geel aangegeven onderdeel (“ring”) aan als de in conclusie 1 van EP 868 genoemde O-ring2. Deze ring wordt naar zij stelt vastgehouden door de in de tekening aangegeven kraag (groen) en de plug (blauw), die zijn aan te merken als de onderling aangrijpende delen 10 en 12 van het octrooi. Op basis van, onder meer, die interpretatie komt zij tot het oordeel dat de Wakadaballon alle kenmerken van conclusie 1 heeft en dus onder de beschermingsomvang van het octrooi valt.

Het door Seatriever aldus aangemerkte onderdeel is naar voorlopig oordeel niet trapped in de zin van conclusie 1. De gemiddelde vakman zal uit het in paragrafen 0002 en 0003 beschreven nadeel van de stand van de techniek (if the membrane is stretched, or if the O-ring is subjected to high temperature, the O-ring may be forced off the head so that the attachment device falls away from the membrane) en de tot het octrooi behorende tekeningen begrijpen dat de O-ring omsloten is door de onderling aangrijpende delen (interengaging parts) 10 en 12 om te voorkomen dat de ring kan wegspringen als de membraan wordt uitgerekt. De hierboven met geel aangegeven ring is duidelijk niet omsloten door de door Seatriever als onderling aangrijpende delen aangemerkte kraag en plug en derhalve niet trapped in de zin van EP 868. De Wakadaballon valt daarmee naar voorlopig oordeel niet onder de beschermingsomvang van EP 868.

Ondanks het feit dat het Seatriever duidelijk was, althans duidelijk had moeten zijn, dat geen sprake is van inbreuk op haar octrooi heeft zij Folat jegens afnemers van inbreuk beticht. Daarmee heeft Seatriever naar voorlopig oordeel aanzienlijk te lichtvaardig en daarmee onrechtmatig gehandeld.

Tussen partijen is in geschil of de Europese norm op de Wakadaballon van toepassing is. In dit kort geding zal daar veronderstellenderwijs vanuit worden gegaan.

Ter onderbouwing van haar bewering dat de Wakadaballon niet aan deze norm voldoet beroept Seatriever zich op de door haar overgelegde testrapporten van de onderzoeksbureaus SGS United Kingdom Ltd. en UL VS United Kingdom Limited. Deze Britse bureaus zijn naar zij stelt beide aangemeld als keuringsinstantie in de zin van de Europese Speelgoedrichtlijn 2009/48/EG. In de testrapporten wordt, zakelijk weergegeven, geconcludeerd dat de van Folat afkomstige Wakadaballon niet voldoet aan de Europese norm, naar de voorzieningenrechter begrijpt omdat de LED-lamp, wanneer deze wordt onderworpen aan een treksterktetest, loskomt van de ballon en vervolgens kan worden ingeslikt.

Tegenover de door Seatriever in het geding gebrachte rapporten staan testrapporten van SGS Hong Kong (productie 12 van Shenzhen c.s.) en van ir. De Koning van de NVWA (productie 27 van Shenzhen c.s.), waaruit volgt dat de Wakadaballon wél voldoet aan de Europese norm. Volgens Seatriever heeft SGS Hong Kong niet aan de vereisten van artikel 4.11 van de norm getest, maar nu het rapport de norm met zoveel woorden vermeldt, moet dit bezwaar van Seatriever worden gepasseerd. Wel deelt de voorzieningenrechter de kritiek van Seatriever dat slechts een deel van het rapport is overgelegd. Dit rapport volstaat dan ook niet om de door Seatriever overgelegde rapporten te ontkrachten. De door De Koning uitgevoerde tests doen echter gerede twijfel ontstaan over de vraag of de ballonnen aan de norm voldoen. Zijn bevindingen spreken die van de door Seatriever overgelegde rapporten tegen. De objectiviteit en deskundigheid van De Koning wordt door Seatriever niet in twijfel getrokken.

Gezien het voorgaande is in dit kort geding niet aannemelijk geworden dat de Wakadaballonnen niet voldoen aan de vereisten van de Europese norm. Dat komt voor risico van Seatriever. Haar uitlatingen moeten vooralsnog als onrechtmatig worden aangemerkt, omdat zij de juistheid van die uitlatingen niet voldoende overtuigend kan aantonen. De vorderingen van Shenzhen c.s. zijn dan ook toewijsbaar.

Seatriever meent dat de gevorderde opgave van aan derden verstuurde brieven zinloos is en tot nodeloze kosten zou leiden nu zij Shenzhen c.s. al heeft laten weten dat zij uitsluitend Albert Heijn en Xenos heeft aangeschreven. Dit laatste biedt Shenzhen c.s. naar voorlopig oordeel echter niet de zekerheid die een met dwangsom verstrekte opgaveverplichting haar wel geeft. De gevorderde opgave is om die reden gerechtvaardigd. De voorzieningenrechter acht echter, gezien de aard van de informatie, controle van de opgave door een registeraccountant niet zinvol. Dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen.

Ook voor een rectificatie ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding, met dien verstande dat de rectificatie moet worden aangepast aan de voorlopige beoordeling in dit vonnis.

De dwangsom die aan het bevel tot opgave en rectificatie zal worden verbonden, wordt beperkt tot € 5.000,= per dag. De op te leggen dwangsommen zullen voorts worden gemaximeerd.

Seatriever zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

Shenzhen c.s. heeft de kosten waarvan zij vergoeding vordert in haar pleitnota als volgt opgegeven.

Zij schat dat 70% van de kosten zijn gemaakt in verband het verweer tegen de door Seatriever gestelde octrooi-inbreuk en de overige 30% in verband met de gestelde onveiligheid van de Wakadaballon. Voor de eerstgenoemde kosten maakt zij aanspraak op vergoeding overeenkomstig artikel 1019h Rv, voor de laatstgenoemde kosten op vergoeding volgens het liquidatietarief. Met deze verdeling heeft Seatriever ingestemd.

Seatriever heeft echter de omvang van de kosten bestreden. Zij voert ook in dit verband allereerst aan dat Shenzhen c.s. niet-ontvankelijk is wegens het ontbreken van belang. Deze stelling is hiervoor reeds besproken en verworpen.

De kosten van de Deense octrooigemachtigde Chas. Hude A/S komen naar Shenzhen c.s. meent niet voor vergoeding in aanmerking, onder meer omdat de specificatie van die kosten voor een belangrijk deel in het Deens is gesteld. Seatriever stelt dat zij daarop niet kan reageren. Zij wijst er op dat het advies van de Deense octrooigemachtigde ook is gebruikt in procedures in Duitsland, zodat de kosten mogelijk twee keer worden vergoed.

Shenzhen c.s. heeft op dit verweer niet gerepliceerd, zodat moet worden aangenomen dat de kosten ontoereikend zijn gespecificeerd en onduidelijkheid bestaat in hoeverre deze kosten niet al vergoed zijn of zullen worden in de Duitse procedures. Dit deel van de kosten kan niet worden toegewezen.

Seatriever voert voorts aan dat niet blijkt welk deel van de kosten zien op andere kosten dan die ter voorbereiding en instructie van de zaak. Zij meent dat alle kosten gemaakt vóór 28 oktober 2014, de datum van de laatste sommatie aan Seatriever, en alle kosten van na die datum die niet zijn gemarkeerd als 'writ of summons, petition' of 'exhibits' niet meegerekend dienen te worden.

Dit standpunt gaat er kennelijk vanuit dat buitengerechtelijke kosten van handhaving niet voor vergoeding in aanmerking komen, maar daarmee wordt naar voorlopig oordeel de werking van artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn3 en artikel 1019h Rv te beperkt opgevat.

Seatriever stelt tot slot dat de kosten van mr. Reeskamp buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat Shenzhen c.s. niet duidelijk heeft gemaakt waarom het noodzakelijk is twee advocaten in te schakelen voor een relatief eenvoudige zaak.

Ook in dit verweer wordt Seatriever vooralsnog niet gevolgd. Behandeling door twee advocaten van een procedure als deze is niet ongebruikelijk. Mogelijk worden daardoor kosten bespaard omdat minder veeleisende werkzaamheden kunnen worden verricht door advocaten met een lager uurtarief. De enkele constatering dat meer dan één advocaat is ingeschakeld rechtvaardigt daarom niet aan te nemen dat de gemaakte kosten niet redelijk zouden zijn.

De explootkosten zijn door Shenzhen c.s. kennelijk reeds verwerkt in haar als productie 35A overgelegde specificatie. Gezien het voorgaande dienen de aan de zijde van Shenzhen c.s. gemaakte kosten te worden begroot als volgt: