Uitspraken

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 187172 / KG ZA 09-460

Vonnis in kort geding van 17 augustus 2009

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2. [eiser] is op 1 mei 1998 bij [gedaagde] in dienst getreden. Hij heeft achtereenvolgens de functies vervuld van Senior Bedrijfsadviseur, Teamcoördinator Bedrijven Buitendienst en Manager Commerciële Zaken. Thans is [eiser] werkzaam in de functie van Accountmanager Zorginstellingen.

2.3. Blijkens een in het geding gebrachte functiebeschrijving is [eiser] verantwoordelijk voor het managen, beheren en uitbreiden van het bestand van Zorginstellingen op het terrein van schadeverzekeringen teneinde een bijdrage te leveren aan de verhoging van de winst en omzet van de portefeuille en de tevredenheid van de klant. Tot de verantwoordelijkheden en hoofdtaken behoren (1) het managen en beheren van een persoonlijk toegewezen bestand particulieren relaties met betrekking tot financiële adviesproducten, (2) het plannen, coördineren en uitvoeren van aanvullende acquisitiewerkzaamheden en (3) het verrichten van diverse ondersteunende werkzaamheden in relatie tot de hoofdtaken 1 en 2.

2.4. Op 27 mei 2009 heeft [gedaagde] aan Speciale Zaken Nederland, onderdeel van de afdeling Juridische Zaken, Compliance en Speciale Zaken van Aegon Nederland N.V., opdracht gegeven om een intern persoonsgericht onderzoek te doen, verbandhoudende met het functioneren van [eiser] met betrekking tot de aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (AVB) en de beroepsaansprakelijkheidsverzekering (BAV) van Stichting KUN, waaronder vallen het Radboud ziekenhuis en de Radboud Universiteit te Nijmegen (hierna: St. KUN). In dit kader is [eiser] op 3 juni 2009 door Speciale Zaken gehoord.

2.5. Bij brief van 3 juni 2009 heeft mevrouw [ ] [directeur van gedaagde], directeur van [gedaagde], onder meer het volgende aan [eiser] bericht:

Bij deze bevestigen wij ons gesprek d.d. 3 juni 2009.

Op 3 juni 2009 hebben wij u in kennis gesteld van het bij ons gerezen vermoeden dat u in uw functie van Accountmanager Zorginstellingen jegens een zeer belangrijke relatie (UMCN St. Radboud) en de betrokken verzekeraars Zurich en Nassau mogelijk ernstig in verzuim bent, waarbij aanzienlijke verzekeringstechnische risico’s en daaruit voortvloeiende schade voor UMCN St. Radboud respectievelijk [gedaagde] niet uitgesloten zijn.

Naar aanleiding van onze voorlopige bevindingen hebben wij Speciale Zaken verzocht een nader onderzoek te verrichten, in welk kader u op 3 juni 2009 door Speciale Zaken bent gehoord.

Gegeven de voorlopige onderzoeksresultaten en de aard en de inhoud van het onderzoek - dat zich mogelijk noodzakelijkerwijs tevens zal moeten uitstrekken over andere dossiers en relaties - zien wij ons genoodzaakt om u hangende het onderzoek op non-actief te stellen. Op 3 juni 2009 hebben wij u mondeling van dit besluit tot op non-actiefstelling in kennis gesteld. Uiteraard impliceert deze op non-actiefstelling dat er vanuit uw zijde ook geen contacten zijn met collega’s, relaties en verzekeraars. Om die reden wordt de aan u verstrekte mogelijkheid om vanuit uw thuissituatie op het bedrijfsnetwerk in te loggen vanaf heden geblokkeerd. In het kader van het onderzoeksbelang hebben wij u daarbij tevens verzocht om uw mobiele telefoon en de keypad die toegang geeft tot ons kantoorpand in te leveren, aan welk verzoek u hebt voldaan.

2.6. Op 17 juni 2009 heeft Speciale Zaken het hiervoor genoemde onderzoek afgerond en een onderzoeksrapport opgemaakt. De conclusies van dit rapport luiden als volgt:

2.7. Bij brief van 19 juni 2009 heeft [gedaagde] [eiser] uitgenodigd voor een gesprek op 23 juni 2009 om de uitkomsten van het onderzoek met [eiser] te bespreken. Nadat dit gesprek op genoemde datum heeft plaatsgevonden, heeft [gedaagde] (eveneens op 23 juni 2009) [eiser] een brief ter hand gesteld, waarvan de inhoud onder meer als volgt luidt:

Uit het inmiddels door Speciale Zaken Nederland verrichte onderzoek is het navolgende gebleken.

Als Accountmanager Zorginstellingen bent u verantwoordelijk voor de AVB- en BAV-polissen van de St. KUN en onderhoudt u terzake contacten met de verzekeraars. Voor wat betreft de AVB is dit Zurich Verzekeringen en voor de BAV Nassau Verzekeringen.

Gegeven uw achtergrond, kennis en ervaring en gelet op de aard en de inhoud van uw functie was u er als geen ander van op de hoogte dat naverrekening van de loonsom had behoren plaats te vinden. Niettemin bent u in gebreke gebleven de relatie en de verzekeraar hieromtrent te informeren en voor naverrekening van de loonsom zorg te dragen. Dit alles met als gevolg dat de St. KUN een zeer ernstig dekkingsrisico heeft gelopen, met als consequentie dat schades mogelijk niet gedekt (zullen) zijn. Een en ander met mogelijke nadelige gevolgen voor de relatie tussen de verzekeraar en [gedaagde], respectievelijk die tussen [gedaagde] en de St. KUN. Om maar niet te spreken over het potentiële financiële risico voor [gedaagde] en het risico op reputatieschade.

Voorts is uit het onderzoek gebleken dat u voor wat betreft de BAV uw zorgplicht in ernstige mate hebt geschonden. Gebleken is immers dat in de premiestelling betreffende deze verzekering de omzet voor opdrachten voor overheid en de non-profitsector niet is meegewogen (en dat de verzekering aldus is gebaseerd op € 8 miljoen omzet per jaar in plaats van € 87 miljoen omzet per jaar), terwijl er wel een op de hogere omzet gebaseerd aansprakelijkheidsrisico is en één en ander niet als zodanig met de St. KUN, de verzekeraar en de directie van [gedaagde] is gecommuniceerd. Omdat de verzekerde som (€ 8 miljoen) niet in relatie staat tot de hoogte van de daadwerkelijke omzet van de St. KUN voor opdrachtenonderzoek (in het jaarverslag van St. KUN wordt immers een totaal omzetbedrag van € 87 miljoen genoemd), is het risico van nietigheid van de polis en het ongedekt zijn van schades opgelopen. Kwalijk is dat u, middels uw mededelingen tijdens het onderzoek, willens en wetens de indruk hebt gewekt dat de St. KUN ervan op de hoogte was dat er een significant risico werd gelopen, maar dit risico bewust heeft willen nemen en tevens dat de verzekeraar op de hoogte was van deze “constructie” terwijl dit niet het geval is.

Ook voor wat betreft de BAV geldt dat uw handelwijze alle mogelijke gevolgen heeft voor de relatie tussen verzekeraar, [gedaagde] en de St. KUN en dat uit uw handelwijze de nodige financiële risico’s voortvloeien voor de relatie en [gedaagde].

Zowel ten aanzien van de AVB als de BAV is tevens gebleken dat u geen eenduidige administratie hebt bijgehouden danwel hebt laten bijhouden en dat er geen sprake is geweest van een consequente vastlegging van informatie c.q. dossiervorming. Evenmin is sprake geweest van eensluidende communicatie richting relatie en verzekeraar.

Het spreekt voor zich dat [gedaagde] u de bovenomschreven handelwijze ernstig aanrekent. Dit laatste niet alleen omdat u zich dit soort fouten gegeven uw ervaring, kennis en kunde en de aard van uw functie niet kunt permitteren, maar ook omdat u de belangen van een belangrijke relatie van [gedaagde] hebt geschonden. [gedaagde] is dan ook verplicht tot melding van uw handelwijze bij de Autoriteit Financiële Markten.

Bovengenoemd feitencomplex vormt zowel op zichzelf beschouwd als tegen de achtergrond van uw minder goed – om niet te zeggen gebrekkige – functioneren in de voorliggende periode, voor ons aanleiding om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. (…)

Wij zullen de kantonrechter verzoeken uw arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden. (…) Hangende de ontbindingsprocedure blijft uw op non-actiefstelling gehandhaafd. Dit geldt tevens voor het u per brief d.d. 3 juni 2009 opgelegde contactverbod ten aanzien van collega’s, relaties en verzekeraars.

2.8. Eerst na het gesprek op 23 juni 2009 heeft [eiser] een exemplaar van het onderzoeksrapport van Speciale Zaken ontvangen.

2.9. Bij brief van 26 juni 2009 heeft [gedaagde] onder meer het volgende aan de Autoriteit Financiële Markten (AFM) bericht:

De conclusie van het rapport is dat er sprake is geweest van een slechte advisering, schending van de zorgplicht en het verstrekken van onjuiste en onvolledige informatie waardoor de klant en [gedaagde] risico hebben gelopen.

Voorts bleek uit het onderzoek dat dhr. [eiser] voor wat betreft de Beroepsaansprakelijkheidsverzekering (BAV) bij dezelfde cliënt de zorgplicht heeft geschonden. In dit geval is gebleken dat in de premiestelling betreffende deze verzekering de (wettelijk verplichte) omzet voor opdrachten voor overheid en de non-profitsector niet is meegewogen (en dat de verzekering aldus is gebaseerd op veel minder omzet dan de daadwerkelijke omzet van cliënt), terwijl er wel een op de hogere omzet gebaseerd aansprakelijkheidsrisico aanwezig is. Dit is niet als zodanig met cliënt en de betrokken verzekeraar gecommuniceerd. Omdat de verzekerde som niet in relatie staat tot de hoogte van de daadwerkelijke omzet van de cliënt voor opdrachtenonderzoek, is het risico van nietigheid van de polis en het ongedekt zijn van schade aanwezig.

Dhr. [eiser] heeft, zo blijkt middels zijn mededelingen tijdens het onderzoek, verklaard dat cliënt ervan op de hoogte was dat er een significant risico werd gelopen, maar dat cliënt dit risico bewust heeft willen nemen en tevens dat de verzekeraar op de hoogte was van deze “constructie”. Zijn stellingen worden door zowel cliënt als verzekeraar nadrukkelijk ontkend.

(…)

Naast het feit dat de aard van de bevindingen voor [gedaagde] voldoende wordt geacht om dhr. [eiser] uit zijn functie te ontheffen, heeft zeker ook meegewogen dat dhr. [eiser] tijdens de verhoren geen blijk heeft gegeven van enig begrip voor de risicovolle situatie die is ontstaan voor de cliënt en voor [gedaagde]. Dit maakt het risico op herhaling in de toekomst volgens [gedaagde] zeer groot.

Dhr. [eiser] bestrijdt zelf dat hij fouten heeft genaakt en hij heeft [gedaagde] via zijn advocaat verzocht geen melding te doen bij de AFM. (…)

2.10. [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen de op non-actiefstelling en heeft zich bereid en beschikbaar gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden. Daarnaast heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] verzocht om kopieën van stukken die [eiser] nodig heeft om zich te verweren tegen (de inhoud van) het onderzoek van Speciale Zaken, de melding bij AFM, de op non-actiefstelling en het ontbindingsverzoek.

2.11. [gedaagde] heeft bij de kantonrechter te Nijmegen een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] ex artikel 7:685 BW ingediend. De mondelinge behandeling van dit verzoek vindt plaats op 8 september 2009.

3. Het geschil

Ten slotte vordert [eiser] dat [gedaagde] wordt veroordeeld in de kosten van dit geding.

3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.

het gevorderde onder 3.1 sub a en b

De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent het volgende.

4.3. [gedaagde] heeft aan de op non-actiefstelling van [eiser] aanvankelijk ten grondslag gelegd dat bij haar het vermoeden is gerezen dat [eiser] in zijn functie van Accountmanager Zorginstellingen jegens een zeer belangrijke relatie (St. KUN) en de betrokken verzekeraars (Zurich en Nassau) mogelijk ernstig in verzuim is, waarbij aanzienlijke verzekeringstechnische risico’s en daaruit voortvloeiende schade voor St. KUN, respectievelijk [gedaagde] niet zijn uitgesloten. Dit blijkt uit de brief van [gedaagde] van 3 juni 2009 (zie 2.5).

4.4. Nadat het onderzoek van Speciale Zaken van Aegon was afgerond, heeft [gedaagde] aan de voortduring van de op non-actiefstelling van [eiser] - vooruitlopend op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst - ten grondslag gelegd dat uit het onderzoek van Speciale Zaken is gebleken dat [eiser] voor wat betreft de ten gunste van St. KUN afgesloten AVB zijn zorgplicht in ernstige mate heeft geschonden. Deze schending bestaat volgens [gedaagde] hierin dat [eiser] er niet op heeft toegezien c.q. voor heeft zorg gedragen dat naverrekening van de loonsom heeft plaatsgevonden. De premie voor de AVB van St. KUN is nog steeds gebaseerd op loonsomgegevens uit 2003, terwijl de loonsom sedertdien is gestegen. Naverrekening heeft ten onrechte niet plaatsgevonden, terwijl hieromtrent noch met de relatie St. KUN noch met Zurich Verzekeringen in de betreffende jaren (eenduidige) afspraken zijn gemaakt, die zouden inhouden dat over de gehele periode vanaf 2003 geen naverrekening zou behoeven plaats te vinden. Bij de relatie heeft [eiser] bovendien de indruk gewekt dat premiestelling op basis van fte’s zou plaatsvinden en naverrekening in dit geval niet plaats behoefde te vinden. Volgens [gedaagde] is [eiser] in gebreke gebleven de relatie en de verzekeraar te informeren en voor naverrekening van de loonsom zorg te dragen. [gedaagde] beroept zich er voorts op dat uit het bedoelde onderzoek is gebleken dat [eiser] ook voor wat betreft de BAV zijn zorgplicht in ernstige mate heeft geschonden. Deze schending bestaat erin dat in de premiestelling betreffende deze verzekering de omzet voor opdrachten voor overheid en de non-profitsector niet is meegewogen en dat de verzekering aldus is gebaseerd op € 8 miljoen omzet per jaar in plaats van € 87 miljoen omzet per jaar, terwijl er wel een op de hogere omzet gebaseerd aansprakelijkheidsrisico is en één en ander niet als zodanig met de St. KUN, de verzekeraar en de directie van [gedaagde] is gecommuniceerd. Volgens [gedaagde] kan [eiser] zich dit soort fouten, gegeven zijn ervaring, kennis en kunde en de aard van zijn functie, niet permitteren. Dit blijkt uit de brief van [gedaagde] van 23 juni 2009 (zie 2.7).

4.5. Voorop wordt gesteld dat [gedaagde], voorshands geoordeeld, een gerechtvaardigd belang heeft gehad bij de op non-actiefstelling van [eiser] nadat de hiervoor beschreven vermoedens waren gerezen en zolang het onderzoek van Speciale Zaken nog niet was afgerond. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was dit gerechtvaardigd belang echter niet langer zonder meer aanwezig nadat het onderzoek van Speciale Zaken daadwerkelijk was afgerond. De belangrijkste conclusie uit het onderzoeksrapport van Speciale Zaken van 17 juni 2009 is, dat is vastgesteld dat er sprake is van verzuim (schenden zorgplicht), waarbij het vermoeden bestaat dat dit met kennelijke opzet door [eiser] is begaan (zie 2.6). Daarmee is deze conclusie veel minder stellig dan de conclusie die [gedaagde] zelf heeft getrokken in haar brief van 23 juni 2009, te weten dat [eiser] zijn zorgplicht in ernstige mate heeft geschonden. Er is uitgaande van het onderzoeksrapport dus weliswaar sprake van door [eiser] gemaakte fouten, maar niet van ernstig verzuim. Daarbij komt dat de conclusies van Speciale Zaken innerlijk tegenstrijdig lijken te zijn. Er wordt in de conclusie van het onderzoeksrapport immers eerst opgemerkt dat het vermoeden bestaat dat de gemaakte fouten met kennelijke opzet door [eiser] zijn begaan, terwijl even verderop wordt gesteld dat het handelen van [eiser] vermoedelijk is ingegeven door onkunde. Een en ander valt voorshands geoordeeld niet goed met elkaar te rijmen.

4.6. De voorzieningenrechter acht voor de beoordeling verder van belang dat [eiser] op 3 juni 2009 is overvallen door het onderzoek van Speciale Zaken, waardoor hij op dat moment geen of nagenoeg geen mogelijkheden heeft gehad om zich gedegen te verweren tegen (aanvankelijk) de vermoedens van [gedaagde]. Nadien toen de conclusies van het onderzoeksrapport bekend werden, is [eiser] meteen op non-actief gesteld, dit zonder dat de conclusies van het rapport met hem besproken zijn, laat staan dat hij zich tegen de inhoud en conclusies van het onderzoeksrapport kon verweren. Inzage in het onderzoeksrapport heeft [eiser] in eerste instantie niet gehad. Eerst nadat zijn advocaat daarom had verzocht, derhalve pas geruime tijd na het gesprek en de brief van 23 juni 2009, heeft [eiser] een exemplaar van het onderzoeksrapport van Speciale Zaken van [gedaagde] ontvangen.

4.9. Een en ander leidt tot de conclusie dat de op non-actiefstelling van [eiser] vooralsnog niet rechtmatig is, zodat het gevorderde onder 3.1 sub a en b in beginsel voor toewijzing gereed ligt.

het gevorderde onder 3.1 sub c

4.11. Deze vordering is gericht op - kort gezegd - het schriftelijk rehabiliteren van [eiser] ten aanzien van [eiser] en de overige werknemers van [gedaagde].

4.12. De vordering zal worden afgewezen. De hiervoor reeds weergegeven conclusie dat [eiser] weer moet worden toegelaten tot zijn gebruikelijke werkzaamheden als Accountmanager Zorginstellingen, mag niet worden gezien als een bevestiging van het feit dat de op non-actiefstelling van [eiser] zonder meer ten onrechte is geweest. Zoals hiervoor ook reeds is overwogen, had [gedaagde] immers een gerechtvaardigd belang bij de op non-actiefstelling van [eiser] gedurende de periode dat de eerder weergegeven vermoedens waren gerezen tot het moment dat het onderzoek van Speciale Zaken was afgerond. [eiser] lijkt dit ook niet te betwisten. Bovendien wordt de op non-actiefstelling van [eiser] thans opgeheven, omdat [gedaagde] in het kader van dit kort geding, waarin geen onderzoek naar de ernst van het verzuim kan plaatsvinden, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een redelijke grond bestaat voor het voortzetten van die op non-actiefstelling. Daarmee is niet gezegd dat op enig later tijdstip beslist wordt dat die grond wel bestaat. De gevorderde rectificatie wordt om deze reden als zijnde voorbarig afgewezen.

het gevorderde onder 3.1 sub d

het gevorderde onder 3.1 sub e

4.14. Deze vordering ziet op het intrekken van de door [gedaagde] op 26 juni 2009 gedane melding bij AFM. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

4.15. [gedaagde] is een financiële dienstverlener en valt daarmee onder de reikwijdte van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Deze wet beoogt de integriteit en betrouwbaarheid van de financiële markten en de mensen die binnen het systeem van de financiële markten werkzaam zijn, te garanderen en te waarborgen. Ingevolge artikel 4:11 lid 2 Wft voert een financiële dienstverlener een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat wordt tegengegaan dat de financiële dienstverlener of zijn werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële markten kunnen schaden. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere onderwerpen worden aangewezen die tot de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële dienstverlener worden gerekend. Ingevolge artikel 4:11 lid 4 Wft verstrekt een financiële ondernemer aan AFM bij algemene maatregel van bestuur te bepalen informatie over incidenten die verband houden met de onderwerpen, bedoeld in het eerste en tweede lid. Artikel 1 sub o van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) bepaalt dat een ‘incident’ een gedraging of gebeurtenis betreft die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële ondernemer. Ten slotte bepaalt artikel 29 BGfo dat de financiële dienstverlener AFM onverwijld informeert omtrent incidenten.

4.16. Uit de voorgaande bepalingen kan worden afgeleid dat een financiële dienstverlener niet zelf kan beslissen om al dan niet een melding te doen bij AFM. Indien er sprake is van een incident, is hij verplicht daarvan melding te maken. Hiervan uitgaande, kan gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen, vooralsnog niet worden gezegd dat [gedaagde] ten tijde van de melding bij AFM onvoldoende grond had om aan te nemen dat er sprake was van een incident in de zin van artikel 1 sub o BGfo. Ook thans, bij alle onduidelijkheden die vooralsnog zijn blijven bestaan omtrent met name de ernst van de gestelde fouten en/of verwijten, kan niet met voldoende mate van zekerheid worden geoordeeld dat er geen sprake is van een incident als in eerder bedoelde zin. Daarbij komt dat [gedaagde] aan de AFM heeft aangegeven dat [eiser] bestrijdt dat hij fouten gemaakt heeft. Derhalve wordt deze vordering afgewezen.

4.17. Aangezien partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van dit kort geding tussen hen worden gecompenseerd.

5.1. veroordeelt [gedaagde] om de schorsing met onmiddellijke ingang op te heffen,

5.2. veroordeelt [gedaagde] om [eiser] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis toe te laten tot zijn gebruikelijke werkzaamheden als Accountmanager Zorginstellingen, waaronder (doch niet uitsluitend) moet worden begrepen dat [eiser] toegang wordt verleend tot het bedrijf van [gedaagde], dat hij toegang krijgt tot zijn werkplek die hij tot 3 juni 2009 had, dat hij toegang krijgt tot het netwerk van [gedaagde], dat hij de beschikking krijgt over de bij zijn functie behorende (bedrijfs)middelen en dat hij alle informatie en medewerking krijgt die hij nodig heeft voor de deugdelijke uitoefening van zijn functie van Accountmanager Zorginstellingen,

5.3. bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.2 bepaalde, aan [eiser] een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag, tot een maximum van € 40.000,00,

5.4. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J.C van Emden-Geenen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 17 augustus 2009.