RECHTBANK AMSTERDAM
zaaknummer: 9722326 \ EA VERZ 22-131
beschikking van: 9 juni 2022
beschikking van de kantonrechter
[verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verzoeker
nader te noemen: [verzoeker]
gemachtigde: mr. H. Loonstein/mr. X. ten Velden
het kerkgenootschap Portugees-Israëlische Gemeente
gevestigd te Amsterdam
verweerder
nader te noemen: de Gemeente
gemachtigde: mr. A.F. Bungener
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoeker] heeft op 2 maart 2022 een verzoek met producties ingediend.
De Gemeente heeft een verweerschrift tevens houdende een voorwaardelijk tegenverzoek met nevenverzoeken ingediend.
In reactie daarop heeft [verzoeker] nog een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben voorafgaand aan de zitting nadere stukken in het geding gebracht ( [verzoeker] tot en met productie 29 en de Gemeente tot en met productie 16).
Het verzoek is mondeling behandeld op 12 mei 2022. [verzoeker] is verschenen in persoon, vergezeld door de gemachtigden. Namens de Gemeente zijn verschenen de bestuursleden [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken.
Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
De Gemeente is een kerkgenootschap en heeft conform de statuten ten doel de orthodox-Joodse godsdienst volgens de Portugees-Israëlitische ritus uit te oefenen en het voortbestaan ervan te waarborgen. Er worden ook rabbinale activiteiten verricht binnen de Gemeente. Het dagelijks bestuur van de gemeente wordt gevoerd door het College van Parnassim (hierna: het bestuur). Blijkens haar statuten heeft het bestuur voor onder meer de benoeming en het ontslag van een (opper)rabbijn goedkeuring van de algemene ledenvergadering (hierna: ALV) nodig.
1.2.
De vereniging Israëlitische Orthodoxe Gemeente [naam 4] (hierna: [naam 4] ) is opgericht op 16 december 2014. [verzoeker] , geboren op [geboorteplaats] , is voorzitter van [naam 4] .
1.3.
Tijdens de ALV van 18 november 2018 is er gestemd over het voornemen van het bestuur om [verzoeker] te benoemen als rabbijn van de Gemeente. De ALV heeft het voorstel goedgekeurd.
1.4.
Bij e-mail van 27 november 2018 heeft [verzoeker] aan de heer [naam 1] , voorzitter van het bestuur (hierna: [naam 1] ) geschreven:
“(…) De accountant heeft mij enkel gezegd dat op de eerste zicht ik minder belastingen zal hoeven betalen indien ik een uitkering krijg van mijn VZW, dan indien ik mij zelfstandig benoem. (…)”
1.5.
Bij e-mail van 30 november 2018 heeft [verzoeker] aan [naam 1] geschreven:
“(…) De boekhouder is van mening dat beide partijen voordeel hebben met maandelijkse facturen van [naam 4] waarvan u de gegevens reeds ter hande heeft. Indien het volgende correct is, zou u vanaf 01/2019 t/m 12/2019, 12 maandelijkse totaalfacturen toegestuurd krijgen van EUR 3.333,- voor de nog door u samen te stellen diensten en tijdstippen, ten totale jaarbedrage van EUR 40.000,-. Mijnheer [verzoeker] zal voor [naam 4] voor de gevraagde diensten instaan en loon ontvangen van genoemde vzw. (…)”
1.6.
Op 31 december 2018 heeft de Gemeente een overeenkomst gesloten met [naam 4] . In de overeenkomst, met als titel “Overeenkomst van opdracht”, tussen de Gemeente als opdrachtgever en [naam 4] als opdrachtnemer, staat onder meer:
“(…)
NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:
(...)
(B) de Opdrachtnemer is bereid die opdracht te aanvaarden en zal voor de uitvoering van de opdracht de heer [verzoeker] (de “Rabbijn”), geboren op [geboorteplaats] aanwijzen; (…)
(D) de Opdrachtgever is ermee bekend dat de Opdrachtnemer ook voor andere opdrachtgevers werkzaamheden verricht en zal verrichten en derhalve geen aanspraak kan maken op exclusiviteit van de door de Opdrachtnemer te verlenen diensten; (…)
(G) partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;
(H) Partijen beogen uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610e.v. BW en artikel 7:690 BW e.v., dit is een essentieel element van deze overeenkomst, zonder welk partijen deze overeenkomst niet zouden zijn aangegaan (…);
1.2 In dit verband zal Opdrachtnemer een door haar aan te wijzen persoon (de Rabbijn) belasten met de uitvoering van de opdracht:
- Werkinhoud: zoals overeengekomen en volgens bijlage 1.
- Omvang van dienstverlening: 8 uur per week.
- Plaats van werk: Amsterdam, Amstelveen en daar waar nodig heel Nederland. (…)
2.1 De Opdrachtnemer heeft voor zijn diensten uit hoofde van deze overeenkomst jegens de Opdrachtgever aanspraak op een vergoeding van EUR 3.300,- per maand. Dit bedrag is inclusief eventuele bijkomende kosten, waaronder ook reiskosten. (…)
4.2 De Opdrachtnemer draagt zorg voor correcte aangifte en afdracht van eventueel door de Opdrachtnemer verschuldigde belastingen en premies (…).”
1.7.
Vanaf januari 2019 heeft [naam 4] de Gemeente facturen gestuurd van € 3.300,00 met als omschrijving “Honorarium (…) Volgens Overeenkomst van 31.12.2018”.
1.8.
Op 16 december 2019 is in de ALV gesproken over verlenging van de aanstelling van [verzoeker] als rabbijn met 12 maanden. In het verslag staat onder meer:
“ (….). Wij streven er naar hem ook meer op het sociale vlak in te zetten in het komende jaar. Onze financiële situatie laat echter niet toe een full timer voor rabbinaal werk in te zetten. (…) De rabbijn wil zich verder ontwikkelen in deze stad maar dat moet op dit moment op basis van 1 dag per week, met een overeenkomst, dus niet in loondienst zodat wij eventuele risico’s die je zou kunnen hebben met een werknemer afdekken. (…)”.
1.9.
Bij brief van 31 december 2019 aan [naam 4] heeft de Gemeente onder meer geschreven:
“Wij kwamen overeen dat wij uw inzet op basis van dezelfde voorwaarden zoals vastgelegd in de overeenkomst van opdracht d.d. 31 december 2018 ook in 2020 voortzetten”.
1.10.
Bij brief van 24 december 2020 aan [naam 4] heeft de Gemeente laten weten:
“(…)
Wij kwamen overeen dat wij uw inzet op basis van dezelfde voorwaarden zoals vastgelegd in de overeenkomst van opdracht d.d. 31 december 2018 ook in 2021 voortzetten. Voor het einde van 2021 zullen wij uw werkzaamheden opnieuw onder de loep nemen en met u evalueren.
We spraken met elkaar af dat:
(…) C) U uw werkzaamheden blijft uitvoeren in nauwe afstemming en samenwerking met [naam 5] , [naam 6] , zoals overeengekomen tijdens onze gezamenlijke bespreking van 2 augustus j.l. (…)”.
1.11.
Naar aanleiding van een verzoek om filmopnames te mogen maken op het terrein van de Portugese Synagoge in verband met een documentaire over Spinoza heeft [verzoeker] op 28 november 2021 aan professor [naam 7] laten weten dat hij dat verzoek afwijst in verband met de eeuwenoude excommunicatie van Spinoza.
1.12.
Bij brief van 28 november 2021 heeft rabbijn [naam 5] dit standpunt bevestigd.
1.13.
Bij “Bericht voor onze leden” van 30 november 2021 heeft het bestuur) van de Gemeente toegelicht – samengevat – dat zij onaangenaam verrast was door de gang van zaken, waarvan zij van tevoren door [verzoeker] niet op de hoogte was gesteld.
1.14.
Vervolgens heeft [naam 1] als voorzitter van het bestuur samen met prof. dr. [naam 8] van het Joods Cultureel Kwartier op 1 december 2021 aan prof. [naam 7] laten weten dat dat hij welkom is op het terrein van de Synagoge om te werken aan de documentaire.
1.15.
Bij brief van 12 december 2021 heeft de Gemeente aan [verzoeker] bericht:
“(…) De tussen ons gesloten overeenkomst, die per brief van 24 december 2020 is verlengd, zal per 31 december 2021 eindigen. Wij zullen de overeenkomst niet nogmaals voortzetten (…)”.
1.16.
Bij brief van 13 december 2021 aan [verzoeker] is dit herhaald en daaraan toegevoegd:
“(…) We zijn momenteel nog wel aan het bekijken of wij de samenwerking op andere voorwaarden willen continueren, ook na afstemming met de ALV (…)”.
1.17.
Tijdens de ALV van 21 december 2021 is over de positie van [verzoeker] gediscussieerd maar de leden konden het niet eens worden. Er is een commissie benoemd die de opdracht om die reden heeft teruggegeven. Een en ander heeft hoe dan ook niet tot nadere afspraken over de samenwerking geleid.
1.18.
[verzoeker] heeft zich gewend tot een religieuze rechtbank, het “Beet Dien” van Europese rabbijnen. Bij brief van 26 december 2021 met als kop “Injunction against dismissal” is meegedeeld dat een rabbijn niet kan worden ontslagen zonder te zijn gehoord op een zitting van een Beet Dien. Geoordeeld werd dat, zolang dit niet is gebeurd, [verzoeker] in functie mag blijven en geen andere rabbijn mag worden benoemd.
1.19.
[naam 4] is de Gemeente na 1 januari 2022 facturen blijven sturen.
1.20.
Bij e-mail van 21 januari 2022 heeft het bestuur van de Gemeente [verzoeker] geschreven te begrijpen dat hij het nog steeds doet voorkomen dat hij aan de Gemeente verbonden is en hem verzocht daarmee te stoppen.
Verzoek
2. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
- te verklaren voor recht dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek (BW) bestaat, dat de arbeidsrelatie in ieder geval sinds 1 januari 2022 voor onbepaalde tijd geldt, dat de arbeidsrelatie niet is geëindigd en dat de Gemeente het loon van € 3.300,00 per maand verschuldigd is en blijft tot het moment dat de arbeidsrelatie mogelijk alsnog komt te eindigen;
subsidiair
- de Gemeente te veroordelen tot betaling van een wettelijke transitievergoeding ex artikel 7:683 BW, waarvan de exacte hoogte nader dient te worden bepaald, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- de Gemeente ex artikel 7:682 BW te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 39.600,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- kosten rechtens.
3. [verzoeker] legt aan zijn verzoek – zakelijk weergegeven – ten grondslag dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. [verzoeker] is door de ALV tot rabbijn benoemd en hij verrichtte arbeid waarvoor hem, via [naam 4] , loon is betaald. Hoewel dit niet past bij het ambt van een geestelijke, was er ook sprake van een gezagsverhouding. De Hoge Raad heeft reeds in het zogenoemde Imam-arrest (ECLI:NL:HR:ZC1397) geoordeeld dat dit niet is uitgesloten. Uit de Spinoza-kwestie blijkt dat de Gemeente meende zich met inhoudelijke beslissingen van de rabbijn te mogen bemoeien. [verzoeker] stelt dat hij fulltime werkte en niet alleen rabbinale maar veelomvattende werkzaamheden verrichtte. Hij was volledig ingebed in de organisatie. Volgens [verzoeker] is op verzoek van de Gemeente gekozen voor een “opdrachtovereenkomst”. Dit was een schijnconstructie, opgetuigd om aan de verplichtingen van een arbeidsovereenkomst te ontkomen en vanwege financiële voordelen ten behoeve van de Gemeente. [verzoeker] stelt zich verder op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd. De laatste verlenging is voor onbepaalde tijd geweest en de ALV heeft geen toestemming verleend voor zijn ontslag. Bovendien heeft [verzoeker] zijn werkzaamheden na 31 december 2021 voortgezet en verricht hij deze nog steeds.
4. Voor zover de kantonrechter van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op enig moment, maakt [verzoeker] aanspraak op een transitievergoeding, waarvan de hoogte nader bepaald moet worden. Ook verzoekt [verzoeker] de kantonrechter hem voor dat geval een billijke vergoeding toe te kennen van € 39.600,00. [verzoeker] grondt deze billijke vergoeding op zowel artikel 7:682 lid 3 onder a BW (opzegging in strijd met artikel 7:669 lid 1 BW) als 7:682 lid 3 onder b BW (ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever). Voor wat betreft de hoogte van de verzochte billijke vergoeding zoekt [verzoeker] aansluiting bij een uitspraak van 28 september 2018 van de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2018:12919). [verzoeker] stelt ter onderbouwing dat het in de lijn der verwachting ligt dat hij lange tijd geen aanstelling zal kunnen krijgen en dat de
kantonrechter – gelet op het oordeel van de religieuze rechtbank en het beginsel van scheiding van kerk en staat – terughoudend moet toetsen. Tot slot verzoekt [verzoeker] de kantonrechter, voor het geval wordt geoordeeld dat er geen sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst, bepaalde wettelijke regels ter bescherming van werknemers naar analogie toe te passen op zijn casus.
Verweer
5. De Gemeente heeft de verzoeken gemotiveerd betwist. Zij voert voor alle weren aan dat de rechtbank en niet de kantonrechter op grond van artikel 9.2 van de overeenkomst van 13 december 2018 bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen. Inhoudelijk voert de Gemeente – kort gezegd – tegen de verzoeken aan dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht met [naam 4] en niet van een arbeidsovereenkomst met [verzoeker] . Er werd uitsluitend aan [naam 4] betaald op basis van door haar toegezonden facturen. Volgens de Gemeente was er geen sprake van een schijnconstructie en is er op verzoek van [verzoeker] – na overleg door hem met zijn boekhouder – voor de opdrachtconstructie is gekozen. De Gemeente wijst er in dat verband op dat geen exclusiviteit is afgesproken en dat er geen sprake was van leiding of toezicht. Bij de uitvoering van de overeenkomst is dit ook altijd gevolgd. Ook het overeengekomen honorarium past niet bij een arbeidsovereenkomst, aangezien dit vele malen hoger ligt. [naam 4] en [verzoeker] hadden alle vrijheid. [verzoeker] bepaalde zelf wanneer en hoe lang hij kwam en legde daarover geen verantwoording af. [verzoeker] had ook een andere opdracht als rabbijn in Antwerpen. Dat [verzoeker] deed wat hij wilde en er geen sprake was van een gezagsverhouding blijkt onder meer uit het Spinoza incident, aldus steeds de Gemeente.
6. De Gemeente betwist verder dat er sprake is van een (arbeids)overeenkomst voor onbepaalde tijd. De overeenkomst van opdracht van 31 december 2018 is twee keer verlengd onder dezelfde voorwaarden. De laatste verlenging was dus eveneens voor de duur van een jaar en de overeenkomst eindigde – zoals aangekondigd bij brief van 13 december 2021 – per 31 december 2021. De gemeente had geen goedkeuring van de ALV nodig en hoefde – anders dan [verzoeker] stelt – geen redenen voor de beëindiging te noemen. Voor zover daaraan zou worden toegekomen, betwist de Gemeente de verschuldigdheid van een transitie- en billijke vergoeding. Van ernstig verwijtbaar handelen is geen sprake. Voor toepassing van de arbeidsrechtelijke regels naar analogie op de onderhavige opdrachtovereenkomst is volgens de Gemeente geen plaats.
Voorwaardelijke tegenverzoeken
7. Voor zover zou worden geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en derhalve voorwaardelijk, verzoekt de Gemeente:
- primair een verklaring voor recht te geven dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege is geëindigd per 31 december 2021;
- subsidiair de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van de eerst mogelijke datum te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 3 sub e (verwijtbaar handelen) BW;
- meer subsidiair de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van de eerst mogelijke datum te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 3 sub g (verstoorde verhouding) BW;
- meer subsidiair de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van de eerst mogelijke datum te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 3 sub i (combinatie van gronden) BW;
- een verklaring voor recht dat de Gemeente ten gevolge van het einde van rechtswege en/of opzegging en/of ontbinding op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW aan [verzoeker] geen transitievergoeding en/of billijke vergoeding verschuldigd is:
- [verzoeker] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking.
8. Indien daaraan wordt toegekomen en voor zover voor de beoordeling relevant, komen de stellingen van de Gemeente en het door [verzoeker] gevoerde verweer hierna aan de orde.
Beoordeling
9. De Gemeente heeft het vooraf gevoerde bevoegdheidsverweer tijdens de zitting ingetrokken. De kantonrechter acht zich bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen.
10. [verzoeker] heeft ter zitting als opmerking vooraf naar voren gebracht dat de overeenkomst van opdracht is gesloten met een andere rechtspersoon dan de Gemeente omdat er in een overgelegd uittreksel uit de Kamer van Koophandel een ander nummer is vermeld dan in de overeenkomst. De Gemeente heeft betwist dat het om een andere rechtspersoon gaat en aangevoerd dat mogelijk sprake is van een vergissing. Wat daar ook van zij, nu [verzoeker] geen rechtgevolgen aan zijn stelling verbindt, wordt daaraan voorbij gegaan.
11. De kern van het geschil vormt de vraag of de overeenkomst tussen partijen kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.
12. Het toetsingskader voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst
volgt uit de uitspraak X/Gemeente Amsterdam van 6 november 2020 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1746). De Hoge Raad overwoog daarin dat overeenkomstig artikel 7:610 BW sprake is van een arbeidsovereenkomst indien een werknemer zich verbindt in dienst van een werkgever tegen loon gedurende zeker tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest [naam arrest] van 14 november 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2495) wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De kwalificatie van de overeenkomst moet worden onderscheiden van de
– daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient zo nodig te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf.
13. De kantonrechter moet dus eerst onderzoeken (i) welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen en vervolgens beoordelen (ii) of de overeenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. Bij onderdeel (i) kan de partijbedoeling wel een rol spelen en bij onderdeel (ii) niet.
Ad (i) welke rechten en verplichtingen zijn overeengekomen?
14. Bij de beantwoording van de eerste vraag moet de kantonrechter, naast hetgeen in de schriftelijke overeenkomst is vermeld, rekening houden met wat partijen jegens elkaar hebben verklaard, hoe zij zich tegenover elkaar hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden. Daarbij is de maatschappelijke positie van partijen en de kennis die zij hebben relevant alsmede de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven.
14. Vaststaat dat de rechten en verplichtingen zijn weergegeven in de overeenkomst van 31 december 2018 tussen de Gemeente en [naam 4] , die zij zelf ‘overeenkomst van opdracht’ hebben genoemd. In (G) en (H) van de considerans staat dat partijen met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht en uitdrukkelijk beogen geen arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan.
14. Anders dan de Gemeente heeft aangevoerd, is de enkele omstandigheid dat geen overeenkomst met [verzoeker] maar met [naam 4] is gesloten onvoldoende om te concluderen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Evenmin zijn de benaming van de overeenkomst doorslaggevend of – zo blijkt uit het onder 12 genoemde arrest – de bepalingen (G) en (H) over de partijbedoeling in de considerans. Er dient naar de gehele rechtsverhouding te worden gekeken en bovendien geldt in het arbeidsrecht de ‘wezen gaat voor schijn’-doctrine. In verband met de beschermende werking van het arbeidsrecht moet er soms door (papieren) constructies heen worden geprikt.
14. Derhalve dienen de overeengekomen rechten en verplichtingen nader te worden beschouwd. Aan belangrijkste rechten en verplichtingen voor [naam 4] zijn in de overeenkomst opgenomen:
1. [verzoeker] wordt door [naam 4] belast met de uitvoering van de opdracht (het verrichten van advies en het uitdragen van kennis ten aanzien van de Joodse wetten) voor 8 uur per week in Amsterdam, Amstelveen of heel Nederland;
2. [naam 4] deelt de werkzaamheden zelfstandig in en verricht de werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van de Gemeente;
3. [naam 4] is gerechtigd tijdens de overeenkomst opdrachten voor andere opdrachtgevers te verrichten;
4. [naam 4] ontvangt een maandelijkse vergoeding van € 3.300,00 per maand inclusief eventuele bijkomende kosten, waaronder reiskosten, na verzending van een factuur;
5. de Gemeente zal geen belastingen en premies inhouden, [naam 4] draagt zorg voor een correcte aangifte en afdracht van eventuele belastingen en premies en vrijwaart de Gemeente terzake;
6. de overeenkomst is aangegaan voor 12 maanden en eindigt van rechtswege op 31 december 2019, ingeval van een stilzwijgende voortzetting geschiedt dat onder identieke voorwaarden (waaronder beloning en contractsduur);
7. partijen kunnen de overeenkomst tussentijds opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van een maand;
8. in bepaalde omstandigheden (zoals het faillissement van de wederpartij) kunnen partijen de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen;
9. de Gemeente is bij opzegging, ontbinding of beëindiging van de overeenkomst nimmer een vergoeding verschuldigd.
14. Dat de overeengekomen rechten en verplichtingen aan de hand van de Haviltexmaatstaf (zie onder 14) anders moeten worden uitgelegd dan in de overeenkomst is vermeld, heeft [verzoeker] in het licht van de betwisting daarvan door de Gemeente onvoldoende gemotiveerd gesteld. [verzoeker] heeft enkel naar voren gebracht dat het de Gemeente erom te doen was geen belasting en premies te hoeven betalen. De Gemeente heeft daar ter zitting tegenin gebracht dat zij aanvankelijk een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden aan [verzoeker] , maar dat [verzoeker] die niet wilde omdat zijn boekhouder een overeenkomst van opdracht met [naam 4] adviseerde. In België zou er geen of nauwelijks belasting over de vergoeding hoeven te worden afgedragen. Voor deze lezing van de feiten valt steun te vinden in de e-mails van [verzoeker] van 27 november 2018 en 30 november 2018 (zie 1.4 en 1.5). Het daartegen door [verzoeker] ter zitting gevoerde verweer faalt. Uit productie 23, waarop [verzoeker] zich beroept, kan hooguit worden afgeleid dat het initiatief voor de samenwerking – in welke vorm ook – van de Gemeente kwam, maar niet dat het de Gemeente was die persé een opdrachtconstructie wilde. De kantonrechter houdt het ervoor dat beide partijen de bedoeling hadden dat er zo min mogelijk belasting en sociale premies hoefden te worden betaald, hetgeen dus aansluit bij de tekst van de overeenkomst (zie onder 17 nummer 5).
14. Ook uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst blijkt niet dat partijen bedoeld hebben van de tekst afwijkende rechten en verplichtingen overeen te komen. Zoals in de overeenkomst is vermeld (zie onder 17 nummer 4 en 5), betaalde de Gemeente na ontvangst van een factuur (zie 1.7) [naam 4] maandelijks een vergoeding van € 3.300,00 en droeg zij geen belasting en/of sociale premies af. [verzoeker] heeft erop gewezen dat hij, anders dan overeengekomen (zie onder 17 nummer 1), geen acht uur maar fulltime werkte omdat hij 24/7 beschikbaar diende te zijn. De Gemeente heeft dit betwist en aangevoerd dat [verzoeker] , die in Antwerpen woont, vanwege de coronacrisis zelfs minder dan de overeengekomen acht uur werkte. Nu [verzoeker] zijn stelling daar tegenover niet heeft onderbouwd, wordt deze gepasseerd. Hetzelfde geldt voor de stelling van [verzoeker] dat er, anders dan in de overeenkomst staat vermeld, (zie onder 17 nummer 2) wel leiding of toezicht bestond vanuit de Gemeente. [verzoeker] heeft daarbij verwezen naar de Spinoza kwestie. Maar daaruit valt hooguit, zoals de Gemeente heeft aangevoerd, het ontbreken van een gezagsverhouding af te leiden, zodat dit geen steun biedt aan de stelling van [verzoeker] dat partijen op dit punt iets anders bedoeld hebben over een te komen dan in de overeenkomst is vastgelegd.
14. Op grond van het voorgaande zal de kantonrechter van de tekst van de overeenkomst zelf uitgegaan. De kantonrechter heeft bij haar oordeel de maatschappelijke positie van [verzoeker] en de kennis die hij heeft meegewogen. [verzoeker] is een geestelijke met aanzien binnen de Joodse gemeenschap en heeft zich terzake de vormgeving van de samenwerking laten adviseren door zijn boekhouder. Uit de e-mails van 27 en 30 november 2018 valt af te leiden dat [verzoeker] zich terdege bewust was van de constructie en de fiscale en financiële gevolgen overzag. [verzoeker] bevond zich – anders dan bij sommige platformmedewerkers (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHAMS:2021:392) – ook in de positie dat hij over de aard en inhoud van de overeenkomst kon onderhandelen en dat is ook daadwerkelijk gebeurd. Dat, zoals [verzoeker] ter zitting heeft betoogd, in sommige stukken, met name van de ALV, [verzoeker] zelf werd genoemd en niet [naam 4] , leidt niet tot een ander oordeel. Het was [verzoeker] die met goedkeuring van de ALV tot rabbijn was benoemd, maar de verdere invulling van de rechten en verplichtingen van partijen zijn neergelegd in de overeenkomst van opdracht tussen [naam 4] en de Gemeente.
Ad (ii) kwalificeert de overeenkomst als arbeidsovereenkomst?
21. Dat [verzoeker] arbeid heeft verricht voor de Gemeente heeft de Gemeente naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd betwist. Ook al was de overeenkomst met [naam 4] aangegaan, uit de tekst van de overeenkomst (zie onder 17 nummer 1) blijkt dat het [verzoeker] was die met de uitvoering van de opdracht werd belast.
21. De Gemeente heeft evenwel – conform de overeenkomst – nooit loon betaald aan [verzoeker] maar heeft, zoals hiervoor overwogen, maandelijks de overeengekomen vergoeding van € 3.300,00, na ontvangst van een factuur, aan [naam 4] voldaan. [naam 4] is een Belgische rechtspersoon die al ruimschoots voor de samenwerking met de Gemeente bestond met [verzoeker] als voorzitter. [verzoeker] heeft gesteld dat [naam 4] loon doorbetaalde aan [verzoeker] maar heeft niet alleen nagelaten dit te onderbouwen maar ook niet gesteld hoeveel dit dan was. Zoals de Gemeente met een terecht beroep op het arrest ABN Amro/ [naam arrest] van de Hoge Raad van 5 april 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD8186) heeft aangevoerd, verzet de rechtszekerheid zich ertegen dat er na het sluiten van een overeenkomst tussen twee partijen geruisloos tussen twee andere partijen een arbeidsovereenkomst tot stand komt. Denkbaar is dat ingeval van evident misbruik ook daar doorheen zou kunnen worden geprikt, maar een dergelijk geval doet zich hier niet voor.
21. Ook is niet gebleken dat sprake is van de voor een arbeidsovereenkomst vereiste gezagsverhouding. Op zich is juist dat er ook bij een geestelijke, ondanks het ontbreken van een instructiebevoegdheid sprake kan zijn van een gezagsverhouding (zoals is overwogen in het Imam-arrest van de Hoge Raad van 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1397), maar behalve ten aanzien van het Spinoza incident waarover hiervoor reeds is geoordeeld, is in het geval van [verzoeker] gesteld noch gebleken dat er met betrekking tot de overige aspecten van de contractuele relatie wel een gezagsverhouding bestond. Zo waren er bijvoorbeeld geen regels van de Gemeente waaraan [verzoeker] zich diende te houden en kwam en ging [verzoeker] volgens de Gemeente wanneer hij wilde.
21. Alles afgewogen komt de kantonrechter tot de slotsom dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en de Gemeente. Zowel het primaire als de subsidiaire verzoeken van [verzoeker] worden afgewezen.
21. Voor zover [verzoeker] heeft verzocht om toekenning van de transitievergoeding of een billijke vergoeding door het arbeidsrecht naar analogie toe te passen, wordt dit eveneens afgewezen.
21. Bij deze uitkomst wordt aan de door de Gemeente voorwaardelijk ingediende tegenverzoeken niet toegekomen.
21. [verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
