vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
zaaknummer / rolnummer: C/13/685106 / HA ZA 20-595
MR. P.A. KERKHOF IN HOEDANIGHEID VAN CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN [gefailleerde] B.V.,
kantoorhoudende te Breda,
vervanger van mr. J.L.G.M. Verwiel, die curator was tot 1 oktober 2020,
eiser,
advocaat: mr. P.A. Kerkhof te Breda,
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. E.J. Oppedijk van Veen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Curator (doelende op zowel mr. Verwiel q.q. als mr. Kerkhof q.q.) en de Bank worden genoemd.
De gefailleerde vennootschap zal hierna [gefailleerde] worden genoemd.
2 De feiten
Inleiding
2.1.
[gefailleerde] exploiteerde voorheen een groothandel in sanitair.
2.2.
Met ingang van 1 oktober 2008 huurde [gefailleerde] haar bedrijfspand van Hansteen Netherlands B.V. (hierna: Hansteen).
2.3.
Conform het bepaalde in de huurovereenkomst heeft [gefailleerde] ten gunste van verhuurder Hansteen een bankgarantie doen stellen ad € 881.932,80, tot zekerheid van – kort samengevat – verplichtingen van [gefailleerde] uit hoofde van de huurovereenkomst. Deze hierna zo te noemen Garantie is afgegeven door de Bank. [gefailleerde] heeft in verband hiermee – bij wijze van ‘contra-garantie’ – een zogenoemde Akte van vrijwaring aan de Bank afgegeven, tot zekerheid voor de nakoming waarvan [gefailleerde] een tegoed van ten minste voornoemd bedrag op een geblokkeerde bankrekening bij de Bank heeft aangehouden.
2.4.
De Bank heeft uiteindelijk aan Hansteen betaald uit hoofde van de Garantie.
2.5.
Dit geschil betreft in de kern de vraag of de Bank uit hoofde van de Akte van vrijwaring verhaal mag nemen op het aan haar verpande saldo van de bankrekening.
Garantie en Akte van vrijwaring
2.6.
Op 8 september 2008 heeft de Bank de Garantie ten gunste van Hansteen afgegeven. De Garantie houdt voor zover hier van belang het volgende in:
“(…)
de Bank
(…)
verklaart zich door deze, bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder (…), onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de (…) huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) (…) verschuldigd zal zijn.
Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder (…) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement (…) ingevolge de opzegging door de curator (…) tussentijds zal worden beëindigd.
Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van EUR 881.932,80 (…)
(…)
Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder (…), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert (…)
(…)”.
2.7.
Op 12 september 2008 heeft [gefailleerde] (als “opdrachtgever” van de Garantie) aan de Bank een Akte van vrijwaring afgegeven. Deze houdt voor zover hier van belang het volgende in:
2.8.
In de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de Algemene Voorwaarden), zoals bedoeld in artikel 5 van de Akte van vrijwaring, is voor zover hier van belang het volgende bepaald:
Faillissement [gefailleerde] en opzegging huurovereenkomst ex artikel 39 Fw
2.9.
Op 3 juni 2009 is [gefailleerde] in staat van faillissement verklaard onder aanstelling van mr. Verwiel als curator, die per 1 oktober 2020 is vervangen door mr. Kerkhof.
2.10.
Op 16 juni 2009 heeft Curator op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) de huurovereenkomst met Hansteen opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.
Inroeping van de Garantie en uitoefening van de Vrijwaring
2.11.
Op 30 juni 2009 heeft Hansteen aan de Bank verzocht om uitbetaling onder de Garantie, als volgt:
“Wij verklaren hierbij dat wij een bedrag van EUR 881.932,80 te vorderen hebben van ABN AMRO onder garantienummer (…). Gelieve het volledige bedrag zo spoedig mogelijk aan ons over te maken.”
2.12.
De Bank heeft dit verzoek gehonoreerd en dienovereenkomstig een bedrag van € 881.932,80 aan Hansteen betaald.
2.13.
In vervolg hierop heeft de Bank op 6 juli 2009 een bedrag van € 881.932,80 geïnd uit het geblokkeerde bedrag dat door [gefailleerde] op basis van artikel 6 van de Akte van vrijwaring op een rekening was aangehouden (hierna wordt deze handeling aangeduid als: de uitoefening van de Vrijwaring).
Geschil tussen Curator en Hansteen
2.14.
Bij brief van 28 augustus 2009 heeft Hansteen als volgt aan Curator bericht, voor zover hier van belang:
“(…) De huurpenningen vanaf de datum faillietverklaring tot 16 september 2009 zijn een boedelschuld en zullen niet onder de bankgarantie worden ingeroepen. Hetzelfde geldt voor eventuele opleverschade die voortvloeit uit het niet verrichten van de herstelverplichting door [gefailleerde] . Ook deze schade is een boedelschuld en zal niet onder de bankgarantie worden ingeroepen. Ik nodig u uit om mij te bevestigen dat de voornoemde huurpenningen gedurende opzegtermijn en de opleverkosten als boedelschulden kwalificeren.
De schade ter zake waarvan de bankgarantie is ingeroepen, is in beginsel een zaak tussen de Bank en Hansteen. [gefailleerde] staat buiten de rechtsverhouding tussen Hansteen en de Bank. Niettemin ben ik uiteraard bereid de geleden schade nader te verduidelijken.
De door Hansteen geleden schade gaat het bedrag terzake waarvan de bankgarantie is
gesteld (€ 881.932,80), aanzienlijk te boven. Wanneer de waarde van het Pand met de
huurovereenkomst tussen Hansteen en [gefailleerde] wordt vergeleken met de waarde van
het Pand zonder een dergelijke huurovereenkomst, wordt duidelijk wat de
waardevermindering van het Pand is als het gevolg van het voortijdig eindigen van de
huurovereenkomst. (…) ten minste € 2.410.000,=.
Wanneer de schade wordt uitgedrukt in het verlies aan huurpenningen over het
resterende deel van de huurovereenkomst, althans de netto contante waarde daarvan,
dan bedraagt de schade € 5.276.749,=. Ik heb de huurpenningen netto contant gemaakt
op basis van en disconto factor van 5%. Ook wanneer de schade wordt uitgedrukt in het gemis aan huurpenningen, geldt dat de daadwerkelijke schade de hoogte van de
bankgarantie aanzienlijk overtreft.
(…)”.
2.14.1.
De zojuist in de brief van Hansteen bedoelde “schade ter zake waarvan de bankgarantie is ingeroepen”, ziende op gemis van huur over de huurperiode die resteert ná de ex artikel 39 Fw gehanteerde opzegtermijn, wordt hierna samenvattend aangeduid als: leegstandschade.
2.15.
In reactie op de stellingen van Hansteen heeft Curator:
de vordering van Hansteen ter zake van huurtermijnen over de opzegtermijn ex artikel 39 Fw genoteerd op de lijst van in aanmerking te nemen boedelvorderingen;
de door Hansteen gepretendeerde vordering tot vergoeding van leegstandschade betwist.
2.16.
Op 8 oktober 2009 is het bedrijfspand door Curator opgeleverd aan Hansteen.
2.17.
Op 14 januari 2011 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaak mr. Aukema q.q./Uni-Invest (ECLI:NL:HR:2011:BO3534). In dit arrest is beslist dat een opzegging op de voet van artikel 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen.
2.18.
Bij brief van 10 juni 2011 heeft Hansteen aan Curator bericht dat de grondslag van de vordering waarvoor de Garantie is ingeroepen aldus wordt gewijzigd dat de Garantie geacht moet worden te zijn ingeroepen voor de tot 8 oktober 2009 verschuldigde huurpenningen, de verzekeringspremies en de opleveringsschade.
2.19.
Bij dagvaarding van 23 juni 2011 heeft Curator, indachtig het arrest mr. Aukema q.q./Uni-Invest, Hansteen in rechte betrokken. Inzet van deze procedure (hierna ook: de Hansteen-procedure) was de stelling van Curator dat Hansteen gelet op artikel 39 Fw ten onrechte voor leegstandschade onder de Garantie had getrokken en dat het in zoverre getrokken bedrag moest worden betaald aan de faillissementsboedel. Verder stelde Curator dat de door Hansteen gedane wijziging van de grondslag voor trekking onder de Garantie (de brief van 10 juni 2011) niet was toegestaan. Curator heeft in dat geding ook gesteld dat de huurovereenkomst zelf geen grondslag bood om een vergoeding voor leegstandschade te vorderen.
2.20.
De Hansteen-procedure is uiteindelijk, na beroep in cassatie, geëindigd met een arrest van het gerechtshof Den Haag van 3 juli 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1559). Het hof oordeelde samengevat het volgende:
Hansteen mocht in redelijkheid erop vertrouwen dat (ook) [gefailleerde] de intentie had Hansteen een contractuele aanspraak te geven op vergoeding van leegstandschade;
Hansteen mocht een beroep doen op de Garantie ter zake van leegstandschade;
Curator heeft onvoldoende bestreden dat de leegstandschade (berekend als waardevermindering van het bedrijfspand dan wel berekend op basis van misgelopen huurinkomsten) het bedrag van de Garantie overschreed;
het moet ervoor worden gehouden dat Hansteen terecht de gehele Garantie heeft getrokken voor leegstandschade;
de vraag of Hansteen afstand heeft gedaan van haar recht andere schade onder de Garantie te claimen, behoeft geen verdere beantwoording.
5 De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt Curator in de kosten van het geding, aan de zijde van de Bank tot heden begroot op € 10.559,00 voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 163,00, te verhogen met een bedrag van € 85,00 en de kosten van betekening onder de voorwaarde dat Curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden,
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2021.1
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
