vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/699359 / KG ZA 21-234 MDvH/MV
Vonnis in kort geding van 29 april 2021
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERREAL GROUP B.V., tevens handelend onder de namen Esteon en Scanler,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres bij dagvaarding van 26 maart 2021,
advocaat mr. F.F. Blokhuis te Amsterdam,
de vennootschap naar vreemd recht
TRUSTPILOT A/S,
gevestigd te Kopenhagen (Denemarken),
gedaagde,
advocaat mr. O.G. Trojan te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Interreal en Trustpilot worden genoemd.
2 De feiten
2.1.
Interreal exploiteert onder de handelsnaam Esteon een onderneming die zich richt op consumenten die een huurwoning zoeken. In het derde kwartaal van 2020 heeft Interreal de dienst Scanler gelanceerd. Een woningzoekende die gebruik maakt van deze dienst ontvangt per SMS een bericht indien een woning is gevonden die voldoet aan zijn of haar woonwensen.
2.2.
Trustpilot is een in Denemarken gevestigde onderneming die in Nederland de website Trustpilot.nl voert. Op die website kunnen consumenten reviews plaatsen over producten en diensten van allerlei bedrijven.
2.3.
Op 27 februari 2018 heeft Esteon een bedrijfsprofiel (account) aangemaakt op Trustpilot.nl. Het betaalde abonnement van Interreal, op grond waarvan zij aanvullende diensten afneemt van Trustpilot, is aangevangen op 1 mei 2018 voor de duur van 12 maanden. Het abonnement is vervolgens twee keer verlengd met een periode van 12 maanden.
2.4.
Trustpilot heeft de door haar gehanteerde algemene voorwaarden van 2016 en 2019 (“Overeenkomst Service-Abonnement” genaamd) in het geding gebracht. In de algemene voorwaarden van 2019 is de volgende bepaling opgenomen:
“Iedere partij is het er onherroepelijk mee eens dat de rechtbank van eerste aanleg van Kopenhagen de exclusieve rechtsbevoegdheid heeft om een geschil of vordering voortvloeiend uit of verband houdend met deze Overeenkomst, haar inhoud of totstandkoming te beslechten (inclusief niet-contractuele geschillen of vorderingen).”
In de algemene voorwaarden van 2016 is een nagenoeg identieke bepaling opgenomen.
2.5.
In maart 2020 is op Trustpilot.nl een aantal negatieve reviews (met één ster) geplaatst. Esteon is er hierin onder meer van beschuldigd dat zij zelf ’neppe’ reviews had geplaatst. Die reviews droegen de titels “Stop reviewfraude”, “nepreviews” en “Neppe reviews”. Na rapportage door Esteon zijn de in maart 2020 geplaatste reviews onleesbaar gemaakt.
2.6.
In september 2020 zijn drie zeer positieve reviews (met vijf sterren) over Scanler geplaatst. Onder die reviews zijn de voornamen opgenomen van drie personeelsleden van Interreal. Op 8 september 2020 heeft Interreal bij Trustpilot gerapporteerd dat het om valse reviews ging en is verzocht deze reviews te verwijderen. Op 10 september 2020 heeft Interreal geconstateerd dat de reviews waren verwijderd. Op 23 september 2020 heeft Trustpilot bericht dat zij weigerde om gegevens te verstrekken waarmee de reviewers mogelijk konden worden geïdentificeerd.
2.7.
In de periode van 5 februari 2021 tot en met 13 maart 2021 zijn op Trustpilot.nl 13 negatieve reviews (met één ster) geplaatst over Esteon. Esteon heeft de reviews bij Trustpilot gerapporteerd omdat het volgens haar ging om valse reviews (reviews die niet door echte klanten zijn geschreven). Esteon heeft vervolgens gebruik gemaakt van de mogelijkheid om via de website Trustpilot.nl aan de reviewers extra informatie (naam, referentienummer etc.) te vragen.
2.8.
Op 19, 25 en 27 februari 2021 heeft Trustpilot, naar aanleiding van de rapportage door Esteon, in totaal 11 reviews offline gehaald. Nadien (op 19, 24 en 27 februari en op 3 maart 2021) zijn vijf van die reviews ‘gevalideerd’ en teruggeplaatst op Trustpilot.nl. Het betreft de vijf reviews van [reviewer 1] , [reviewer 2] , [reviewer 3] , [reviewer 4] en [reviewer 5] .
2.9.
Vanaf 12 maart 2021 zijn drie reviews ’op uitnodiging’ over Esteon geplaatst. ’Op uitnodiging’ betekent dat Esteon de reviewer een link heeft gestuurd om een review te plaatsen op Trustpilot.nl. In deze reviews wordt Esteon onder meer door “ [reviewer 6] ” en “ [reviewer 7] ” beschuldigd van oplichting.
3 Het geschil
3.1.
Interreal vordert – kort gezegd en na wijziging van eis – het volgende:
I. Trustpilot te veroordelen om publicatie van de vijf teruggeplaatste reviews
(zie 2.8) en de reviews van [reviewer 6] en [reviewer 7] (zie 2.9) te staken en gestaakt te houden;
II. Trustpilot te bevelen de volgende informatie af te geven over reviewers die in de periode vanaf februari 2020 32 reviews hebben geplaatst over Esteon en drie over Scanler (zie 2.6) op de website van Trustpilot:
a. volledige voornamen of voorletters;
b. volledige achternaam;
c. de gebruikersnaam;
d. de e-mailadressen;
e. het telefoonnummer;
f. de door de reviewers gebruikte IP-adressen, met de tijdstippen;
g. de volledige documentatie die Trustpilot van de reviewers heeft ontvangen, op grond waarvan Trustpilot beoordeelt of de reviews zijn geschreven door klanten van Esteon;
h. het referentie- of klantnummer dat de reviewer heeft aangeleverd;
i. de zoekgeschiedenis van de reviewer op Trustpilot;
in alle gevallen onder verschaffing van documenten waaruit de juistheid van de opgegeven gegevens blijkt;
III. subsidiair, (naar de voorzieningenrechter begrijpt) voor zover vordering II niet geheel wordt toegewezen, Trustpilot te veroordelen de onder II gevorderde gegevens te bewaren, totdat daarover in een bodemprocedure is beslist;
primair
IV. Trustpilot te verbieden om reviews te plaatsen van personen zonder dat Trustpilot heeft vastgesteld dat het echte klanten van Esteon zijn, waarbij Esteon tijdig in de gelegenheid wordt gesteld om de documentatie waarop Trustpilot haar oordeel heeft gestoeld te kunnen beoordelen;
subsidiair
V. Trustpilot te gebieden om nieuwe reviews, die niet op basis van een uitnodiging van Esteon zijn geschreven, pas te plaatsen nadat zij aan Esteon zijn voorgelegd en Esteon binnen twee weken heeft bevestigd dat de reviews afkomstig zijn van echte klanten, tenzij de reviewer zelf het bewijs hiervan aan Trustpilot heeft verstrekt;
meer subsidiair
VI. Trustpilot te gebieden voortaan alleen reviews over Esteon te plaatsen die op uitnodiging van Esteon zijn geschreven;
meer meer subsidiair
VII. Trustpilot te gebieden om reviews over Esteon uitsluitend als ‘geverifieerd’ aan te merken, indien de informatie waarop dat is gebaseerd tenminste 48 uur van tevoren aan Esteon ter inzage is gegeven;
meer meer meer subsidiair
VIII. Trustpilot te gebieden tot en met 28 mei 2022 de volgende tekst op de homepage van haar website te plaatsen:
Trustpilot kan niet garanderen dat de gepubliceerde beoordelingen steeds afkomstig zijn van consumenten die de diensten of producten daadwerkelijk hebben gebruikt of daarmee echte ervaringen hebben.
nog meer subsidiair
IX. een in goede justitie passende voorziening te treffen, waaronder het in tijd of territorium beperken van het onder V tot VIII gevorderde;
X. een en ander op straffe van dwangsommen; en
VI. met veroordeling van Trustpilot in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Interreal stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. Zij is het slachtoffer van malafide praktijken van concurrenten die al eerder op een aantal andere websites anoniem valse negatieve reviews over Esteon hebben geplaatst. De eerste keer dat Interreal hiermee werd geconfronteerd op Trustpilot.nl was in maart 2020. Het ging toen om zeer negatieve reviews waarin Esteon er onder meer van werd beschuldigd dat zij zelf ’neppe’ reviews had geplaatst. Na rapportage door Esteon zijn die reviews onleesbaar gemaakt, maar zij zijn weken lang online blijven staan (en hebben dus schade veroorzaakt) en zij hebben er bovendien voor gezorgd dat de gemiddelde rating van Esteon is gedaald. De tweede keer was in september 2020, toen drie valse positieve reviews over Scanler zijn geplaatst, onder de namen van drie personeelsleden van Interreal. Deze reviews waren vals, omdat de dienst Scanler op dat moment nog niet was gelanceerd en nog geen klanten had. Kennelijk had de persoon achter deze reviews het plan om Scanler en/of Interreal ervan te beschuldigen dat zij zelf positieve reviews over haar eigen dienst liet plaatsen. Op 8 september 2021 heeft de raadsman van Interreal Trustpilot gesommeerd deze reviews te verwijderen. Op 10 september 2020 heeft Interreal geconstateerd dat de reviews inderdaad waren verwijderd. In een e-mail van 23 september 2020 gaf Trustpilot te kennen dat zij weigerde om aan het verzoek van Interreal te voldoen om namen, e-mailadressen, IP-adressen etc. van de drie ’reviewers’ te verstrekken. In de maanden februari en maart 2021 is Interreal voor de derde keer geconfronteerd met valse negatieve reviews op Trustpilot.nl (zie 2.7).
3.3.
Interreal beschikt onder meer over de volgende aanwijzingen dat de reviews die in de maanden februari en maart 2021 zijn geplaatst niet echt zijn:
- drie reviews zijn afkomstig uit landen waar Esteon geen diensten verleent (België, Duitsland en Palestina);
- de namen van de reviewers zijn niet te herleiden tot bestaande klanten van Esteon;
- een aantal van de reviews zijn ’s nachts, op ongebruikelijke tijdstippen, kort na elkaar geplaatst;
- Esteon heeft de reviewers via het systeem van Trustpilot benaderd, maar niemand van hen heeft zijn naam of referentienummer doorgegeven; indien al werd gereageerd, was dat met voor Esteon onbekende namen of met een enkele letter in plaats van een naam; ook kwam die reactie vaak in de nacht of in de vroege ochtend en binnen enkele minuten na elkaar (dit laatste duidt erop dat verschillende accounts worden beheerd door één persoon);
- geen enkele reviewer heeft bewijs aangeleverd dat het gaat om een echte klantervaring.
Nadat Esteon bij Trustpilot had geklaagd over deze reviews, is een groot deel ervan verwijderd. Desalniettemin zijn nadien vijf reviews teruggeplaatst, omdat deze reviewers volgens Trustpilot voldoende bewijs hadden geleverd over hun ervaring met Esteon en omdat de reviews voldeden aan de richtlijnen van Trustpilot. Trustpilot weigert echter om Esteon inzage te geven in dit bewijs omdat dit in strijd zou zijn met de privacyregels. Dit argument is onterecht, want als het om echte klanten gaat, heeft Esteon alle gegevens reeds in haar bezit.
Interreal heeft ook de onder 2.9 genoemde reviews gerapporteerd, die zogenaamd ’op uitnodiging’ van Esteon zouden zijn geplaatst. Trustpilot weigert ten onrechte die reviews offline te halen. Esteon heeft geen klanten met de naam [reviewer 6] of [reviewer 7] , laat staan dat zij deze klanten heeft uitgenodigd om op Trustpilot.nl een review te plaatsen.
3.4.
De vorderingen van Interreal zijn er in de eerste plaats op gebaseerd dat Trustpilot in strijd handelt met haar eigen richtlijnen, waaruit duidelijk volgt dat alleen echte klanten met echte klantervaringen een review mogen plaatsen. Gebleken is dat de zogenoemde notice and take down (NTD) procedure niet afdoende of te traag werkt. Interreal baseert haar vordering tot afgifte van de NAW-gegevens op het arrest Lycos/Pessers van de Hoge Raad van 25 november 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU4019). Aan de eisen die hieraan in dat arrest worden gesteld is voldaan. Interreal heeft een groot belang bij afgifte van de NAW-gegevens omdat zij strijdt tegen personen die zich anoniem op het internet begeven. De privacy van de daders kan onmogelijk zwaarder wegen dan het belang van Interreal. Daarnaast is Trustpilot ook op grond van artikel 843a Rv verplicht tot afgifte van de gegevens. Een partij als Trustpilot heeft een zorgplicht (op grond van artikel 6:162 BW) om te voorkomen dat consumenten worden misleid. Trustpilot schendt deze zorgplicht door te weinig maatregelen te nemen tegen de valse reviews en door Esteon geen inzage te geven in het ‘bewijs’, waarmee de betrouwbaarheid van de reviewer kan worden geverifieerd. Trustpilot moet adequate maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat alleen echte klanten van Esteon een review over Esteon kunnen plaatsen.
3.5.
In haar Akte wijziging eis tevens aanvulling grondslag heeft Interreal opgenomen dat zij haar vorderingen eveneens baseert op de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (nr. 2005/29/EG), die is geïmplementeerd in de artikelen 6:193a e.v. BW. In dit geval bestaat de oneerlijke handelspraktijk eruit dat sommige reviews ten onrechte als geverifieerd worden aangemerkt (artikel 6:193b lid 2 sub b BW) en dat informatie over het feit of het om echte klanten gaat ontbreekt (artikel 6:193d lid 2 BW).
3.6.
Omdat Trustpilot mede op Nederland is gericht, Esteon in Nederland opereert en de reviews in het Nederlands zijn opgesteld, vindt de schade die Esteon lijdt plaats in Nederland. Op die gronden is Nederlands recht van toepassing en is de Nederlandse rechter bevoegd, aldus Interreal. Zij verwijst hiervoor naar artikel 7 lid 2 EEX-II-Vo en naar artikel 6 onder e Rv. Artikel 35 EEX-II-Vo schept bovendien een bevoegdheid tot het treffen van voorlopige maatregelen.
3.7.
Tot slot voert Interreal aan dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen. Haar schade (omzetderving) loopt op naarmate de reviews langer op het internet staan. Ook de dreiging dat op elk moment opnieuw onechte reviews kunnen worden geplaatst, maakt dat Interreal een spoedeisend belang heeft, aldus steeds Interreal.
3.8.
Trustpilot heeft allereerst aangevoerd dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt. Interreal komt geen beroep toe op artikel 7 lid 2 EEX-II-Vo omdat in de algemene voorwaarden een forumkeuzebeding is opgenomen, als bedoeld in artikel 25 EEX-II-Vo, waarin is gekozen voor de rechtbank te Kopenhagen (zie 2.4). Artikel 35 EEX-II-Vo schept in dit geval geen bevoegdheid omdat de (deels onomkeerbare) vorderingen in dit kort geding niet als ”voorlopige of bewarende maatregelen” kunnen worden aangemerkt als bedoeld in dat artikel.
3.9.
Trustpilot heeft voorts – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat zij een open review platform exploiteert waarop reviewers zelf hun gebruikersnaam mogen kiezen en ervoor kunnen kiezen anoniem te blijven. Trustpilot hanteert algemene servicevoorwaarden en zij houdt zich aan een aantal richtlijnen waarnaar die servicevoorwaarden verwijzen. In 2020 zijn 39 miljoen reviews geplaatst. Bedrijven kunnen bij Trustpilot een profiel aanmaken en een abonnement afsluiten om extra functies te gebruiken, zoals ook Interreal in 2018 heeft gedaan. Trustpilot acht het van groot belang dat reviews van echte klanten afkomstig zijn. Van even groot belang is echter om te voorkomen dat reviewers de mond wordt gesnoerd indien een review een bedrijf niet bevalt. Verder is van belang dat reviews altijd subjectief zijn en dat Trustpilot niet als scheidsrechter kan optreden in geschillen over non-conformiteit. Het grote aantal reviews laat dit niet toe. Wel draait te allen tijde zogenoemde fraudedetectivesoftware. Indien aan de hand daarvan blijkt dat een review waarschijnlijk nep is, wordt die onzichtbaar gemaakt en wordt de reviewer gevraagd aan te tonen dat sprake is van een “recent genuine experience”. Ook bedrijven kunnen actie ondernemen indien zij van mening zijn dat een review in strijd is met de richtlijnen. Het is uiteraard niet de bedoeling dat op die wijze alle negatieve reviews van het platform verdwijnen. Indien een review laster of smaad bevat, wordt die review wel verwijderd.
3.10.
Het juridische verweer van Trustpilot komt erop neer dat zij op grond van artikel 6:196c lid 4 BW als serviceprovider niet aansprakelijk is voor opgeslagen informatie, omdat zij niet weet of behoort te weten of bepaalde informatie onrechtmatig is. Zij verwijdert onrechtmatige informatie prompt zodra zij die wetenschap verkrijgt (NTD). Het moet dan wel gaan om onmiskenbaar onrechtmatige informatie. Dat hiervan sprake is mag niet te snel worden aangenomen. In dit geval houdt vordering I van Interreal in dat zij verwijdering vordert van zeven reviews. Daarvan heeft Trustpilot er echter al drie verwijderd, te weten die van [reviewer 2] , [reviewer 6] en [reviewer 7] (die van [reviewer 2] is vóór het uitbrengen van de dagvaarding verwijderd). De overige vier reviews zijn niet onmiskenbaar onrechtmatig. Dit kan in ieder geval niet worden vastgesteld op basis van de inhoud van die reviews (waarin is opgenomen dat Esteon “niet behulpzaam” is geweest in de zoektocht naar een huurwoning en waarin de veel gehoorde klacht is opgenomen dat het aanbod al is verhuurd tegen de tijd dat het wordt gepubliceerd). Evenmin kan dit worden afgeleid uit hetgeen Interreal hierover heeft aangevoerd, te weten dat de reviews kort na elkaar zijn geplaatst en vermoedelijk een reactie waren op een rechtszaak tegen een concurrent. Dit is hoe dan ook onvoldoende om aan te nemen dat het om valse reviews gaat. De desbetreffende vier reviewers hebben bovendien gereageerd op een verzoek van Trustpilot (die e-mails zijn geanonimiseerd in het geding gebracht) en daarmee werd voldoende aannemelijk dat sprake was van een genuine experience. Al met al heeft Trustpilot dan ook terecht besloten de vier reviews terug te plaatsen, zodat vordering I moet worden afgewezen.
3.11.
Tegen de vorderingen II en III, die zien op afgifte van de NAW-gegevens, heeft Trustpilot aangevoerd dat niet aan de criteria van het Lycos/Pessers-arrest van de Hoge Raad is voldaan. Ten aanzien van de reviews van maart 2020 geldt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de reviews die beginnen met de waarschuwing “LET OP! Grootschalige reviewfraude” en de overige reviews. Die overige reviews lijken op het eerste gezicht authentiek. Desalniettemin heeft Trustpilot die reviews verwijderd omdat de desbetreffende reviewers niet hebben gereageerd op een verzoek om bewijs. Hieruit kan echter niet worden geconcludeerd dat de reviews vals waren. Ook ten aanzien van de reviews die met de genoemde waarschuwing beginnen is dit geenszins evident. Reviewers (met vergelijkbare ervaringen) kunnen die tekst van elkaar overnemen, hetgeen weliswaar strijdig is met de richtlijnen van Trustpilot, maar niet per se onrechtmatig. Ook heeft Interreal geen reëel belang meer om te weten wie hier achter zat, omdat die reviews inmiddels meer dan een jaar geleden zijn geplaatst. Bovendien geldt dat Interreal reeds twee “suspects” op het oog heeft, zodat er minder ingrijpende mogelijkheden zijn om tenminste van deze twee personen de NAW-gegevens te achterhalen.
Over de reviews van september 2020 voert Trustpilot aan dat het gaat om positieve reviews, zodat hieruit geen schade voortvloeit. Er is nog geen sprake van geweest dat Interreal ervan wordt beschuldigd deze positieve reviews zelf te hebben geplaatst. Gezien het tijdsverloop van inmiddels meer dan zes maanden is het onwaarschijnlijk dat dit alsnog gebeurt. De reviews van februari en maart 2021 zijn divers en lijken op het eerste gezicht authentiek. Uit onderzoek is niet gebleken dat sprake is van “defamation”. Ook hier geldt dat een aantal van de reviews enkel offline is gehaald omdat de desbetreffende reviewers niet hebben gereageerd op een verzoek om bewijs. De aanwijzingen die Interreal in de dagvaarding heeft opgenomen (zie 3.3) overtuigen niet. Tot slot geldt dat Trustpilot slechts ten dele beschikt over de gevorderde informatie. Zij kan niet worden veroordeeld iets af te geven wat zij niet heeft.
3.12. Ook heeft Trustpilot de vorderingen IV tot en met IX bestreden. Toewijzing hiervan zou een ongehoorde en ongeoorloofde inmenging vormen in de bedrijfsprocessen van Trustpilot, die voldoen aan de geldende maatstaven. Het is onmogelijk dat Trustpilot met 39 miljoen reviews per jaar, die reviews eerst ter beoordeling aan het desbetreffende bedrijf zou moeten voorleggen. Met de vordering dat alleen reviews zouden mogen worden geplaatst op uitnodiging van Esteon, miskent zij de maatschappelijke functie van het platform van Trustpilot. Dit geldt ook voor de vordering waarmee Interreal beoogt te worden betrokken bij het verificatieproces.
3.13.
In haar aanvullende pleitnota heeft Trustpilot bestreden dat Interreal zich in dit geval kan beroepen op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Deze richtlijn is niet bedoeld voor ’B2B-disputen’ en de relativiteit ontbreekt geheel. Er kan in dit geval geen sprake zijn van een oneerlijke handelspraktijk omdat Trustpilot geen handelaar is. Het gaat in dit geval volgens Interreal om derden die consumenten misleiden, niet om Trustpilot.
3.14.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
bevoegdheid
4.1.
Met een beroep op het forumkeuzebeding waarin de rechtbank Kopenhagen is aangewezen als de bevoegde rechter, heeft Trustpilot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter bestreden. De vraag naar de bevoegdheid dient te worden beoordeeld aan de hand van de EEX-II-Vo, die weliswaar voor Denemarken niet verbindend is (zie overweging 41 van de considerans), maar toch moet worden toegepast op grond van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en het Koninkrijk Denemarken van 19 oktober 2005.
4.2.
Uitgangspunt van artikel 25 EEX-II-Vo is dat partijen bij schriftelijke overeenkomst een bevoegd gerecht kunnen aanwijzen. Daaraan worden echter de nodige vormvoorschriften gesteld, die strikt moeten worden uitgelegd omdat een geldige forumkeuze de algemene bevoegdheidsregels opzij zet. In dit geval is hieraan niet voldaan. Zo vereist artikel 25 EEX-II-Vo dat het moet gaan “om geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan”. Niet geldig is een forumkeuze die betrekking heeft op geschillen die uit welken hoofde dan ook tussen partijen zullen ontstaan. Het moet gaan om een voldoende bepaalde rechtsbetrekking tussen partijen. Door de toevoeging “inclusief niet-contractuele geschillen of vorderingen” zonder enige beperking is niet aan deze eis voldaan.
4.3.
Belangrijker is dat sprake moet zijn van daadwerkelijke wilsovereen-stemming tussen partijen over de forumkeuze. Naar de voorzieningenrechter ter zitting heeft begrepen is in dit geval de gang van zaken als volgt geweest. Een aantal klanten van Interreal heeft uit eigen beweging reviews op Trustpilot.nl geplaatst. Om eventuele onregelmatigheden in die reviews bij Trustpilot te kunnen rapporteren en/of om onder die reviews haar eigen commentaar te kunnen plaatsen, is Interreal gedwongen geweest bij Trustpilot een account aan te maken. Interreal heeft dit gedaan door te klikken op de website van Trustpilot, waarbij zij kennelijk de algemene voorwaarden moest aanvaarden om een account te kunnen aanmaken. Op de mondelinge behandeling van dit kort geding is voldoende aannemelijk geworden dat Interreal zich hiervan niet bewust is geweest en ook dat zij geen exemplaar van de algemene voorwaarden in haar bezit had. Hierdoor is onvoldoende gewaarborgd dat Interreal daadwerkelijk heeft ingestemd met de forumkeuze. Haar stilzwijgen kan niet als instemming worden aangemerkt. Het ligt overigens op de weg van de partij die zich op het forumkeuzebeding beroept om te stellen en aannemelijk te maken dat het forumkeuzebeding op zodanige wijze aan de wederpartij is medegedeeld dat hij het beding kende of heeft kunnen kennen. Trustpilot heeft in dat verband niets aangevoerd.
4.4.
Aangezien Trustpilot zich niet kan beroepen op het forumkeuzebeding, kan Interreal worden gevolgd in haar stelling dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 lid 2 EEX-II-Vo bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen. De vorderingen van Interreal zijn gestoeld op een (beweerde) onrechtmatige daad van Trustpilot, in die zin dat zij onder meer strekken tot verkrijging van een rechterlijk bevel ter beëindiging van een schade brengend feit, dat zich in Nederland voordoet. De (beweerd) onrechtmatige reviews zijn wereldwijd via internet toegankelijk en dus doet het schade brengende feit zich (mede) voor in Nederland en dus ook in het arrondissement Amsterdam. Het centrum van de belangen van Interreal bevindt zich in Nederland. Voor de uitleg van artikel 7 lid 2 EEX-II-Vo wordt verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie EU van 25 november 2011, ECLI:EU:C:2011:685 in de zaak eDate Advertising GmbH en Martinez. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam is op grond van artikel 102 Rv relatief bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen.
4.5.
De voorzieningenrechter ontleent haar bevoegdheid niet aan artikel 35 EEX-II-Vo, zodat de door partijen opgeworpen vraag of de in dit kort geding gevraagde voorzieningen kunnen worden aangemerkt als ”voorlopige of bewarende maatregelen” in de zin van dat artikel, geen beantwoording behoeft.
4.6.
Op de vordering uit onrechtmatige daad van Interreal is gezien het bepaalde in artikel 10:159 BW en artikel 4 lid 1 van de Rome II- Verordening (EG nr. 864/2007) Nederlands recht van toepassing. De plaats “waar de schade zich voordoet” uit artikel 4 lid 1 Rome II-Vo als bepalend voor het toepasselijke recht wordt op dezelfde wijze uitgelegd als in het hiervoor genoemde arrest inzake eDate Advertsising GmbH en Martinez dat gaat over de bevoegdheid van de rechter. Waar Interreal onweersproken het centrum van haar belangen in Nederland heeft, leidt dit tot toepasselijkheid van Nederlands recht. In dit verband heeft Interreal terecht verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1054).
vordering I
4.7.
Vordering I ziet op het verwijderen en verwijderd houden van zeven reviews. Trustpilot heeft onweersproken aangevoerd dat zij reeds drie van de zeven reviews heeft verwijderd, te weten die van [reviewer 2] , [reviewer 6] en [reviewer 7] . Vordering I ziet dan nog op de reviews van [reviewer 1] , [reviewer 3] , [reviewer 4] en [reviewer 5] , geplaatst in de periode februari-maart 2021 (zie 2.7 en 2.8). Deze reviews luiden als volgt:
[reviewer 1] :
“dubbel betalen maar niks er voor terug
Er klopt niet veel van de aanbod op de esteon. De makelaar zegt dat het al verhuurt is of je moet betalen op de website van de makelaar opnieuw. Lekker makkelijk verdienen zo voor esteon!”
[reviewer 4] :
“
tijdverspilling
Wat zonde van de tijd en geld. Blijkbaar kom je helemaal niet in aanmerking voor de woningen omdat ze al verhuurd zijn tegen de tijd dat esteon ze publiceert.
Jammer van de 50 euro maar erger dat ik hoopte zo woonruimte te vinden en nog niks heb!
Dit is een echte review.”
[reviewer 3] :
“Esteon is niet behulpzaam gebleken bij de zoektocht. Gelukkig op een andere wijze een woning gevonden.”
[reviewer 5]
:
“Voor 50 euro beter een vluggertje dan esteon
De zoveelste kopieer plak website die standaard te laat woningaanbod van makelaars overneemt (althans voor zover het niet totaal verzonnen is!)
Schandalig dat deze website zo lang met deze schimmige praktijken kan door gaan.”
4.8. Deze reviews zijn niet geschreven door Trustpilot, maar door iemand anders. Derhalve gaat het om de situatie waarin Trustpilot als tussenpersoon niet zelf aansprakelijk is maar waarin Interreal wil dat zij toch ergens toe wordt verplicht (artikel 6:196c lid 4 jo. lid 5 BW). Ingevolge de ontwerpbepaling van artikel 6:196c lid 4 BW (wetsontwerp 28197) – welke ontwerpbepaling dient ter implementatie van artikel 14 van de EG-richtlijn 2000/31/EG inzake elektronische handel – is een serviceprovider niet aansprakelijk voor de opgeslagen informatie, indien hij niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter of daarvan niet redelijkerwijs behoort te weten, dan wel – zodra hij daarvan weet of redelijkerwijs behoort te weten – prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt. Blijkens de memorie van toelichting bij deze ontwerpbepaling is de enkele kennisgeving van een derde omtrent de aanwezigheid van onrechtmatige informatie onvoldoende voor de conclusie dat de serviceprovider weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de informatie een onrechtmatig karakter heeft. Dat is echter anders wanneer aan de juistheid van de kennisgeving in redelijkheid niet getwijfeld kan worden, zoals wanneer de informatie op de website onmiskenbaar onrechtmatig is (TK 2001–2002, 28 197, nr. 3, blz. 49). Pas indien op deze gronden tot aansprakelijkheid van de serviceprovider voor de opgeslagen informatie kan worden geconcludeerd, is een – op die onrechtmatige daad gebaseerde – vordering jegens de serviceprovider tot verwijderen of ontoegankelijk maken van de informatie toewijsbaar.
4.9.
Trustpilot wordt in haar standpunt gevolgd dat de vier reviews waarvan nu verwijdering wordt gevorderd wat betreft de inhoud niet onmiskenbaar onrechtmatig zijn. De reviews bevatten inhoudelijke (mogelijk subjectieve) kritiek op de dienstverlening door Esteon, wat op zich is toegestaan, en waarvoor een platform als Trustpilot juist is bedoeld. De reviews bevatten geen onnodig grievende, beledigende of lasterlijke bewoordingen. Er zijn voorshands onvoldoende aanwijzingen dat de reviews niet van echte klanten afkomstig zijn en/of niet zijn gebaseerd op echte klantervaringen. Integendeel, Trustpilot heeft op basis van de (geanonimiseerd) door haar in het geding gebrachte e-mails van de vier reviewers voorshands kunnen concluderen dat de reviews van echte klanten afkomstig zijn omdat zij hebben gereageerd op een verzoek van Trustpilot om informatie, met daarbij gevoegd bewijs dat zij daadwerkelijk een account hebben bij Esteon. [reviewer 1] en [reviewer 4] hebben blijkens de door Interreal in het geding gebrachte reviews eveneens gereageerd op een verzoek van Interreal om informatie, onder meer door hun ’echte’ naam op te geven. Dat de vier reviews mogelijk onderdeel uitmaken van een patroon van valse reviews, wat in dit kort geding niet kan worden uitgesloten (waarover hierna meer), is eveneens onvoldoende om de onmiskenbare onrechtmatigheid van deze vier concrete reviews te kunnen aannemen en Trustpilot tot verwijdering daarvan te veroordelen. Dit alles leidt tot de conclusie dat vordering I zal worden afgewezen. Over de review van [reviewer 1] wordt hierbij nog in het bijzonder het volgende overwogen. Dat die review zou zijn geplaatst door iemand vanuit Palestina en om 4.40 uur in de ochtend is gereageerd op een verzoek om nadere informatie, is op zich onvoldoende om de onmiskenbare onrechtmatigheid van die review aan te nemen. Wel kunnen bij deze review de nodige vraagtekens worden geplaatst, waarover hierna meer.
4.10.
Vordering II ziet op het verstrekken van identificerende gegevens van de reviewers die in de periode vanaf februari 2020 tot en met maart 2021 32 reviews hebben geplaatst over Esteon en drie over Scanler. Deze vordering moet – zoals partijen ook hebben betoogd – worden beoordeeld aan de hand van het Lycos/Pessers-arrest. Uit dat arrest volgt dat onder omstandigheden een vordering jegens een serviceprovider tot bekendmaking van de NAW-gegevens van een websitehouder toewijsbaar kan zijn, met name indien bij die vordering een voldoende zwaarwegend belang bestaat (zie de in r.o. 3.5 van het Lycos/Pessers-arrest geciteerde r.o. 4.6 van het arrest van het hof). De criteria uit het Lycos/Pessers-arrest luiden als volgt:
a) de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk kan zijn, is voldoende aannemelijk;
b) de verzoeker heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;
c) aannemelijk is dat in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen; en
d) afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de persoon die onrechtmatig handelt brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.
Indien aan al deze criteria is voldaan, kan een weigering om identificerende gegevens te verstrekken in strijd zijn met de zorgvuldigheid die van een internet serviceprovider mag worden verwacht op grond van artikel 6:162 BW. Daarbij geldt dat ook indien de hosting provider niet zelf onrechtmatig handelt door te weigeren de op de website geplaatste informatie te verwijderen of ontoegankelijk te maken, het mogelijk is dat, en zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of, deze onrechtmatig handelt door de NAW-gegevens niet aan een benadeelde te verstrekken. Daarbij kan niet zonder meer worden gezegd dat die gegevens niet behoeven te worden verstrekt, tenzij zich (zeer) uitzonderlijke omstandigheden voordoen die dit anders maken; het komt immers telkens erop aan welk gewicht in het gegeven geval aan de in aanmerking te nemen omstandigheden toekomt. Er dient een nauwgezette afweging van de betrokken belangen plaats te vinden: enerzijds de door de artikelen 8 en 10 EVRM gewaarborgde rechten van de anonieme uiter, anderzijds de in het tweede lid van beide bepalingen als ‘rechten van anderen’ erkende belangen van de gelaedeerde (zie r.o. 5.3.3 en 5.3.4 van het Lycos/Pessers-arrest).
4.11.
Ten aanzien van de drie in september 2020 over Scanler geplaatste reviews geldt het volgende. Die positieve reviews zijn onweersproken geplaatst op het moment dat Scanler nog geen klanten had, de desbetreffende dienst nog niet eens actief was en evenmin zelf een account had aangemaakt bij Trustpilot. Eveneens is onweersproken dat onder die reviews de voornamen staan van medewerkers van Interreal. De aanname dat de persoon achter deze reviews de kennelijke bedoeling had om Interreal ervan te beschuldigen dat zij zelf positieve reviews over haar eigen dienst liet plaatsen, ligt dan wel erg voor de hand, te meer daar Interreal er ook al in maart 2020 van is beschuldigd zelf valse (positieve) reviews te plaatsen over haar eigen dienst. (Het dreigen met) een dergelijke valse beschuldiging is onrechtmatig. Voorts geldt dat de drie reviews op 10 september 2020 op verzoek van Interreal zijn verwijderd door Trustpilot (zie 2.6), waaruit kan worden afgeleid dat ook Trustpilot (kennelijk) van mening is dat er iets niet in de haak is. Ten aanzien van de Scanler- reviews geldt dan ook voorshands dat aan de criteria van het Lycos/Pessers-arrest is voldaan. Interreal heeft een zwaarwegend belang dat zij tegen dergelijke praktijken moet kunnen optreden. Het mogelijke privacybelang van de reviewers weegt hier niet tegenop. Gesteld noch gebleken is dat Interreal andere wegen zou kunnen bewandelen om de desbetreffende gegevens boven water te krijgen dan wel om haar schade te beperken.
4.12.
Wat betreft de overige reviewers (over Esteon) geldt het volgende. Onweersproken is dat Esteon eerder, op andere websites, is geconfronteerd met valse reviews. Van de drie over Scanler geplaatste reviews staat voldoende vast dat zij onrechtmatig zijn (zie hiervoor). Reeds om deze redenen kan niet kan worden uitgesloten dat Interreal het slachtoffer is van een patroon van valse reviews. Het gaat bovendien ook hier om reviews waarvan een groot aantal op verzoek van Interreal zijn verwijderd door Trustpilot, waaruit kan worden afgeleid dat Trustpilot (kennelijk) eveneens van mening is dat er met die reviews iets niet in de haak is. Interreal heeft in haar dagvaarding een aantal aanwijzingen opgesomd waarom volgens haar duidelijk is dat deze reviews niet echt zijn (zie ook r.o. 3.3). Volgens Trustpilot is dit niet voldoende, maar de voorzieningenrechter acht deze aanwijzingen wel degelijk relevant en ook is niet duidelijk wat Interreal dan wel – of nog meer – had moeten of kunnen aanvoeren. Een belangrijke aanwijzing dat niet alle reviews echt zijn is voorts nog te vinden in de review van ’ [reviewer 9] ’ die is geplaatst na het uitbrengen van de dagvaarding. [reviewer 9] is (onweersproken) de Instagramnaam van de echtgenote van [naam 1] , de ceo van Esteon. Van die review, met suggestieve tekst, is duidelijk dat die vals is. Geoordeeld wordt dan ook dat Trustpilot ook onrechtmatig handelt door de NAW-gegevens van de overige reviewers niet aan Interreal te verstrekken. Vordering II is dan ook ten aanzien van alle ‘verdachte’ reviewers toewijsbaar. Ook hier geldt, om dezelfde redenen als onder 4.11 overwogen, dat aan de voorwaarden van het Lycos/Pessers-arrest is voldaan. Weliswaar is het toegestaan op het internet anoniem te klagen, maar dit mag geen vrijbrief vormen voor anonieme valse beschuldigingen. Wat Interreal heeft kunnen doen (een reactie vragen van de reviewer en/of een commentaar plaatsen onder de review) heeft zij gedaan.
4.13.
Bij de toewijzing van vordering II wordt een uitzondering gemaakt voor de reviewers [reviewer 4] , [reviewer 3] en [reviewer 5] . Ten aanzien van deze drie reviewers bestaan geen (of te weinig concrete) aanwijzingen dat zij geen echte reviews hebben geschreven (zie hiervoor). Dit is weer anders voor [reviewer 1] , die zijn review vanuit Palestina heeft geplaatst op dezelfde dag en op min of meer hetzelfde tijdstip waarop de reeds verwijderde reviews van ‘ [reviewer 8] ’ en ‘ [reviewer 2] ’ (vanuit België) zijn geplaatst. Ook hebben [reviewer 1] , [reviewer 8] en [reviewer 2] op min of meer hetzelfde tijdstip (in de vroege ochtend, rond 4.00 uur) gereageerd op een verzoek van Interreal. Ten aanzien van [reviewer 1] (die zijn accountnaam overigens later heeft gewijzigd in ‘ [gewijzigde naam reviewer 1] ’) geldt dan ook dat er genoeg aanwijzingen zijn om Trustpilot te veroordelen tot afgifte van de identificerende gegevens.
4.14.
Vordering II is slechts toewijsbaar voor zover Trustpilot daadwerkelijk beschikt over de gevraagde gegevens. Trustpilot heeft aangevoerd dat zij niet over alle gegevens beschikt, maar waarover zij niet beschikt heeft zij niet concreet gemaakt. Zij zal daarom worden veroordeeld tot afgifte van de gegevens “voor zover zij daarover beschikt”. Nu zij een en ander op basis van een vonnis moet doen, wordt ervan uitgegaan dat zij de veroordeling te goeder trouw zal uitvoeren. Partijen (althans hun advocaten) kunnen hierover nog overleg voeren, waarbij het voor de hand ligt dat zij aanknoping zoeken bij het Privacybeleid van Trustpilot (productie 5 van Interreal), met name bij hoofdstuk 2 daarvan (“Persoonsgegevens die we verzamelen”). Daar is een lijst van gegevens opgenomen die Trustpilot kennelijk hoe dan ook in haar bezit heeft. Verschaffing van gegevens “waaruit de juistheid van de opgegeven gegevens blijkt” is te vaag om voor toewijzing in aanmerking te komen.
4.15.
Nu vordering II grotendeels wordt toegewezen, komt de voorzieningenrechter niet toe aan de subsidiaire vordering III. In het kader van dit kort geding, waarin alleen voorlopige voorzieningen kunnen worden getroffen, wordt voorts voldoende aan de (spoedeisende) belangen van Interreal tegemoetgekomen door vordering II grotendeels toe te wijzen. De vorderingen IV tot en met IX zijn dan ook niet toewijsbaar, mede gezien het voorshands terechte verweer van Trustpilot dat toewijzing van die vorderingen een ongehoorde en ongeoorloofde inmenging in haar bedrijfsprocessen zou vormen. De (aanvullende) grondslagen waarop Interreal zich heeft beroepen, waaronder regels omtrent vergelijkende reclame, de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de nog niet geïmplementeerde Europese Richtlijn (EU) 2019/2161 van 27 november 2019, zijn hiertoe voorshands ontoereikend. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken geldt in dit geval niet in zogenoemde B2B-relaties en overigens valt voorshands ook niet in te zien hoe hetzelfde feitencomplex op deze andere grondslagen wél tot toewijzing van de gevraagde voorzieningen zou kunnen (of moeten) leiden..
4.16.
De in de beslissing op te nemen termijnen en (gematigde) dwangsommen worden redelijk en afdoende geacht.
4.17.
Weliswaar worden de meeste vorderingen van Interreal afgewezen, maar op één essentieel punt wordt zij toch in het gelijk gesteld. Hierin wordt aanleiding gezien de proceskosten te verrekenen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
