Uitspraken

Een vordering tot nakoming (of voortzetting) van een overeenkomst kan in kort geding worden toegewezen indien voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eisende partij zal volgen, bijvoorbeeld omdat gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van de eisende partij niet kan worden gevergd dat zij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

Het spoedeisend belang bij de vorderingen volgt uit de aard van de vordering.

In dit geval is slechts één buitenlandse verkoop (naar Finland) bekend, waardoor de markt binnen de EU geraakt wordt, zodat daarop artikel 101 VWEU van toepassing is. Voor het overige gaat het om de binnenlandse markt waar artikel 6 Mw gelding heeft. Dat artikel is de implementatie van artikel 101 VWEU (voorheen artikel 81 EU-verdrag) in het nationale recht en moet verdragsconform uitgelegd worden, waarbij met name de uitspraken van het Hof van Justitie (HvJ) en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie richtinggevend zijn. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ valt een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging (oafg) slechts onder het verbod van artikel 101 VWEU (en dus mede onder artikel 6 Mw), indien deze ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging erdoor wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De daarbij aan te leggen toets is of op grond van de bewoordingen en doelstellingen van de overeenkomst of de oafg alsook de economische en juridische context tot het oordeel kan worden gekomen dat deze “evident schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging”.

De artikelen 3.3, 3.5, 3.6 en 3.7 AV zijn voorwaarden die in de verticale lijn tussen [gedaagde] als leverancier en met [eiseres] als distributeur zijn overeengekomen, immers zij zijn elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam en het gaat hier om voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen (hier ’verticale overeenkomsten’ genoemd). Of deze bepalingen zijn toegelaten of nietig moeten worden geacht, dient te worden getoetst aan artikel 6 Mw / 101 VWEU en de op grond daarvan geldende Verordening (EU) 330/2010 Groepsvrijstelling verticalen (hierna: de Groepsvrijstelling). Voorts geven de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (2010/C 130/01, hierna: de Richtsnoeren) de beginselen voor de toetsing van verticale overeenkomsten aan artikel 101 VWEU.

Volgens [gedaagde] heeft zij een selectief distributiestelsel opgezet. [eiseres] ontkent dat.

[gedaagde] sluit – kennelijk jaarlijks – een overeenkomst bestaande uit AV en een dealerprogramma af (productie 2 [eiseres] ), en geeft dealers de mogelijkheid om via een Dealerscorecard bonussen of kortingen te verkrijgen, daarnaast biedt zij ondersteuning bij het optimaliseren van de eigen prestaties van de dealers. [gedaagde] heeft toegelicht dat zij de voorwaarden aan de dealers stelt in verband met de kwaliteit van haar producten en haar merkimago, dat een hoog serviceniveau van de dealers vergt.

Van een „selectief distributiestelsel” is volgens de Groepsvrijstelling sprake als “een leverancier zich ertoe verbindt, de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden, deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen binnen het grondgebied waarop de leverancier heeft besloten dat systeem toe te passen”.

Door het HvJ is dit als volgt uitgewerkt in het arrest Pierre Fabre Dermo/SAS van 13 oktober 2011 C-439/09 (ECLI:EU:C:2011:649). Het HvJ oordeelt in overweging 41 dat de organisatie van een dergelijk netwerk niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt, mits de distributeurs worden gekozen:

1. op grond van objectieve criteria van kwalitatieve aard,

2. die uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast,

3. mits de eigenschappen van het betrokken product een dergelijk distributienetwerk noodzakelijk maken teneinde de kwaliteit ervan te behouden en het goed gebruik ervan te verzekeren en, tot slot,

4. mits de vastgestelde criteria niet verder gaan dan noodzakelijk is.

Het is juist dat [gedaagde] in de AV aan haar distributeurs kwaliteitscriteria oplegt (zie i en iii), namelijk met betrekking tot een verbod wijzigingen aan de producten aan te brengen, de juiste assemblage, de juiste op de consument gerichte maat en afstelling, de wijze van aflevering van de producten, gekwalificeerd winkelpersoneel en de inrichting van de winkel. In het Dealerprogramma 2021 is een systeem opgenomen van bonuspunten voor onder meer winkelpresentatie en personeelskwaliteit (en bijvoorbeeld ook financiële discipline, voorraadbeheer, marketing plan, etc). [gedaagde] heeft niet toegelicht op welke wijze zij distributeurs selecteert (zie i), of de voorwaarden uniform worden toegepast en of dit geschiedt zonder discriminatie om deel te kunnen gaan of blijven uitmaken van de dealerorganisatie (zie ii). Voor de verdere bespreking wordt er vooralsnog van uit gegaan dat van een selectief distributeurstelsel sprake is.

Als er desalniettemin geen selectief distributiestelsel zou blijken te zijn opgezet, moeten de AV en het Dealerprogramma 2021 elk voor zich worden beoordeeld op inbreuk op artikel 6 lid 2 Mw / 101 lid 2 VWEU. Het debat in deze zaak heeft zich daarop niet toegespitst. De Overeenkomst heeft wel kenmerken van een selectief distributiestelsel. Zonder daarover een uitspraak te doen kan worden ingegaan op de stellingen van [eiseres] . Zij heeft haar stellingen toegespitst op de strijdigheid met hardcore beperkingen van het mededingingsrecht die hierna behandeld zullen worden. Het komt er dan op aan te beoordelen of de voorwaarden voldoen aan de Groepsvrijstelling, die in artikel 12 Mw ook van toepassing is verklaard op gevallen waarbij aan artikel 6 Mw moet worden getoetst. Daarover wordt hierna geoordeeld.

Artikel 2, lid 1, van de Groepsvrijstelling bepaalt dat er vrijstelling van artikel 101 lid 1 VWEU mogelijk is, voor zover deze overeenkomsten verticale beperkingen bevatten en aan de bepaalde voorwaarden (lees: de voorwaarden voor een selectief distributiestelsel als weergegeven onder 4.8.) wordt voldaan.

Op grond van artikel 3, lid 1, is de in artikel 2 bepaalde vrijstelling alleen van toepassing, als het marktaandeel van de leverancier niet meer bedraagt dan 30 % van de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten verkoopt en het marktaandeel van de afnemer niet meer bedraagt dan 30 % van de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten koopt. [eiseres] betwijfelt dit, maar vooralsnog is op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat de fietsen van het merk Trek in Nederland een marktaandeel van 30% of meer haalt. Zelf verwerft [eiseres] naar zijn zeggen ongeveer 10% van zijn omzet met Trek-fietsen. Er wordt dus vanuit gegaan dat aan deze voorwaarde is voldaan.

i. merkimago - Een verticale beperking kan tot het creëren van een merkimago bijdragen doordat van de distributeurs een zekere mate van eenvormigheid en kwaliteit wordt verlangd, waardoor het product aantrekkelijker wordt voor de consument en de verkoop stijgt (randnr. 107).

Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] adviesprijzen hanteert ten aanzien van de verkoop van producten aan dealers.

[eiseres] stelt dat zij vrij is om haar verkoopprijs te bepalen en dat het [gedaagde] in feite te doen is om haar te verplichten de adviesprijs aan te houden, die daardoor fungeert als een vaste of minimumprijs. Dit is de belangrijkste reden waarom zij [eiseres] als dealer kwijt wil. [gedaagde] wil dit ook ter bescherming van de mede-dealers, waarmee zij een verboden oafg heeft. Het gaat hier dus om een verboden verticale prijsbinding, aldus [eiseres] .

Anders dan [gedaagde] wil doen geloven is duidelijk dat zij druk op haar dealers uitoefent om een bepaald prijsniveau te handhaven, zeker als het de nieuwe fietsmodellen van het lopende jaar betreft. Zij heeft [eiseres] daarop meermalen aangesproken. Een rechtvaardiging als door [gedaagde] bedoeld - het verstrekken van het door haar gewenste serviceniveau en daarmee het merkimago – is op zich voorstelbaar, maar [gedaagde] heeft onvoldoende toegelicht waar volgens haar die grens ligt. En als ze dat wel zou doen, zou dit verboden zijn. Zij heeft [eiseres] erop aangesproken dat er een korting is verleend van 23,4% van de adviesprijs bij ongeassembleerde verkoop (waarover later meer). Bijvoorbeeld heeft [gedaagde] niet toegelicht of er klachten zijn over het serviceniveau dat [eiseres] normaal biedt, evenmin heeft zij toegelicht dat een bepaald prijsniveau nodig is om het merkimago van de Trek-fietsen in stand te houden of een marktaandeel voor een nieuw product te verwerven of beschermen, hetgeen toegelaten redenen voor het beperken van de vrijheid van haar distributeurs zouden kunnen vormen (zie HvJ Coty/Parfümerie Akzente (EU:C:2017:941)). Dat andere dealers zich wel aan het gewenste prijsniveau houden terwijl daar onvoldoende rechtvaardiging voor zou zijn, zou kunnen wijzen op een verboden oafg, maar ook voor die conclusie zijn in dit geding onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk geworden. De conclusie op dit punt is dat als [gedaagde] haar dealers wil houden aan de adviesprijzen, dit een hardcore beperking is die dergelijke afspraken nietig maakt. Een rechtvaardiging voor die beperking is niet aannemelijk geworden en dus kan dit geen grond voor opzegging van de overeenkomst zijn. Gesteld noch gebleken is dus dat aan de voorwaarden van artikel 6, lid 3 Mw. is voldaan, terwijl de stelplicht en bewijslast voor het voldoen aan alle voorwaarden op [gedaagde] rust, aldus ook artikel 6, lid 4 Mw.

Door [eiseres] is erkend dat hij in 2016 en in 2020 een fiets niet geassembleerd heeft verzonden aan een klant. Daarmee heeft [eiseres] de artikelen 3.3, 3.5, 3.6 en 3.7 AV geschonden en was [gedaagde] op grond van artikel 10.2 sub v) in beginsel gerechtigd tot opzegging met onmiddellijke ingang.

[eiseres] stelt echter dat deze bepalingen van de AV in strijd zijn met artikel 6 lid 2 Mw/101 VWEU, omdat de assemblage verplichting en persoonlijke aflevering meebrengen dat passieve verkoop, dus online-verkoop, wordt beperkt hetgeen een hardcore beperking is als bedoeld in artikel 4 onder c) van de Groepsvrijstelling. Daarom zijn die bepalingen nietig, aldus [eiseres] .

[gedaagde] stelt daartegenover dat zij deze verplichtingen kan stellen, omdat die passen in het selectieve distributiestelsel dat zij heeft opgezet. Verder is online-verkoop wel mogelijk, maar moet de assemblage nog steeds door de dealer plaatsvinden en de aflevering persoonlijk geschieden. Dat is van belang voor de veiligheid van de fietsen en voor het juist afstellen van de fiets. Dit zijn kwaliteitskenmerken die [gedaagde] nastreeft en mag opleggen. Duidelijk is ook dat deze bepaling al vanaf 2013 geldt en voor haar is het een essentiële bepaling, waar zij dealers zonodig ook op aanspreekt. Van nietigheid van deze bepalingen is geen sprake, aldus [gedaagde] .

De door [gedaagde] genoemde redenen voor de eis dat haar dealers de Trek-fietsen persoonlijk, in een fysieke winkel en geassembleerd aan de klant dienen te overhandigen kunnen passen in het stelsel van selectieve distributie dat wordt gerechtvaardigd door de door [gedaagde] gewenste kwaliteitseisen. Ook het HvJ heeft het ontbreken van dergelijke vereisten van presentatie en verkoopservice als mogelijke afbreuk aan de kwaliteit aangemerkt (HvJ Copad/Dior EU:C:2009:260). Daarmee zijn de desbetreffende bepalingen niet in strijd met artikel 6 lid 1 Mw / 101 lid 1 VWEU.

Online verkoop van de fietsen is niet geheel onmogelijk, maar [gedaagde] wenst vast te houden aan de assemblageplicht en het persoonlijk contact ten behoeve van de afstelling van de fiets. [gedaagde] heeft op kwaliteitsgronden terecht betoogd dat de voorwaarde dat na een internetverkoop de assemblage en de afstelling op de persoon van de koper door de dealer dient plaats te vinden. Immers zijn de duurste fietsen van lichtgewicht en teer materiaal gemaakt en vraagt de nieuwste technologie die zij toepast een nauwkeurige montage en afstelling. Dat dit vereiste een beperking van de actieve of passieve verkoop aan de eindgebruiker zal meebrengen is aannemelijk. Deze wordt gerechtvaardigd door het segment fietsen dat [gedaagde] levert en het luxe merkimago dat [gedaagde] beoogt te handhaven (naar analogie van HvJ Coty/Parfümerie Akzente (EU:C:2017:941). Aannemelijk is dat de bodemrechter deze daarom zal toestaan.

[eiseres] acht de opzegging met een beroep op overtreding van de AV voor het overige in strijd met de redelijkheid en billijkheid met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. [gedaagde] betwist dit en voert aan dat [eiseres] bij herhaling blijk heeft gegeven niet te willen handelen zoals van een verantwoord handelend dealer mag worden verwacht. Zij heeft de voorwaarden willens en wetens overtreden.

Gezien de lange duur van de relatie tussen partijen (ongeveer 30 jaar, met een korte onderbreking in 2011), het slechts twee maal niet voldoen aan de assemblage- en persoonlijke afleververplichting en het belang van [eiseres] bij het kunnen voldoen aan haar verplichtingen jegens haar klanten - [eiseres] heeft immers allerlei lopende bestellingen bij [gedaagde] - brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid echter wel mee, dat de Overeenkomst niet op deze korte termijn kan worden beëindigd. Voor zover [gedaagde] het oog heeft op het herhaaldelijk prijsdumpen door [eiseres] , is dat nu juist een handelen dat [gedaagde] niet aan [eiseres] mocht opleggen. De Overeenkomst loopt tot 26 juni 2021 en zonder nieuwe overtredingen, zal die termijn moeten worden volgemaakt.

De slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat niet rechtsgeldig is opgezegd omdat in elk geval een opzeggingsgrond in strijd is met het mededingingsrecht en voor het overige de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dat betekent dat [gedaagde] de Overeenkomst moet nakomen, in beginsel tot het einde van de looptijd en dat de vordering dus zal worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd zoals vermeld in de beslissing.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de gevorderde proces- en nakosten, met wettelijke rente, worden veroordeeld.