Uitspraken

[eiseres] is een onderneming die apps en games ontwikkelt en haar klanten adviseert bij het ontwikkelen van online marketing strategieën. [medewerker 1 bij eiseres] is oprichter en bestuurder van [eiseres] .

In oktober 2017 is [eiseres] in contact gekomen met [naam 1] . [naam 1] wilde een app ontwikkelen voor een op locatie gebaseerde chat voor de horeca waarmee meer interactie met klanten kan worden gegenereerd.

Op 24 januari 2018 heeft [eiseres] een eerste – Nederlandstalige – offerte uitgebracht aan [naam 1] en aan zijn zakenpartner [naam 2] . Op 30 januari 2018 heeft [eiseres] een tweede - Engelstalige - Offer document aan [naam 1] en [naam 2] uitgebracht. Bij e-mail van 7 maart 2018 heeft [eiseres] een nadere offerte uitgebracht, die als uitgangspunt had dat [eiseres] 20% zou verkrijgen van de aandelen in de nog door [naam 1] op te richten vennootschap [gedaagde] tegen het geven van 10% korting op de eerder door [eiseres] aangeboden totaalprijs van € 125.087,-.

Op 8 en 9 maart 2018 zijn WhatsApp-berichten uitgewisseld tussen [naam 1] , [naam 2] en [medewerker 1 bij eiseres] . Hierin heeft [naam 1] het voorstel gedaan dat [eiseres] een aandelenbelang van 33,33% in [gedaagde] zou verkrijgen tegen een nader door [eiseres] te verstrekken korting van € 37.905,-, zijnde 1/3 deel van de offerteprijs minus 10%. Dat laatste bedrag heeft [medewerker 1 bij eiseres] nog gewijzigd in € 41.695,67, zijnde 1/3 deel van de offerteprijs van € 125.087,-, waarbij ook [naam 1] en [naam 2] dat bedrag zouden betalen. Een gelijke opstelling heeft [medewerker 1 bij eiseres] op 20 april 2018 nogmaals aan [naam 1] en [naam 2] gezonden.

In een e-mail van 13 april 2018 van [eiseres] aan onder meer [naam 2] is de planning van het [gedaagde] -project opgenomen. De in de e-mail opgenomen tijdslijn vangt aan op 30 januari 2018 met het Offer document en eindigt op 26 september 2018 met Release candidate version en op 3 oktober 2018 met Deadline for providing feedback by client. [eiseres] is rond 13 april 2018 begonnen met haar werkzaamheden ten behoeve van het ‘ [gedaagde] -project’.

Op 3 september 2018 heeft [eiseres] een zogenoemde Development Agreement gezonden aan (de toenmalige advocaat van) [naam 1] en [naam 2] . Deze overeenkomst is niet door partijen ondertekend. De Development Agreement bevatte geen afspraken over het verkrijgen van 33,33 % van de aandelen door [eiseres] tegen het verlenen van een korting.

Op 26 oktober 2018 heeft [eiseres] een door de advocaat van [naam 1] opgesteld addendum op de Development Agreement ontvangen, waarin wordt uitgegaan van een korting van 30% op alle facturen tegen 30% van de winst die [gedaagde] zal maken en een overdracht van de IE-rechten. Ook dit addendum is niet ondertekend.

Op 20 november 2018 is [gedaagde] opgericht met (alleen) [naam 1] en [naam 2] als aandeelhouder.

Op 27 november 2018 heeft [eiseres] [gedaagde] een concept Service Level Agreement (SLA) toegezonden. Op 12 december 2018 heeft [eiseres] een tweede versie van de SLA toegezonden. Ook de SLA is niet door partijen ondertekend.

Op 14 december 2018 is de Release candidate aan [gedaagde] toegezonden. Bij e-mail van 16 december 2019 zijn hierover door [gedaagde] diverse klachten geuit. Na een ‘doorontwikkeling’ door [eiseres] is op 7 februari 2019 Release candidate 2 van de [gedaagde] app voor Android en IOS toegezonden.

Op enig moment eind 2018 of eerste helft 2019 is [eiseres] gestopt met het verlenen van een korting van 1/3 op de facturen.

Op 14 mei 2019 heeft [eiseres] , na het uitvoeren van tien meerwerkopdrachten, aan [gedaagde] kenbaar gemaakt dat de [gedaagde] -app op dat moment gereed was voor oplevering. Volgens [eiseres] bleef onderhoud nadien nodig voor het verhelpen van bugs en het installeren van updates. Volgens [eiseres] vielen deze werkzaamheden onder de SLA. Partijen gaan er ook vanuit dat de SLA op 14 mei 2019 is ingegaan, alhoewel die overeenkomst niet door hen is ondertekend. De op 15 mei 2019 verzonden factuur op grond van de SLA is door [gedaagde] betaald.

Nadien is [eiseres] er door [gedaagde] op aangesproken dat de app niet naar behoren functioneert. Dit is door [eiseres] gemotiveerd weersproken. De discussie die hierop volgde heeft ertoe geleid dat [gedaagde] op 16 januari 2020 de SLA heeft opgezegd tegen 14 mei 2020. [eiseres] heeft deze opzegging geaccepteerd.

Vanaf de tweede helft van januari 2020 zijn partijen gaan praten over de wijze waarop in onderling overleg de samenwerking kon worden beëindigd. Op 4 februari 2020 heeft een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van de toenmalige advocaat van [gedaagde] (mr. De Roos). Op 19 februari 2020 heeft de advocaat van [eiseres] een concept vaststellingsovereenkomst (VSO) naar [gedaagde] gezonden, waarin de afspraken zijn opgenomen die volgens [eiseres] op 4 februari 2020 waren gemaakt. In de VSO is onder meer opgenomen dat [gedaagde] vanwege openstaande meerwerkfacturen van in totaal € 152.867,17 én vanwege verkregen kortingen en kosteloze dienstverlening een totaalbedrag van € 302.500,- inclusief BTW aan [eiseres] zou betalen. Daartegenover zou [eiseres] nog 140 uren besteden aan overdracht van het platform en de source code en zou zij haar aanspraak op het aandelenbelang in [gedaagde] laten varen. Ook de VSO is niet door partijen ondertekend.

Van de betalingen van [naam 1] / [naam 2] / [gedaagde] aan [eiseres] is een deel contant gedaan en zonder factuur. Als werd verzocht functionaliteit aan het platform toe te voegen, werden daarvoor wel begrotingen opgesteld door [eiseres] .

Op 13 februari 2020 stuurde [naam 1] een videobestand met de titel “Dit-gaat-fout” naar [medewerker 1 bij eiseres] . Hierin wordt verslag gedaan van de moord op [naam 3] , [omschrijving relatie naam 3] , met wie [medewerker 1 bij eiseres] bevriend was.

Bij brief van 13 maart 2020 heeft de huidige advocaat van [gedaagde] (mr. Etemadi) ontkend dat tussen partijen de afspraken zijn gemaakt die zijn neergelegd in de door [eiseres] opgestelde VSO. Die VSO is, aldus de brief van mr. Etemadi, voor [gedaagde] niet acceptabel. In de brief is verder opgenomen dat partijen op 9 maart 2018 (via WhatsApp, zie onder 2.4 van dit vonnis) overeenstemming hebben bereikt over hun samenwerking. Die overeenstemming hield volgens [gedaagde] in dat [eiseres] het app-idee van [gedaagde] volledig zou ontwikkelen tot een goed werkende applicatie, dat [eiseres] één/derde deel van alle kosten voor haar rekening zou nemen en dat alle intellectuele eigendomsrechten (inclusief broncodes) eigendom van [gedaagde] zullen zijn en jaarlijks aan haar zullen worden overgedragen. In ruil hiervoor zou [eiseres] één/derde van het aandelenkapitaal in [gedaagde] verkrijgen. [eiseres] is vervolgens in gebreke is gesteld omdat zij niet en/of niet binnen de gestelde termijnen haar werkzaamheden volledig en juist heeft verricht, waardoor nog altijd geen goed werkende applicatie is geleverd. Eveneens is [eiseres] in gebreke gesteld omdat zij de intellectuele eigendomsrechten niet aan [gedaagde] had overgedragen. Verder is in de brief opgenomen dat [gedaagde] een totaalbedrag van € 227.347,33 aan [eiseres] heeft voldaan en dat [gedaagde] ook nog andere kosten heeft voldaan, waarvan één/derde deel voor rekening komt van [eiseres] . [gedaagde] behoudt zich in dat verband het recht op schadevergoeding voor. Tot slot wordt in de brief een tegenvoorstel gedaan om te komen tot beëindiging van de samenwerking.

De advocaat van [eiseres] heeft bij e-mail van 2 april 2020 gereageerd op de brief van 13 maart 2020. In die e-mail is betwist dat in de WhatsApp-correspondentie van 8 en 9 maart 2018 bindende afspraken zijn gemaakt. Verder is betwist dat geen goedwerkende applicatie is opgeleverd en is aangevoerd dat juist [gedaagde] tekort schoot, onder meer door de facturen voor het meerwerk niet te voldoen. Het is ook [gedaagde] geweest die de SLA heeft opgezegd. Het tegenvoorstel van [gedaagde] om te komen tot een beëindiging van de samenwerking wordt verworpen omdat reeds op 4 februari 2020 een minnelijke regeling tot stand was gekomen, aldus de e-mail van 2 april 2020.

Bij e-mail van 29 juni 2020 van de strafrechtadvocaat van [eiseres] (mr. Van Essen) is de advocaat van [gedaagde] bericht dat geen VSO wordt getekend gezien de ernstige bedreigingen aan het adres van [eiseres] en [medewerker 1 bij eiseres] . In de e-mail wordt onder meer melding gemaakt van doodsbedreiging door middel van een via WhatsApp gezonden videobestand (zie 2.16), beschieting van het bedrijfspand, beschieting van het woonhuis van [medewerker 1 bij eiseres] , intimidatie van [medewerker 1 bij eiseres] op het kantoor van [eiseres] , bedreiging van [medewerker 1 bij eiseres] op de openbare weg en het wederom contact zoeken met (medewerkers van) [eiseres] na een ernstig stopgesprek met de politie.

Op 15 juli 2020 is de auto van [medewerker 1 bij eiseres] voor zijn woonhuis uitgebrand. De politie doet verder onderzoek naar degenen die achter de beschietingen, de brandstichting en de fysieke bedreigingen van [medewerker 1 bij eiseres] zitten.

Bij brief van 14 augustus 2020 van de advocaat van [gedaagde] is [eiseres] onder meer medegedeeld dat geen gehoor is gegeven aan de ingebrekestelling van 13 maart 2020 (zie 2.17) en dat de samenwerkingsovereenkomst van 9 maart 2018 en alle daaropvolgende nader overeengekomen afspraken, waaronder de SLA, buitengerechtelijk worden ontbonden. Gevolg hiervan is, aldus de brief, dat op [eiseres] de verbintenis rust tot ongedaanmaking. Dit houdt in dat het totaalbedrag dat door [gedaagde] aan [eiseres] is betaald (€ 291.042,-) aan [gedaagde] moet worden terugbetaald. [eiseres] is gesommeerd dit bedrag binnen tien dagen te betalen.

Op 3 september 2020 heeft [gedaagde] de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht conservatoir derdenbeslag te mogen leggen ten laste van [eiseres] . In het beslagrekest is onder meer opgenomen dat [eiseres] haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst van 9 maart 2018 en uit de SLA niet is nagekomen, omdat het platform niet is opgeleverd en de intellectuele eigendomsrechten niet zijn overgedragen. Verwezen is naar de ingebrekestelling van 13 maart 2020 en naar de onderhandelingen over een VSO die daarop zijn gevolgd. Omdat nadien een radiostilte volgde aan de zijde van [eiseres] , aldus het beslagrekest, is de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden op 14 augustus 2020. Verder is in het beslagrekest opgenomen dat [eiseres] het bedrag van € 291.042,- moet terugbetalen. De vordering van [gedaagde] , vermeerderd met 30% rente en kosten, waarvoor zij beslag wenst te leggen bedraagt dan € 387.354,60. Over het verweer van [eiseres] is in het beslagrekest opgenomen:
Na de verklaring tot buitengerechtelijke ontbinding door [gedaagde] heeft [eiseres] op 26 augustus 2020 via een e-mail van haar bestuurder, de heer [medewerker 1 bij eiseres] , gereageerd. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij haar werkzaamheden en de afgesproken oplevering van het Platform heeft opgeschort, omdat [gedaagde] betalingsachterstanden heeft gehad.

Op 3 september 2020 is het beslag toegestaan zoals verzocht, met begroting van de vordering, inclusief rente en kosten, op € 378.350,-. Bepaald is dat de eis in de hoofdzaak binnen veertien dagen na de eerste beslaglegging moet worden ingesteld.

Op 18 september 2020 heeft [gedaagde] de dagvaarding in de hoofdzaak uitgebracht.

[eiseres] vordert het volgende:
I. primair opheffing van de gelegde beslagen;
subsidiair het bedrag waarvoor zekerheid moet worden gesteld door middel van een bankgarantie overeenkomstig het NVB-model te matigen tot € 50.000,- althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag;
II. aan het onder I subsidiair gevorderde een dwangsom te verbinden voor iedere dag dat [gedaagde] niet meewerkt aan die veroordeling;
III. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
IV. een zodanige maatregel te nemen die in goede justitie passend wordt geacht.

stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. [gedaagde] neemt het standpunt in dat op 9 maart 2018 een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Dit is onjuist. De samenwerking is op 13 april 2018 van start gegaan op basis van het Offer document van 30 januari 2018 (zie 2.3). Op de e-mail van 13 april 2018 (zie 2.5) waarin het Offer document tot uitgangspunt werd genomen, is door [naam 1] en [naam 2] niet gereageerd met de mededeling dat dit onjuist zou zijn. Over de beoogde samenwerking, in die zin dat [eiseres] aandelen zou verkrijgen in [gedaagde] tegen het verlenen van een korting op de prijs voor de werkzaamheden, is weliswaar in de periode rond 9 maart 2018 intensief onderhandeld, maar tot definitieve afspraken hierover is het niet gekomen. Het aandelenbelang is ook nimmer door [eiseres] verkregen. De afspraken die wel golden zijn in september 2018 neergelegd in de Development Agreement. Partijen hebben meermalen naar die overeenkomst verwezen als zijnde de tussen partijen geldende overeenkomst. Dit blijkt onder meer uit de correspondentie die is gevoerd over het addendum op de Development Agreement en in het Addendum is voorgesteld dat 1/3 korting zou worden gegeven tegenover 30% winstaandeel voor [eiseres] . Ook hebben partijen steeds gehandeld overeenkomstig de inhoud van de Development Agreement. Op enig moment is [eiseres] gestopt met het verlenen van een korting van 1/3 op de facturen/betalingen. Na oplevering van het platform op 14 mei 2019 gold de SLA. Die is echter in januari 2020 door [gedaagde] opgezegd per 14 mei 2020.

De eerste grondslag voor opheffing van het beslag is, aldus [eiseres] , schending van artikel 21 Rv. [gedaagde] heeft in haar beslagrekest diverse zeer relevante feiten niet benoemd. Op deze stelling wordt hierna – bij de beoordeling – verder ingegaan.

De tweede grondslag voor opheffing van het beslag is dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd summierlijk ondeugdelijk is als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv. De buitengerechtelijke ontbinding is door [gedaagde] ten onrechte ingeroepen. [gedaagde] heeft in het geheel niet aannemelijk weten te maken op welke gronden [eiseres] zou zijn tekortgeschoten noch of dit tekortschieten zou zien op de oorspronkelijke functionaliteiten of op het meerwerk. De oorspronkelijke functionaliteiten zijn op 14 mei 2019 opgeleverd. Het platform is bruikbaar in het commerciële verkeer. De [gedaagde] -app was weliswaar nog voor optimalisatie vatbaar maar was stabiel. Zo is de app onder meer succesvol door [gedaagde] ingezet op evenementen. Er was geen sprake van blocking issues. Mogelijke problemen kwamen er onder meer uit voort dat door de aanvulling van de functionaliteiten (meerwerk) de SLA niet langer toereikend was en dat [gedaagde] bugs niet via de juiste kanalen aan [eiseres] meldde. Overigens kunnen zich bij een groot platform als [gedaagde] altijd bugs voordoen, waardoor continu onderhoud noodzakelijk is.
Verder was het juist [gedaagde] zelf die tekort schoot door een aantal facturen (voor het meerwerk) niet of niet op tijd te betalen, waardoor zij in schuldeisersverzuim verkeerde. Het ging om vijf meerwerkfacturen uit de periode september tot en met december 2019, met een totaalbedrag van ruim € 152.000,-. Ook heeft [eiseres] tot een bepaalde datum 33,33% van de kosten niet bij [gedaagde] gedeclareerd, vooruitlopend op de beoogde participatie van [eiseres] in [gedaagde] , die echter nooit tot stand is gekomen. Dit alles leidt tot een in de bodemprocedure in reconventie in te stellen geldvordering van [eiseres] op [gedaagde] . Bij een belangenafweging omtrent de opheffing van het beslag dient hiermee rekening te worden gehouden.
Een mogelijke ongedaanmakingsverbintenis kan er bovendien niet toe leiden dat [eiseres] alle door [gedaagde] betaalde facturen volledig zou moeten terugbetalen. Bovendien heeft [gedaagde] niet het bedrag van € 291.042,- betaald, zoals zij stelt, maar een lager bedrag, te weten € 224.347,18. Dat [gedaagde] € 291.042,- betaald zou hebben, heeft zij niet aannemelijk gemaakt. Zij stelt dat zij een aantal betalingen contant heeft gedaan, maar dit is in een bodemprocedure hoe dan ook moeilijk te bewijzen. Ook legt [gedaagde] niet uit hoe zij zelf aan haar eigen ongedaanmakingsverplichting kan voldoen. [eiseres] heeft bijna twee jaar intensief gewerkt aan een applicatie die door [gedaagde] kan worden gebruikt en niet kan worden ingezien hoe dit ongedaan kan worden gemaakt.

[eiseres] voert daarnaast aan dat zij niet is tekortgeschoten door het niet overdragen van de IE-rechten aan [gedaagde] . Zij was hiertoe (nog) niet verplicht. In de Development Agreement hebben partijen weliswaar afgesproken dat [gedaagde] eigenaar zou kunnen worden van de IE-rechten en dat [gedaagde] die rechten ieder jaar op 1 januari zou kunnen kopen voor € 1.000,-, maar aan deze afspraak is nooit uitvoering gegeven. [eiseres] heeft hiervoor nooit een factuur verzonden en [gedaagde] heeft het bedrag van € 1.000,- nooit voldaan. Overigens valt de source code niet onder de IE-rechten. Hierover is in artikel 20 van de Development Agreement afgesproken dat [gedaagde] die code pas krijgt als zij alle betalingen heeft gedaan. Hierin is [eiseres] dus hoe dan ook niet tekortgeschoten. Ook kon overdracht van de IE-rechten en de source code pas plaatsvinden nadat de Development Agreement door [gedaagde] zou zijn ondertekend, maar dit heeft zij geweigerd.

Verder valt volgens [eiseres] niet in te zien op welke grond [gedaagde] de SLA (buitengerechtelijk) kan ontbinden, nu [gedaagde] die overeenkomst zelf op 16 januari 2020 rechtsgeldig heeft opgezegd. Los daarvan heeft [gedaagde] in het geheel niet aannemelijk gemaakt waaruit de tekortkomingen van [eiseres] onder de SLA zouden bestaan. Ook hier geldt dat [gedaagde] grotendeels weigerde de bug registratie tool van [eiseres] te gebruiken, zoals afgesproken in de SLA, zodat mogelijke problemen in de applicatie niet aan [eiseres] zijn te wijten.

[gedaagde] stelt verder dat op 9 maart 2018 een samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen. Op 8 maart 2018 heeft [medewerker 1 bij eiseres] een aanbod gedaan, dat op 9 maart 2018 door [naam 1] is geaccepteerd. [gedaagde] verwijst hierbij naar de WhatsApp-correspondentie (zie 2.4). Betalingen zijn door [gedaagde] in de loop der tijd steeds verricht op basis van overeenstemming over vooraf door [eiseres] opgemaakte begrotingen. Het Offer document is niet tussen partijen overeengekomen, net zo min als de Development Agreement. [gedaagde] is nimmer akkoord gegaan met de inhoud van de Development Agreement en heeft daarom het addendum laten opstellen, waarmee [eiseres] op haar beurt niet akkoord ging. Op 30 november 2018 zijn partijen mondeling overeengekomen dat de IE-rechten (waaronder begrepen de source code) eigendom zijn van [gedaagde] . In strijd hiermee heeft [eiseres] steeds geweigerd de desbetreffende rechten over te dragen. [eiseres] kan zich ten aanzien van de overdracht van de IE-rechten niet beroepen op de inhoud van de Development Agreement, want die is (zie hiervoor) niet overeengekomen.
[eiseres] heeft zich evenmin gehouden aan de afspraken om de applicatie tijdig op te leveren. Eerst is overeengekomen dat het platform op 9 november 2018 zou worden opgeleverd en vervolgens op 14 december 2018. Toen bleken echter de meeste functies niet te werken. Aan de nadien overeengekomen opleverdata heeft [eiseres] zich evenmin gehouden. Een medewerker van [eiseres] heeft ook toegegeven dat het platform nog lang niet stabiel was. Dit heeft [gedaagde] tevens gehinderd bij het vinden van een externe financier. Al met al heeft [eiseres] onvoldoende invulling gegeven aan de samenwerking, terwijl [gedaagde] substantiële bedragen heeft voldaan. Op 13 januari 2020 bleek hoe dan ook dat het platform nog veel bugs vertoonde. Toen [eiseres] zich in januari 2020 beriep op haar opschortingsrechten (in verband met de niet betaalde meerwerkfacturen uit de periode september tot en met december 2019), was zij zelf al in gebreke om aan de afgesproken opleveringstermijn te voldoen. Over de meerwerkfacturen was overigens afgesproken dat die pas opeisbaar zouden zijn als een externe financier was gevonden en zover was [gedaagde] nog niet gekomen. [gedaagde] heeft wel alle facturen op basis van de SLA voldaan.

Over de hoogte van de vordering voert [gedaagde] aan dat zij in totaal
€ 291.042,- aan [eiseres] heeft voldaan en dat dit blijkt uit de brief van 14 augustus 2020 van haar raadsman (zie 2.21) die in kopie bij het beslagrekest was gevoegd. Ook blijkt dit uit het als productie 11 in het geding gebrachte overzicht. [gedaagde] heeft weliswaar substantiële bedragen contant betaald (waarvoor zij geen factuur van [eiseres] heeft ontvangen), maar zij kan dit in de bodemprocedure aantonen omdat die bedragen zijn gebaseerd op door [eiseres] opgestelde begrotingen. Ook kan zij dit aantonen aan de hand van geluidsopnamen die [naam 1] heeft gemaakt van de gesprekken die hij met [medewerker 1 bij eiseres] voerde tijdens het betalen van de contante bedragen.

Op grond van het voorgaande is [gedaagde] van mening dat zij op 14 augustus 2020 is overgegaan tot een rechtsgeldige ontbinding. Na de ingebrekestelling van 13 maart 2020 is gebleken dat [eiseres] niet bereid is om tot een regeling buiten rechte te komen. [eiseres] koos voor een radiostilte. Er is geen sprake van tekortkomingen aan de zijde van [gedaagde] . Al met al is dus de vordering waarvoor beslag is gelegd niet summierlijk ondeugdelijk als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv. Ook een afweging van belangen dient in het voordeel van [gedaagde] uit te vallen.

[naam 1] van [gedaagde] heeft ter zitting erkend dat hij het videobestand met de titel “Dit-gaat-fout” aan [medewerker 1 bij eiseres] heeft gezonden. Hij is van mening dat hij dit niet had moeten doen. Hij ontkent achter de overige aan [eiseres] en [medewerker 1 bij eiseres] geuite bedreigingen te zitten. Hij heeft hiervoor weliswaar in voorarrest gezeten, maar vooralsnog ontbreekt ieder strafrechtelijk bewijs.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.