Uitspraken

Beoordeling in conventie en reconventie

11. Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk worden besproken.

12. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

13. [gedaagde] heeft het spoedeisend belang bij de vordering in conventie betwist, maar de kantonrechter gaat aan dat verweer voorbij. Vaststaat dat er sprake is van een aanzienlijke huurachterstand, die volgens [eiseres] ondanks de coronacrisis ontbinding in een bodemprocedure en daarop vooruitlopend ontruiming in dit kort geding rechtvaardigt. Daarmee is het spoedeisend belang in beginsel gegeven. Daar komt in dit geval bij dat [eiseres] een nieuwe huurder klaar heeft staan, die bereid is een huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde aan te gaan en - zo stelt [eiseres] onweersproken - wel in staat is de huur de betalen.

14. Met betrekking tot de hoogte van de huurachterstand, is tussen partijen in geschil of [gedaagde] vanwege de coronacrisis recht heeft op 50% huurkorting.

15. Het meest verstrekkende verweer dat [eiseres] voert (aangevoerd ter zitting) is dat [gedaagde] met haar e-mail van 17 mei 2020 (zie 1.15) haar rechten zou hebben verwerkt om huurkorting te vragen. Dit verweer wordt voorshands verworpen. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is (onder meer) nodig dat een partij haar rechten ondubbelzinnig prijsgeeft. De e-mail is afkomstig van [gedaagde] zelf en verzonden vier dagen na een brief van de gemachtigde van [gedaagde] (zie 1.14), waarin die zich uitdrukkelijk op het standpunt stelt dat de huur vanwege de coronacrisis niet betaald hoeft te worden. In dit licht bezien kan in de e-mail van [gedaagde] zelf niet worden gelezen dat hij zijn rechten wenst prijs te geven maar veeleer een wens om te kunnen aflossen en tot een oplossing te komen. [eiseres] heeft die e-mail redelijkerwijs niet anders kunnen begrijpen.

16. Ten aanzien van de door [gedaagde] gevoerde coronaverweren, stelt de kantonrechter voorop dat inmiddels in meerdere kort gedingvonnissen, ook van deze rechtbank (zie onder meer het vonnis van de kantonrechter van 11 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2914 en dat van 17 juli 2020 van de voorzieningenrechter ECLI:NL:RBAMS:2020:3494) is geoordeeld dat de coronacrisis en de gevolgen daarvan onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW opleveren. Dat geldt niet alleen ingeval van een door de overheid geboden sluiting van een onderneming, maar ook voor de hard geraakte hotelbranche die haar omzet vanwege het bijna stilliggende hotelbezoek drastisch heeft zien teruglopen (vgl. voorzieningenrechter 17 juli 2020 ECLI:NL:RBAMS:2020:3508). De kantonrechter sluit zich bij die rechtspraak aan. Door [eiseres] is niet weersproken dat [gedaagde] haar restaurant heeft moeten sluiten en dat de omzet van het hotel met 70-95% achterblijft op het budget. Van de omzet van [gedaagde] is dus weinig over, terwijl [gedaagde] ook maatregelen heeft genomen om de kosten zoveel mogelijk te beperken. Onder deze omstandigheden kan [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst verwachten.

17. Dat de huurachterstand al voor de crisis is ontstaan (zie 1.8 en 1.9) en dat [eiseres] [gedaagde] ook in 2019 al regelmatig moest aanmanen (zie 1.7), doet hier niet aan af. Er wordt ook slechts huurprijsverlaging vanaf april 2020 gevorderd. En alhoewel de kantonrechter begrip heeft voor het argument van [eiseres] dat er sprake is van selectieve betaling doordat [gedaagde] Marriott wel deels heeft betaald en sinds begin maart niet meer (zie 1.11), is dit geen reden om de overeenkomst wél ongewijzigd in stand te houden.

18. Anders dan [eiseres] aanvoert, is de coronacrisis naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet in de overeenkomst verdisconteerd, ook niet doordat er sprake is van een gedeeltelijk omzetgerelateerde huurprijs. Dat omzetgerelateerde deel van de huurprijs betreft - in relatie tot het vaste deel van de huur - een relatief laag bedrag (circa
€ 65.000,00 op jaarbasis). Partijen zullen daarmee beoogd hebben de gevolgen van omzetfluctuaties te dempen, in die zin dat de totale huur afhankelijk van de gerealiseerde omzet hoger of lager kan uitvallen. Daarbij moet echter aan niet meer gedacht worden dan aan fluctuaties veroorzaakt door te verwachten en daarmee te voorziene omstandigheden en niet aan een ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst volstrekt onvoorzienbare omstandigheid zoals de coronacrisis.

19. Aldus valt te verwachten dat de bodemrechter vanaf in ieder geval het tweede kwartaal van 2020 een huurkorting zal toepassen. Nu geen van beide partijen een verwijt van het ontstaan van de onvoorziene omstandigheden kan worden gemaakt, de overeenkomst geen aanleiding geeft tot een bijzondere verdeling van het risico en de maatschappelijke positie van partijen evenmin (ook al is de positie van de een sterker dan die van de ander, het gaat om twee professionele partijen die hun financiële positie niet onderbouwd hebben toegelicht), ligt het voorshands voor de hand het financiële nadeel over partijen te verdelen. [eiseres] heeft geen specifiek verweer gevoerd tegen de door [gedaagde] gestelde hoogte van de huurprijsverlaging, zodat de kantonrechter er voorlopig vanuit gaat dat de maximale huurprijskorting van 50% in de bodemprocedure zal worden toegepast. De kantonrechter zal dit percentage aanhouden en zal - zoals ter zitting besproken - de reconventionele vordering toewijzen in die zin dat de huurbetalingsverplichting van [gedaagde] vanaf het tweede kwartaal van 2020 wordt opgeschort tot 50% totdat er in de bodemprocedure zal zijn beslist. Ook zal worden bepaald dat [gedaagde] aan deze opschorting geen rechten kan ontlenen indien zij niet binnen vier weken na heden een bodemprocedure tegen [eiseres] aanhangig maakt.

20. [eiseres] heeft de hoogte van de huurachterstand aan de hand van een ter zitting overgelegd overzicht nader toegelicht. Uitgaande van een achterstand van € 529.653,11 inclusief btw per 1 maart 2020 (zie 1.9), die vijf maanden lang met € 115,592,48 (50% netto vaste huurverplichting) is opgelopen bedraagt de achterstand thans € 1.107.615,49. Daarop moet vanwege het inroepen van de bankgarantie € 536.030,00 in mindering worden gebracht ( [eiseres] vordert daar ook geen betaling van), zodat aan achterstand een bedrag van (€ 1.107.61549 - € 536.030,00 =) € 571.585,40 moet worden toegewezen.

21. Anders dan [eiseres] heeft betoogd, dient het bedrag van de bankgarantie ook voor wat betreft de beoordeling van de vraag of ontruimd dient te worden van de achterstand te worden afgetrokken. [eiseres] heeft [gedaagde] bij brief van 14 augustus 2020 (zie 1.17) gesommeerd een nieuwe bankgarantie te stellen en vordert in dit geding ook [gedaagde] daartoe te veroordelen. Dit standpunt impliceert dat het reeds ontvangen bedrag strekt tot betaling van een vordering (de huurachterstand) en dat dit daarop dus in mindering moet worden gebracht. Het maakt daarbij geen verschil of het gaat om de beoordeling van de achterstand zelf of die van de ontruiming. De ontruiming wordt juist gebaseerd op de bestaande achterstand en is daar een uitvloeisel van.

22. Wel is de kantonrechter voorshands met [eiseres] van oordeel dat voor de berekening van het aantal maanden achterstand van de verlaagde huur van € 115.592,48 per maand moet worden uitgegaan. Daarmee is er sprake van een achterstand van net geen vijf maanden.

23. Gelet op het uitgangspunt dat er normaliter ontbinding en ontruiming wordt uitgesproken bij een achterstand van drie maanden, acht de kantonrechter aannemelijk dat de bodemrechter ook in dit geval de huurovereenkomst, ondanks de ernstige gevolgen daarvan voor [gedaagde] , zal ontbinden. Vooruitlopend daarop zal gelet op het spoedeisend belang van [gedaagde] daarbij, de ontruiming dan ook worden uitgesproken. De kantonrechter betrekt bij haar oordeel dat de achterstand reeds voor de coronacrisis is ontstaan, dat de laatste betaling 6 maart 2020 is geweest (zie 1.11) en dat [gedaagde] zelf stelt dat zij niet kan betalen zolang zij niet over noodfinanciering beschikt.

24. De kantonrechter zal een ontruimingstermijn van vier weken hanteren.

25. De vordering tot betaling van de omzetgerelateerde huur over 2018 van € 64.965,52 zal worden afgewezen omdat deze, zoals [gedaagde] terecht heeft opgemerkt met een betalingstermijn van 30 dagen nog niet opeisbaar is, laat staan dat [gedaagde] met de betaling daarvan in verzuim is. Anders dan [eiseres] aanvoert, heeft [gedaagde] ook geen duidelijke mededeling in de zin van artikel 6:83 lid c BW gedaan waardoor zij zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. [gedaagde] heeft slechts aangegeven dat zij pas na ontvangst van noodfinanciering kan betalen maar dat is wat anders dan dat zij zegt dat zij niet zál betalen. Evenwel ziet het er nu niet naar uit dat [gedaagde] snel tot betaling over zal kunnen gaan, hetgeen bevestigt dat de ontruimingsvordering dient te worden toegewezen.

26. Juist is - zoals door [gedaagde] naar voren gebracht - dat [eiseres] de gevorderde boete in de onder 1.19 genoemde specificatie heeft ‘gestapeld’ en dat hooguit het bedrag als gespecificeerd in het door haar als productie 13 overgelegde overzicht (€ 14.018,49) kan worden toegewezen. De kantonrechter ziet in de bijzondere omstandigheden van het geval evenwel aanleiding om het toe te wijzen bedrag voorshands te beperken tot 50% daarvan en zal derhalve € 7.009,25 toewijzen.

27. Ook de in conventie gevorderde veroordeling tot het stellen van een nieuwe bankgarantie is bij gebrek aan opeisbaarheid van de verplichting daartoe (per 28 augustus 2020) en verzuim niet toewijsbaar. De vordering zal derhalve worden afgewezen.

28. Aan het verzoek van [gedaagde] om de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zal voorbij worden gegaan omdat de noodzaak tot spoedige tenuitvoerlegging in de aard van de kort geding procedure besloten ligt. Ook een terme de grâce acht de kantonrechter niet op zijn plaats omdat [gedaagde] sinds 6 maart 2020 niet meer heeft betaald (zie 1.11) en zij [eiseres] geen enkele betaling in het vooruitzicht heeft kunnen stellen. Evenmin bestaat er aanleiding om een veroordeling tot betaling afhankelijk te maken van het verkrijgen van noodfinanciering door [gedaagde] . Eventueel kunnen partijen hierover in onderling overleg afspraken maken.

29. Omdat ook het toewijzen van de contractuele boete over de hoofdsom een vorm van ‘stapelen’ is (zie 26), wordt de subsidiair over de hoofdsom gevorderde wettelijke handelsrente toegewezen vanaf datum dagvaarding.

30. De buitengerechtelijke incassokosten zijn toewijsbaar conform de gebruikelijke staffel en berekend over het toegewezen bedrag.

31. In de omstandigheid dat beide partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten zowel in conventie als in reconventie te compenseren.

32. Gezien het voorgaande behoeven de overige stellingen en verweren van partijen geen bespreking en zal de vordering in reconventie om [eiseres] te verplichten te onderhandelen over de huur in 2021 worden afgewezen.