vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
zaaknummer / rolnummer: C/13/656496 / HA ZA 18-1110
Vonnis van 21 augustus 2019
de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
AMERICAN EXPRESS SERVICES EUROPE LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
eiseres,
advocaat mr. E. van der Hoeden te Amstelveen,
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. L.A. Versteegh te Den Haag.
Partijen zullen hierna American Express en [gedaagde] genoemd worden.
2 De feiten
2.1.American Express is als financiële instelling aanbieder van betaaldiensten. Een van de betaaldiensten die zij aanbiedt is de American Express charge card, type Gold Card (hierna: charge card). Met de charge card kunnen (betalings-)transacties worden verricht voor bijvoorbeeld contante opnames en aankopen. Aan de charge card is een rekening verbonden waarop American Express de met de charge card verrichte transacties administreert en financieel afwikkelt. American Express verstrekt daarbij eenmaal per maand een rekeningoverzicht.
2.2.Aan een charge card zijn algemene voorwaarden, geheten: ‘Overeenkomst voor de American Express Consumenten Kaarthouders, American Express Charge Card’, verbonden. Hierin wordt onder meer het volgende bepaald:
1.3.3.Boete voor te late betaling
U dient elke maand het volledige uitstaande verschuldigde saldo op uw Rekening, zoals vermeld op uw rekeningoverzicht, te betalen. Deze betaling dient uiterlijk door ons te zijn ontvangen voor de datum van het volgende rekeningoverzicht. Deze datum treft u bovenaan uw rekeningoverzicht aan. Indien wij uw betaling niet hebben ontvangen binnen 30 dagen na de datum van uw rekeningoverzicht (de vervaldatum) dan bent u ons een Boete voor te Late Betaling van 2,5% (met een minimum van 15 euro) verschuldigd. Indien van toepassing bent u ons een verdere Boete voor te Late Betaling schuldig, tegen hetzelfde percentage, als uw betaling ons niet heeft bereikt binnen 60 dagen en binnen 90 dagen na de vervaldatum van uw rekeningoverzicht.
(…)”
2.3.Op of omstreeks 14 juni 2017 is op naam van [gedaagde] via het internet een charge card aangevraagd. Op het daartoe dienende digitale aanvraagformulier (hierna: het aanvraagformulier) zijn de daarop gevraagde gegevens ingevuld, onder meer als volgt:
“Password: [wachtwoord] ”,
“HOME ADDRESSL [adres 1] ”
“Email”: [e-mailadres] ”.
2.4.
[gedaagde] , ondernemer, is de eigenaar van een woonboerderij (hierna: de woonboerderij) aan de [adres 1] (Noord-Holland), waar hij aanvankelijk woonde en tot 2015 of 2016 stond ingeschreven in het bevolkingsregister Basisregistratie Personen (BRP). Vervolgens is hij verhuisd. Per 2017 woonde hij aan de [adres 2] en stond hij ook op dat adres ingeschreven.
2.5.American Express heeft de charge card op naam van [gedaagde] verstrekt. Deze kaart is op 1 juli 2017 in gebruik genomen. In de periode van 1 juli 2017 tot en met 3 augustus 2017 is de charge card gebruikt voor het doen van verschillende betalingen en geldopnames, voornamelijk in het buitenland. [gedaagde] heeft in Italië verbleven van 19 juli tot en met 27 juli 2017. Voor en na die periode was hij in Nederland.
2.6.American Express heeft de betalingen met de charge card in rekening gebracht bij [gedaagde] . Hij heeft de maandafrekeningen van 16 juli 2017 van € 14.199,92 niet binnen 30 dagen voldaan. American Express heeft daarom een boete opgelegd van € 355,-. De automatische incasso is geweigerd en American Express heeft daarvoor kosten berekend van € 218,-. [gedaagde] heeft de maandafrekening van 16 augustus 2017 van € 11.863,78 ook niet voldaan. Voor de totale achterstand heeft American Express daarom op 16 september 2017 een boete in rekening gebracht van € 665,92. Tenslotte heeft zij op 16 oktober 2017 een boete in rekening gebracht van € 682,57. Op 23 oktober 2017 heeft zij de charge card opgezegd en een bedrag van € 65,36 gecrediteerd voor de kaartlidmaatschapsbijdrage.
2.7.American Express en de door haar ingeschakelde gerechtsdeurwaarder hebben meerdere malen betalingsherinneringen en sommaties gestuurd, voor het laatst bij brief van 26 februari 2018. [gedaagde] heeft niets betaald.
2.8.Alle maandafrekeningen, herinneringen en sommaties zijn verstuurd naar het adres van de boerderij van [gedaagde] aan de [adres 1] met uitzondering van laatstgemelde sommatie. Deze laatste is gestuurd naar het adres te [adres 2] . Bij e-mail van 28 februari 2018 heeft [gedaagde] geprotesteerd tegen de laatste sommatie. Hij schrijft daarin het volgende:
“(…) Ik heb een incassobrief van u gekregen namens client American Express.
Aangezien ik geen creditcard heb, maar er schijnbaar iemand onder mij naam creditcards heeft aangevraagd en gebruikt, heb ik aangifte gedaan bij de politie.
Graag zou ik willen weten hoe het is aangevraagd en waar de creditcard naartoe is gestuurd aangezien ik nooit een kaart ontvangen heb?
Dit zal ik graag willen meenemen bij de aangifte. (…)”
2.9.
[gedaagde] heeft op 1 maart 2018 aangifte gedaan van identiteitsfraude.
3 Het geschil
3.1.American Express vordert samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 27.919,83, vermeerderd met de wettelijke rente en proceskosten.
3.2.De gevorderde hoofdsom betreft de optelsom van de in 2.6. genoemde, bij [gedaagde] in rekening gebrachte bedragen.
3.3.American Express voert ter onderbouwing van haar vordering het volgende aan. Zij stelt dat [gedaagde] met haar een overeenkomst heeft gesloten ter zake van de charge card. Met de charge card heeft hij betalingen gedaan en geld opgenomen. [gedaagde] heeft echter de verrichte transacties niet terugbetaald aan American Express. Hij heeft daardoor drie maal een boete van 2,5% verbeurd na respectievelijk 30 dagen, 60 dagen en 90 dagen over de op de verschillende momenten verschuldigde bedragen. [gedaagde] dient het totale bedrag vermeerderd met de boetes alsnog te betalen.
3.4.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
3.5.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
4.1.Partijen twisten onder meer over de vraag of American Express met [gedaagde] een overeenkomst terzake van de charge card heeft gesloten. Nu American Express zich op de rechtsgevolgen van het bestaan van deze overeenkomst beroept, draagt zij hiervoor de stelplicht en (indien daaraan wordt toegekomen) de bewijslast.
4.2.American Express stelt dat sprake is van aanvaarding door [gedaagde] van haar aanbod terzake van de charge card. [gedaagde] betwist dat hij degene is die het aanbod heeft aanvaard. Volgens [gedaagde] is hij opgelicht door ene [naam] (hierna: [naam] ) die met zijn persoonlijke gegevens de charge card heeft aangevraagd en in gebruik heeft genomen. [gedaagde] had [naam] in 2016 tijdens een zomervakantie ontmoet en was met hem bevriend geraakt. Omdat [naam] zei over goede connecties te beschikken en [gedaagde] hem vertrouwde, heeft [gedaagde] hem de verkoop van zijn woonboerderij, waar hij van af wilde om financiële redenen, in handen gegeven en hem de daartoe benodigde gegevens verstrekt, aldus [gedaagde] .
gegevens aanvraagformulier
4.3.American Express voert ter onderbouwing van haar stelling allereerst aan dat [gedaagde] het aanvraagformulier heeft ingevuld. Zij verwijst daartoe naar de persoonlijke gegevens die zijn ingevuld op het aanvraagformulier en de controles die daarop zijn uitgevoerd.
4.4.
[gedaagde] brengt daar tegen in dat American Express ten tijde van de aanvraag niet heeft gecontroleerd of de identiteit van de aanvrager inderdaad [gedaagde] betrof. [gedaagde] verwijst daartoe naar de volgende onweersproken omstandigheden.
American Express heeft niet verzocht om het overleggen van een identificatiebewijs of een digitale handtekening. American Express heeft evenmin het opgegeven e-mailadres [e-mailadres] gecontroleerd bij de Kamer van Koophandel. Het e-mailadres stond daar niet geregistreerd. Evenmin heeft American Express gecontroleerd of het ingevoerde adres, te weten dat van de woonboerderij, het woonadres was van [gedaagde] en of hij op dat adres stond ingeschreven. Een en ander was ten tijde van de aanvraag van de charge card niet meer het geval. De controles die American Express stelt te hebben uitgevoerd zijn allemaal, zoals [gedaagde] onweersproken aanvoert, terug te voeren op de informatie die is ingevuld bij de aanvraag. Zo bevestigt de overboeking van € 0,01 van de bankrekening alleen het bestaan van een bankrekening op naam van [gedaagde] .
Naar het oordeel van de rechtbank heeft American Express dus niet de mogelijkheid ondervangen dat een ander dan [gedaagde] zich heeft voorgedaan als [gedaagde] op het aanvraagformulier en de gegevens daarop heeft ingevuld.
4.5.American Express stelt in dit kader ook dat bij de aanvraag persoonlijke gegevens zijn ingevuld, die alleen [gedaagde] bekend zijn, met name zijn identiteitsnummer en de meisjesnaam van zijn moeder, welke informatie juist blijkt te zijn. Ook stelt American Express dat dit geen informatie is die nodig is voor de verkoop van een woonboerderij.
[gedaagde] voert ten verwere aan dat hij niet alleen de verkoop van de woonboerderij aan [naam] had toevertrouwd, maar dat [naam] zodanig zijn vertrouwen had gewonnen dat [gedaagde] hem ook veel verteld heeft over zijn privé-situatie en dat allerlei vertrouwelijkheden werden uitgewisseld.
Onder die aangevoerde – mogelijke – omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank wetenschap van dergelijke persoonlijke gegevens een onvoldoende aanwijzing dat [gedaagde] de aanvraag heeft ingediend.
4.6.American Express stelt verder dat zij diverse keren telefonisch contact heeft opgenomen na de aanvraag, toen heeft gebeld met het telefoonnummer dat is ingevuld op het aanvraagformulier en dat de controlevragen die daarbij werden gesteld, juist zijn beantwoord. [gedaagde] heeft daartegen onweersproken aangevoerd dat het telefoonnummer en tevens deze controlevragen zijn afgeleid van de informatie die op het aanvraagformulier is ingevuld.
Ook met een juiste beantwoording van deze controlevragen is naar het oordeel van de rechtbank dus de mogelijkheid open gebleven dat niet [gedaagde] maar [naam] dit telefoonnummer in gebruik had en dat [naam] tijdens de telefoongesprekken de vertrouwelijke gegevens noemde die hij zelf op het aanvraagformulier had ingevuld.
4.7.Hieruit volgt dat, indien sprake is van identiteitsfraude op de manier zoals [gedaagde] aanvoert, dit niet zou zijn opgemerkt door American Express tijdens de aanvraagprocedure noch bij de controles. De stellingname van American Express als weergegeven in 4.3. faalt.
4.8.American Express stelt verder dat [gedaagde] de charge card zelf in ontvangst heeft genomen. [gedaagde] voert ter betwisting daarvan aan dat een adres is ingevuld waar hij al sinds 2017 niet woonde noch ingeschreven stond, te weten het adres van de woonboerderij, en waar hij dus niet bedacht was noch hoefde te zijn op de komst van post. Daardoor kon de toegezonden charge card door [naam] worden onderschept en vervolgens door [naam] in gebruik worden genomen zonder zijn wetenschap en bemoeienis, aldus [gedaagde] .
4.9.De rechtbank is van oordeel dat American Express gegeven dit verweer haar stellingname onvoldoende heeft onderbouwd. Haar veronderstelling dat er ook in 2017 wel post voor [gedaagde] bezorgd zal zijn op dit adres omdat de daar gevestigde woonboerderij eigendom was van [gedaagde] , is daartoe onvoldoende. [gedaagde] heeft onder meer aangevoerd dat [naam] alle post op het adres van de woonboerderij via de doorzendservice van Post.nl heeft laten doorsturen naar zijn eigen adres. American Express betoogt dat deze service blijkens de aangifte van [gedaagde] gold voor de periode 30 november 2017 tot en met 9 januari 2017, terwijl de verstuurde charge card reeds op 1 juli 2017 in gebruik is genomen. Deze omstandigheid kan American Express naar het oordeel van de rechtbank niet baten. Daarmee is immers niet uitgesloten dat [naam] ook en reeds ten tijde van de aanvraag persoonlijk toegang had tot de woonboerderij, hetgeen voor de hand ligt indien [gedaagde] , zoals hij heeft aangevoerd, de verkoop van zijn woonboerderij in handen van [naam] had gelegd. Deze stellingname van American Express kan dus niet slagen.
4.10.American Express stelt ook dat [gedaagde] de charge card zelf heeft gebruikt vanaf 1 juli 2017. American Express verwijst daartoe naar de volgende onweersproken feiten. Op 7 juli 2017 is een vliegticket ten name van [gedaagde] van Rotterdam naar Pisa geboekt en betaald met de charge card, met als vertrekdatum 19 juli 2017. Vervolgens zijn met de charge card onder meer betalingstransacties verricht bij een bedrijf dat (luxe) vakantievilla’s verhuurt in Italië. Uit [gedaagde] ’ facebook account blijkt dat hij op 19 juli 2017 naar Pisa is gereisd ten behoeve van ‘ff paar dagen chillen’, met een bijgevoegde foto en genoemde locatie die exact overeenkomen met een op de website van het verhuurbedrijf voorkomende villa, die volgens het verhuurbedrijf met de charge card is betaald. Hieruit volgt dat [gedaagde] ook zelf van deze betalingstransacties heeft geprofiteerd, aldus American Express.
4.11.
[gedaagde] erkent dat hij van 19 tot en met 27 juli 2017 op uitnodiging van [naam] in Italië heeft verbleven. Ten verwere voert hij evenwel aan hij niet wist dat [naam] een op zijn naam aangevraagde charge card gebruikte. Ook voert hij aan dat [gedaagde] met het vliegtuig is gereisd en [naam] met de auto, zodat de charge card naar alle waarschijnlijkheid ook na 27 juli 2017 is gebruikt door [naam] , waaruit zou blijken dat niet [gedaagde] de charge card in gebruik heeft gehad.
Op verzoek van [gedaagde] heeft American Express vervolgens een overzicht van de transacties van de charge card overgelegd. Zoals onweersproken aangevoerd door [gedaagde] , staan daarop inderdaad betalingstransacties in het buitenland (met name Italië) vermeld in de periode van 29 juli tot en met 2 augustus 2017, en is bovendien in de periode vóór 19 juli 2017 sprake van betalingstransacties op locaties waar [gedaagde] op dat moment niet aanwezig was.
De stelling van American Express dat [gedaagde] de charge card zelf heeft gebruikt vanaf
1 juli 2017 faalt dus.
charge card vrijwillig uitgeleend?
4.12.American Express heeft daarop gesteld dat [gedaagde] de charge card (tijdelijk) vrijwillig heeft uitgeleend aan [naam] . Dat laat onverlet dat [gedaagde] de charge card zelf heeft aanvaard, aldus American Express. [gedaagde] heeft deze stelling betwist. American Express heeft daarop haar stelling niet nader uitgewerkt, hetgeen wel van haar verwacht mocht worden in het licht van de door [gedaagde] aangevoerde concrete feiten en omstandigheden omtrent een – mogelijke – oplichting door [naam] . Dit geldt temeer nu het -– zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet voor de hand ligt de onbeperkte zeggenschap over een charge card uit handen te geven gedurende een aantal dagen, zelfs niet aan een vriend. Deze stelling van American Express kan dan ook niet slagen.
wetenschap gebruik (door een ander)?
4.13.American Express stelt verder dat [gedaagde] wist dan wel redelijkerwijs had behoren te weten dat er een op zijn naam staande en aan zijn rekeningnummer gekoppelde charge card in gebruik was (bij een ander). American Express voert hiertoe het volgende aan. [gedaagde] heeft signalen gekregen die bij hem wantrouwen hadden moeten wekken ten aanzien van de goede trouw van [naam] . Het heeft [gedaagde] daar volledig aan ontbroken en van oplettendheid en twijfel was evenmin sprake. Dit terwijl het vertrouwen op te mooie verhalen niet past in het beeld van een oplettend en redelijk handelend ondernemer. Zo is [gedaagde] volgens eigen zeggen maanden aan het lijntje gehouden door [naam] wat betreft de aan hem toevertrouwde verkoop van de boerderij, kwam [naam] met te mooie verhalen over een investeringsmaatschappij in Dubai en heeft [gedaagde] niet doorgevraagd toen de zoon van [naam] – die een relatie had met de dochter van [gedaagde] – hem vertelde dat zijn vader was opgepakt en vast zat. Ook staat vast dat de vliegtickets van [gedaagde] en die van [gedaagde] ’ dochter, die met hem naar Pisa is gevlogen op 7 juli 2017 en zelf is teruggevlogen naar Rotterdam op 31 juli 2017, met de charge card zijn betaald. Het is ongeloofwaardig dat [gedaagde] met zijn dochter deze reis zomaar als presentje kreeg en [naam] alles betaalde, zodat dit dan toch vragen bij [gedaagde] had moeten oproepen, zoals bij ieder weldenkend mens, volgens American Express. Zij stelt op basis hiervan dat het ongeloofwaardig is dat [gedaagde] slachtoffer is van een oplichting.
4.14.De rechtbank volgt American Express niet in deze stelling. Het is een feit van algemene bekendheid dat aan oplichting inherent is, dat deze slaagt bij de gratie van (te) goedgelovige slachtoffers. De stelling van American Express komt erop neer dat een oplettend en redelijk handelend ondernemer, althans een weldenkend mens, geen
slachtoffer kan worden van een oplichting, gegeven de door haar aangehaalde specifieke indicaties.
Deze stelling laat evenwel de mogelijkheid open dat [gedaagde] in zijn individuele geval toch zodanig door [naam] is ingepalmd dat hij er wel in is getuind en dus geloofde in een succesvolle verkoop door [naam] van de woonboerderij en dat er van uitging dat [naam] hem en zijn dochter tijdens de (deels) gezamenlijke vakantie in Italië uit vriendschappelijke vrijgevigheid fêteerde door de kosten van hun (deels) gezamenlijke verblijf in de Italiaanse villa te betalen, terwijl deze uitgaven in werkelijkheid werden betaald met een op [gedaagde] ’ naam staande charge card. [gedaagde] heeft een specifiek en coherent samenstel van feiten en omstandigheden aangevoerd dat kan duiden op een zodanige oplichting door [naam] .
De stelling van American Express kan in dat licht bezien niet slagen.
4.15.American Express stelt in dit verband ook dat [gedaagde] kennis moet hebben genomen van haar berichten met betrekking tot rekeningafschriften, (achterstanden op) maandafrekeningen op het adres van de woonboerderij, het voornoemde emailadres of door telefonisch contact op het in het aanvraagformulier genoemde telefoonnummer, hetgeen [gedaagde] betwist.
De rechtbank verwijst naar het overwogene over het adres en het telefoonnummer in de rechtsoverwegingen 4.4 - 4.6. Ook voor de verzonden e-mails waarop American Express zich beroept geldt dat – naar onweersproken vast staat – zij deze stuurde naar het e-mailadres dat vermeld stond in het aanvraagformulier en dat onjuist bleek te zijn.
In het verlengde daarvan wordt in aanmerking genomen dat de automatische incasso van de betaling aan American Express mislukte doordat het saldo op de bankrekening van [gedaagde] niet toereikend was. Er is dus geen geld van zijn bankrekening gehaald waarvan [gedaagde] kennis had kunnen nemen. Daarbij is niet gesteld of gebleken dat hij een bericht heeft gekregen van zijn bank over de geweigerde automatische incasso of dat hij op een andere manier daarvan op de hoogte kon zijn. Anders dan American Express stelt, maakt de omstandigheid dat [gedaagde] niet eerder dan op 28 februari 2018 – na ontvangst van de laatste sommatie van American Express, die als enige naar zijn adres in [adres 2] is gestuurd – van zich liet horen, zijn relaas dus niet minder aannemelijk.
Uit hetgeen American Express stelt, kan – gegeven dit gemotiveerde verweer – niet volgen dat er voor [gedaagde] aanleiding was om te vermoeden, laat staan te weten dat op zijn naam een charge card in gebruik was. Deze stelling faalt.
4.16.American Express beroept zich in dit verband ook op een terugboeking op
2 augustus 2017 van een bedrag van € 14.199,92 door ING ‘wegens “insuff.Funds” by
[gedaagde] ’. American Express stelt dat [gedaagde] op grond daarvan actie had moeten ondernemen. American Express verwijst hiertoe naar een door haar overgelegd ‘Overzicht notities American Express van 1 juli 2017 t/m 31 mei 2019’.
Ook deze stelling kan niet kan slagen. Zoals terecht is aangevoerd door [gedaagde] , valt uit de desbetreffende notitie niet af te leiden dat sprake is geweest van een terugboeking vanwege American Express. Daarin staat alleen: ‘remit’ en ‘reason unknown’. Een verband met American Express ontbreekt dus. Verder heeft [gedaagde] onweersproken aangevoerd dat ING er geen melding van heeft gemaakt dat getracht is geld af te boeken van zijn rekening. Daarmee slaagt het verweer van [gedaagde] dat hij geen wetenschap heeft gehad van de gestelde terugboeking.
4.17.De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat American Express haar stelling dat [gedaagde] met haar een overeenkomst voor de charge card is aangegaan onvoldoende met specifieke feiten en omstandigheden heeft toegelicht in het licht van het gemotiveerde verweer van [gedaagde] , zodat die stelling faalt. Aan bewijslevering wordt dus niet toegekomen. Hieruit volgt dat de vordering moet worden afgewezen.
4.18.Bij deze uitkomst behoeven de andere geschilpunten tussen partijen, daaronder begrepen de vraag of sprake is van een kredietovereenkomst, geen beoordeling. Een ambtshalve toetsing van het in 2.2. weergegeven beding aan de Richtlijn 93/13 EG kan bij deze stand van zaken eveneens achterwege blijven.
4.19.American Express als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 895,00
- salaris advocaat € 1.390,00 (2 punten × tarief III € 695,00)
Totaal € 2.285,00
4.20.Verder zal American Express worden veroordeeld in de nakosten voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot, op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5 De beslissing
De rechtbank
5.1.wijst de vorderingen af;
5.2.veroordeelt American Express in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.285,-,
5.3.veroordeelt American Express in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat American Express niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris gemachtigde en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren, rechter, bijgestaan door mr. D.K.W. Collins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2019.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
